强制医疗保障性制度的困境与出路

强制医疗保障性制度的困境与出路江 涌【内容提要】强制医疗的制度体系在精神病鉴定、保护性约束、法律监督、案件审理、判决执行等诸多环节存在问题。精神病鉴定制度存在鉴定启动权的官方垄断、鉴定人责任不够明确、鉴定人中立性存疑、鉴定羁押制度缺失等问题；临时约束性保护措施存在“临时措施”名不副实、缺乏程序正义的公正外观、滥用措施缺乏法律责任、适用标准相对较低等问题；法律监督缺乏针对性的制度与合理的奖惩机制；辩护权保障不足，法律援助生成较晚；法院审理程序与普通案件审理程序有重大差异；法院强制医疗的决定缺乏有效执行的保障。困境成因是多元的、复杂的，既有主观上认识能力、价值取向、部门利益等因素，也有客观上精神病复杂性、资源稀缺、法治环境欠佳等限制。国家只有真正重视精神病人的权利保护，提供制度的物质基础，投入大量资源才有条件健全各项制度，从而保障强制医疗制度的有效运行。 【关键词】精神病鉴定 保护性约束 安康医院 法律监督单丝不成线，独木不成林。被视为精神病人权益重要守护者的强制医疗制度，伴随着 2012 年刑事诉讼法的修改，作为一项特别程序终于正式出台。公安部、最高人民检察院、最高人民法院的办案规定、诉讼规则、司法解释等紧随其后密集出笼，它们均不同程度地就强制医疗的操作性问题进一步作了规定。一个强制医疗的制度体系仿佛就此华丽登场。但是，仔细研究后发现，精神病鉴定、人身约束、法律监督、案件审理、判决执行等多个环节为保障强制医疗顺利、有效实施的诸多相关制度存在着不完善甚至缺失的困境。同年 10 月出台的精神卫生法关于强制医疗部分几乎不再涉及，没有起到补救作用。为此，我们认为有必要对这些问题进行认真地梳理、剖析，希望最终能够予以缓解乃至克服。一、强制医疗保障性制度的困境（一）精神病鉴定制度问题较多 首先，精神病鉴定启动权属于官方垄断，不利于精神病人的权利保护。根据现有规定，当事人及其辩护人、代理人只有启动精神病鉴定的请求权，而无启动的决定权。启动鉴定的决定权掌握在公、检、法三机关手中。公、检、法三机关对于当事人及其辩护人、代理人的请求不予同意时没有任何说理、论证的义务。众所周知，即使是真正的罪犯，一旦被鉴定为缺乏认识能力与控制能力的精神病患者，将不再追究其刑事责任，因此，精神病辩护不仅具有实体法证明犯意缺失、没有刑事责任能力的重要意义，在对抗制的英美国家还是一种被告方抗辩防御的重要策略。在我国，精神病鉴定启动权由官方单方垄断，意味着在侦查、起诉阶段，作为抗辩防御手段的精神病辩护竟然是掌握在辩护方的对手控诉方的手中！审判阶段，主审法官通常无权决定精神病鉴定的启动，必须报请院长批准，有些地方的法院甚至要由审判委员会讨论后决定。显然，被告人启动精神病鉴定同样比较困难。 其次，精神病鉴定人责任不够明确，损害了强制医疗制度的公正性、有效性。 刑事诉讼法第 145 条及相关的司法解释都规定：“鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。 ”这为鉴定人的责任追究设置了两大要件：其一主观上必须是故意；其二客观上作出的是虚假鉴定。对于普通的刑事伤情、物证书证等检验、鉴定，认定这两点可能难度不算太大，但是，对于精神病的鉴定，如果没有鉴定人的亲口承认存在故意造假情况的话，这两大要件几乎无法得以满足。因为精神病鉴定本来就具有对象的复杂性、过程的回溯性、知识背景的跨学科性、手段的有限性与结论的主观性等特点。这么多特点均充满着不确定性，错误的鉴定意见本身无法证明鉴定人的故意与虚假。精神病学专家对精神疾病的诊断，