从“土豆案”浅谈网络著作权的保护

摘 要随着信息技术的高速发展，人们对网络的需求日益膨胀，网络这一传媒工具在社会各个领域产生的重要作用日益凸显。知识产品被使用在各类局域网，数据库等网络服务的现象已经极为普遍，但由此引发的网络著作权侵权纠纷也日益增多，对整个社会的发展造成了多方面的不良影响。网络著作权侵权涉及网络服务企业、著作权人、社会公众三方利益。但是，深入来讲网络著作权侵权涉及的范围之广是很难估计的。这使得网络著作权的保护显得越发迫切。这篇文章从网络著作权问题的现状出发，以“土豆网侵权案”为例，分析网络著作权的侵权主体以及适用的归责原则等问题。并探讨了网络著作权侵权与著作权保护的矛盾所在，以期对相关问题的解决有所助益。关键词：著作权；网络侵权；著作权保护ABSTRACTWith the rapid development of information technology, the demand to network expands increasingly, this network media tools in all social fields generated has been playing an increasingly important role.Knowledge of products used in various types of LAN, database and other network services is extremely widespread, but it triggered the network copyright infringement dispute also increasingly grow in quantity, on the development of the whole society has caused many adverse effects.The network copyright infringement relates to enterprise network services, the copyright holder, the social public interests of the three parties.However, deep inside the network copyright infringement involving the scope of the is difficult to estimate.This makes the network copyright protection becomes more and more urgent.This article from the network copyright of the status quot, to “Tudou tort case“ for example, analysis of network copyright tort subject as well as the application of the principle of imputation problem.And probes into the network copyright infringement and protection of copyright in contradiction, in order to solve the problem of benefit.Key words:Copyright; Network infringement; Copyright protection前言随着二十一世纪互联网的迅速发展，以网络为载体的信息传播逐渐成为文化传播的主要方式之一。虽然，网络传播的出现提高了传播速度，扩大了传播范围，也是传播的信息量增加。但是，随之而来的网络纠纷也急剧增多，网络上的侵权现象层出不穷，其中尤以著作权的侵害最为严重。即使我国于 2006年 7 月 1 日颁布实施了信息网络传播权保护条例也没有很有效的控制网络著作权侵权的发生。由于网络侵权具有国际性、技术性、隐蔽性、严重破坏性等特点，因此如何对网络著作权进行保护成为了各方争论的焦点。在这样一个环境下，一方面要满足社会大众对信息的需求，另一方面也要保护著作权人的利益，多元化的网络信息服务对知识产权的保护既带来了机遇也带来了挑战。所谓机遇就是给了我们一个更加完善法律法规的机会，挑战就是这一完善工作不只是法学界的问题更加是整个社会大众所关注的焦点。这就使法律法规的完善工作增加了很大的难度。这篇论文主要分为以下几个部分：首先是分析案例，从案例中找到其存在的问题，并且通过对网络著作权侵权的概念、特点以及构成要件等相关内容的分析来解决或者更深入的剖析案例中存在的问题；其次是网络著作权侵权的基本类型；然后是网络著作权侵权的认定；再次就是关于网络著作权的保护问题。通过对这几大部分的阐述以期能得到对网络著作权侵权问题的解决办法。也通过对这几大部分的分析与阐释让我们能更理智的去分析案例。案情及判决一、案情介绍2007 年 4 月，土豆网被新传在线(北京)信息技术有限公司告上法庭。原告称被告在未经原告许可且未支付报酬的情况下，通过所运营之网站“土豆网”向用户提供电影疯狂的石头的在线播放，侵害了原告依法享有电影作品疯狂的石头的信息网络传播权。故请求法院判令被告停止侵权行为、赔偿原告经济损失人民币 15 万元。这桩被称为“国内视频网站版权第一案”的官司，在业内和网友中引发了强烈的讨论。而作为第一例影响极大的视频共享网站侵权案，其审判结果必然会为行业同类案件树立一个范例，而对于判词及审判过程中援引法律等问题的审视、反思也会对今后网络著作权的立法、执法起到提供一种思路。 2008 年 3 月 10 日，上海市第一中级人民法院对土豆网站侵权案作出如下判决：被告明知会有盗版和非法转载作品被上传至“土豆网”的可能，却疏于管理和监控，导致一度热播之影片疯狂的石头被网络用户多次传播而未能得到及时删除，故被告主观上具有纵容和帮助他人实施侵犯原告所享有的信息网络传播权的过错。判令土豆网运营商上海全土豆网络科技公司立即删除土豆网上的侵权电影，并赔偿享有该电影网络信息传播权的新传在线(北京)公司经济损失及合理费用共计人民币 5 万元。二、案件焦点分析“土豆侵权案”的审判焦点主要集中在以下两个方面：首先，是否适用“避风港原则”；其次，其属于哪种侵权行为 。对于土豆网是否可以免责我们可以参考一下国外的经验，国外的法律对这一问题有过规定也就是常说的“避风港原则”。其是否适用“避风港原则”是我们处理这个问题的关键。“避风港原则”主要规定体现在美国数字千年著作权法（DMCA）第 512 条第（d）条中，即“互联网服务提供商使用信息定位工具，包括目录、索引、路标或超文本连接，将用户引导或连接至存在侵权内容或行为的网站的，互联网服务提供商不承担赔偿责任，并且除了法院因下命令以外，不承担停止传输的义务。”但是，该条款的适用有三个前提条件：其一，要求搜索引擎提供者“实际上有关内容或行为构成侵权；由于实际上不知道，因而对表面上的侵权事实或情况，未加注意；在知道或注意以后，对有关内容，迅速进行删除或阻止他人访问”。其二，要求搜索引擎提供者“未从该服务商有权利和义务进行干预的侵权行为中，直接获得经济利益”。其三，要求搜索引擎提供者在“接到侵权通知以后，对引导或连接，立即删除或阻止他人访问”。 1关于“避风港原则”我国也有相关的规定。2006 年 7 月 1 日起实施的信息网络传播权保护条例规定的相关互联网服务提供商的免责条款有：向互联网内容提供商提供信息存储空间服务的，只要标明是提供服务，不改变存储的作品、表演、录音录像制品，没有从侵权行为中直接获得利益，接到著作权人通知书后立即删除侵权作品。虽然，我国有相关规定，但是，有些学者认为我国的规定只适用与提供内容服务的互联网提供商，不适用于互联网服务提供商。在这里我们就不深入的探讨“避风港原则”的问题，我们在后文会有所涉及。我们只有对法律的适用以及类型的归属问题有了明确的认知才能对这个案件有个明确公正的看法。从 2007 年国内规模最大视频分享网站土豆网首次被告侵权以来，已经先后有数十起视频网站被告侵权立案，尤其是奥运年视频转播的争夺战使得这一问题更加突出。视频网站作为网络服务提供者，在网络著作权侵权案中的法律责任如何判定?网络著作权侵权行为的类型有哪些？网络著作权侵权该如何认定？网络著作权该如何去保护？这是我们接下来要详细阐述与讨论的问题。第一章 网络著作权侵权的概念、特点以及构成要件1.1 网络著作权侵权的概念按照著作权法的规定，凡未经著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。构成侵犯著作权的行为须具备两个条件：其一，使用的作品是受著作权保护的；其二，使用行为违法。现实中，侵犯著作权的行为呈现极为复杂的形态，既包括直接侵权行为，也包括帮助、促成、唆使他人侵权的行为，或使他人直接侵权的后果得以延伸或扩大的间接侵权行为。根据传统著作权侵权的概念再结合网络自身的属性，不妨对网络上著作权侵权的概念做如下的界定, 即网络上的著作权侵权是指未经著作权人许可 ，又无法律根据擅自上传下载在网络之间转载或在网络上以其他不正当的方式行使专由著作权人享有的权利的行为。任何专由著作权人享有的权利若是经过著作权人许可或者他的行使属于法律规定以外的情况，则不属于著作权侵权。1.2 网络著作权侵权行为的特点网络侵权行为具有易发生；侵权影响范围广、速度快；管辖权争议较大等特点。第一，网络侵权行为的易发生。在网络侵权中，著作权人的作品很容易被上传到互联网上，也容易被修改，也有可能没有署上作者的名字，这侵犯了著作权人的复制权和保护作品完整权。第二，网络侵权影响范围广、速度快。基于网络侵权的可操作性，侵权人很容易地将未授权的作品复制到众多领域、众多空间，致使侵权后果范围较广，同时侵权的方式也会多样，侵权行为速度快，在现代化设备的应用下侵权行为很容易在不经意的情况下实施，而且频率之快难以想象。第三，关于网络侵权的管辖权一直是争议较大的问题。传统的侵权管辖法律规定，由侵权行为地或被告所在地法院管辖。由于网络侵权的网络服务器会在不同的地方，所以传统的管辖权规定面对繁杂的网络案件需不断调整。2006年 11 月 20 日最高人民法院修订的关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条规定，网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。1.3 网络著作权侵权行为的构成要件一般的侵权行为的构成要件有行为、结果、因果关系以及主观过错。下面也从这几点来分析网络著作权的侵权行为。1.3.1 须有侵犯网络著作权的不法行为我国著作权法第 45 条和第 46 条规定了各种不同的侵犯著作权的使用行为，例如：未经著作权人许可，发表其作品。即未经著作权人许可，将其发表的作品公之于众，侵犯其发表权的行为;未经合作作者的许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表，侵犯了其他作者的发表权、改编权或获酬权;没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名 ;歪曲、篡改他人作品，侵犯了著作权人的修改权和保护作品完整权等等。这些都是侵犯著作权的行为，但对于侵犯网络著作权，还有一个重要的问题，就是网络作品问题。网络作品是指在电子计算机信息网络上出现的作品，有别于传统作品的特殊作品，是借助数字化技术产生并在网络上运行，拥有二进制数字编码形式，具有独创性并能以某种有形形式加以复制的文学、艺术和科学智力创作成果。因此世界各国普遍承认网络作品是受著作权保护的客体。著作权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学、工程技术等作品所享有的各项专有权利。要证明网络作品应受著作权法保护，就要证明该类作品属于“作品”范围。我国现行著作权法对网络作品的保无明文规定。 著作权法第 3条列举的八类受保护作品中也未包括。 著作权法实施条例第 2 条对 “作品”的含义作了解释，即是“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果” 。而网络作品又是数字化作品，它尽管脱离有形载体，但并不影响其独创性，并且任何网络作品都必须以数字化形式固定在计算机的硬盘内，能够被他人使用联网主机阅读、下载或用软盘拷贝或直接的打印，因此符合能以某种有形形式复制的要求。因此，网络作品符合著作权法及其实施条例中有关著作权及作品规定，理应受到法律保护。1.3.2 损害事实是侵权责任的必备构成条件网络运营商将版权人的作品上载到网络上，给版权人是否造成损害，即是否造成“不利益” 。知识产权的作用体现在被使用上，如果使用人越多，知识产权所体现的价值就越大。甚至可以讲，如果这项知识产权从来未传播，未被使用过，该权利的价值就无从实现。因此，衡量权利人是否遭受到了损害，应当结合从作品上载到网络前后作者收到的经济利益和其他利益来考虑。 “国外版权联盟委托一些中介机构，对报纸和图书上网以后对现有的媒体的发行率影响的进行研究，结论是负面并不是很大，甚至由于网上传播，反而有正面影响.不论网上传播是否有益于报刊的发行率，但一个结论是可以得出的：著作权人的利益(或者不利益) 是与网络传播对传统媒体发行率的影响相关的。如果网络传播异常发达，导致报刊、杂志无人购买(发行率极大降低)，我们可以认定作品一旦上载到网络上，著作权人就存在损害事实。反之，如果网上传播的实际效果是给作品做宣传，给著作权人做广告。网上宣传促进了作品的销售，则著作权人因网上传播而得益。虽然对于网上传播是否给著作权人带来民事损害，需要作进一步调查研究，但笔者认为鉴于我们网络发展的现状，著作权人即使受到损害，其危害性也是极其微小的。同时正是由于网络运营者的这些网络上载行为，才丰富了中文网络的内容，增加了中文网络与世界上其他网络的竞争力，这最终有利于包括版权人在内的全球华人的利益。但是从网络著作权侵权方面看，损害事实是构成侵权的必备要件。1.3.3 须有主观的过错责任关于网络著作权侵权的归责原则，有三种不同的意见：一种认为应适用过错责任原则，另一种认为应适用无过错责任原则，再一种认为应适用过错推定原则。在过错责任原则下，网络作品侵权的举证责任由原告承担，由于网络上侵权行为的隐蔽性、灵活性、易变动性，发现侵权事实的著作权人，实难证明侵权行为及侵权行为人的过错，即使已明知的侵权行为，都有可能被聪明的侵权人运用现代网络技术加上种种规避法律责任的措施。如果适用无过错责任原则，则网络经营者和广大网络用户将可能动辄得咎，其结果将影响网络产业的发展和互联网应有之效用的发挥。况且，只要有侵权后果，便须赔偿的无过错责任，也是广大善意的网络用户所不能接受的，与法律公平之要求亦不符。基于此，对网上侵犯著作权的行为应采过错推定责任为宜，将举证责任加给侵权行为人或责任人，既保证被告有充分的辩解机会，又适当地减轻了著作权人的举证责任，甚合法理。因为，一般人应当知道凡作品必有其著作权人，凡转载、摘编或利用他人作品，均须征得著作权人的同意。这是有正常注意能力者之应尽义务，而凡是尽到了正常注意义务的人，都能在取得著作权人授权之后，或者以不违反法律规定的方式使用他人作品，只有当每个人在使用他人作品之前都能尽到正常注意义务之时，著作权的保护才有广泛的社会基础和思想基础，而过错推定原则能对此起到有力的推动作用。1.3.4 侵权行为与损害结果之间的因果关系对于网络著作权的侵权行为与损害结果之间的因果关系的问题，主要涉及该如何来认定侵权行为与损害结果之间存在因果关系。而对于因果关系的认定存在几种观点。一种是条件说，认为凡是可以引起损害结果发生的条件，都是损害结果的原因。二是原因说，它主张应严格区别原因和条件，仅承认原因和结果间具有因果关系，而否认条件与结果间具有因果关系。三是相当因果关系说，它是目前各国的通说，它认为某一原因仅于现实情况发生某结果时，还不能断定有因果关系，须依一般观念，在有同一条件存在就能发生同一结果时，才能认定该条件与该结果间有因果关系。 2王泽鉴先生认为，相当因果关系是由“条件关系”及“相当性”构成，它们是确认因果关系的两个阶段。 3作为网络著作权侵权行为的构成要件之一，国内通说也采用的是相当因果关系说。对于因果关系的认定，要从以下几个方面入手，第一，违法行为一定发生在损害结果之前，就是说时间上原因与结果具有顺序性，原因一定发生在结果出现之前。原因与结果是一对矛盾，没有原因就一定没有结果，发生在结果之后的事情永远也不能称其为原因。第二，对其客观实在性进行认定。对引起网络著作权损害事实的违法行为一定是客观的，不是哪一个人凭空臆想出来的。只凭人的主观想象是对事物造不成什么损害后果的，这与刑法上对只存在于想象阶段但一直没有付诸行动的犯罪想法不能进行处罚的原理是一样的。第三，根据必要条件规则来进行认定。逻辑学上的必要条件是指如果无 A 必无 B，有A 可能有 B 也可能没有 B，则 A 是 B 的必要条件。 4第二章 网络著作权侵权行为的类型网络侵权是指未经权利人许可，又无法律依据，擅自在网络上传、下载、转载或以其他不正当的方式行使专有权利人享有的权利的行为。由于网络的虚拟性和广域性，使得确定侵权行为实施者的难度较大。很多人利用网络存在这样的漏洞铤而走险，为追求经济利益而置著作权人的合法利益于不顾，大量上传、转载、播放未得到授权的作品。这种现象在我国较为普遍也与社会公众法律意识的淡薄有关，很多人在网络上浏览、复制、下载作品时，并没有意识到自己的行为侵犯了著作权人的利益，或明知是侵权行为却贪图免费的资源而一意孤行。而作为著作权人一方也没有积极维护自己的合法权益，明知自己的作品被其他人使用，却因为举证困难、诉讼成本高等原因而放弃交涉或起诉，助长了此现象的滋长。2.1 未经作品权利人许可，擅自发表其作品网络环境下侵犯著作权人的发表权主要有以下表现形式：（1）未经作者许可，将其创作的作品公开化；（2）违背作者的意愿，提前或推迟公开作品；（3）不遵从作者的意愿，以其他形式公开作品。2.2 未经许可擅自以复制、展览、发行等方式将作品用于网络传播以复制、展览、发行、放映等方式使用作品，须征得著作权人的许可，在著作权人授意许可的范围内进行合理使用，并支付报酬。网络服务企业在使用著作权人的作品前，双方须就使用方式和使用范围达成协议，网络服务商若超过协议内容使用著作权人的作品，即构成侵权。2.3 将他人作品用于网络传播，未按约定支付报酬网络环境下侵犯著作权人的财产权主要有以下情形：（1）经法定许可使用他人已发表的作品用于网络传播，但未按规定支付报酬；（2）双方签订合同，依合同许可获得作品使用权，但未按合同约定支付报酬；（3）强制许可的使用人未依法向著作权人支付报酬。2.4 歪曲、篡改他人作品歪曲、篡改表现为不经作者同意，对作品进行增删、变更，改编作品的外在表现，损害著作权人的声誉。网络环境下，相对于传统媒体，其他人对作品进行歪曲、篡改更加容易，著作权人保护作品完整的权利更容易受到侵害。另外，网络环境下的虚拟身份，也加大了确定侵权人身份的难度。2.5 剽窃他人作品剽窃他人作品侵犯了著作权人的发表权、署名权和复制权。剽窃他人作品有两种表现形式，一种是完全或大部分照抄著作权人的作品，这种剽窃行为比较容易认定;另一种也是网络环境下更常见的方式，即在一定程度上改变著作权人作品的内容或形式进行抄袭。 5从这几大类型的特点来分析，不难看出土豆网的侵权案件应该属于第二大类型，就是未经许可擅自以复制、展览、发行、放映等方式将作品用于网络传播。网络服务商在使用著作权人的作品前，双方须就使用方式和使用范围达成协议，网络服务商若超过协议内容使用著作权人的作品，即构成侵权。而在该案件中土豆网与新传在线（北京）信息技术有限公司二者之间根本没有达成任何协议，也没有经过原告的允许，这一侵权行为侵害了原告的信息网络传播权，使得原告的利益受到了侵害，原告依法向被告提出赔偿。第三章 网络著作权侵权的认定根据著作权侵权的构成要件来对网络著作权侵权的认定做出进一步的阐释。3.1 权利主体的认定 在网络中，用户有的间接建立自己主页来发表作品，也有直接在 BBS 上发表署笔名文章。在网络中，建立个人主页填申请表格时除电子邮件外，其他均可虚拟，而 BBS 上面均用昵称，一般不用真实姓名，因此，在这种情况下，如何确定权利主题的真实身份成了一个棘手的问题。从目前的司法实践来看，比较可行的方法是由网络服务商提供证据，因为个人主页是由网络服务商提供一部分硬盘空间供个人使用，个人主页申请时注册资料也保存在网络服务商处。在该案件中权力的主体应该是新传在线（北京）信息技术有限公司。3.2 权利客体的认定 根据著作权法第三条的规定，文字作品、汁算机软件本身就属于法律保护的作品的范围，多媒体作品包括的文字、美术、摄影、音乐等作品也应当属受保护的范围。网络著作权的客体是网络作品，除网络自身的特殊属性之外，独创性、实用性、合法性仍是其基本构成要件。网络作品的范围，包括一切在网络上传播的作品形式，既包括在其他媒体上已经发表过的作品，也包括首次在网络上发表或传播的作品。3.3 侵害行为的认定 网络著作权侵权行为发生的前提是网络著作权的存在。确认网络著作权的存在，即确认权利人对网络上传播的作品享有著作权。权利人享有著作权有以下三种情形：因创作取得；因继承、遗赠、委托等方式取得；因法律或协议取得。只要确认存在上述情形中的任一情况，即可认定网络著作权的存在，进而判断是否存在网络著作权侵权的行为。在本文所涉及的案例中土豆网因未经原告允许私自播放影片疯狂的石头并且未向原告支付报酬，该行为已可以认定为侵权。3.4 损害结果的认定作为网络著作权侵权行为的构成要件之一，网络著作权侵权损害结果应当具有以下特征：（1）损害结果是侵犯合法网络著作权权利所产生的后果。 “合法网络著作权权利”首先应该是合法的，明确受法律所保护的，不能证明权利存在或权利归属不明确的网络著作权权利不包括在其中；其次，权利内容只限于由法律直接规定的网络著作权。 （2）损害结果具有客观真实性。网络著作权侵权造成的损害结果应具有客观真实性，权利人在主张权利时应提供权利受到侵害的依据和证明。 （3）损害结果具有确定性和可补救性。网络著作权侵权造成的损害结果应当是确定的、有实际侵害后果的，既包括财产方面的损害，也包括精神方面的损害。3.5 侵害行为与损害结果之间的因果关系认定网络环境下的因果关系，因为网络环境的全球性、虚拟性变得相当复杂。存在一因多果、一果多因、多因多果和多果多因各种情况。既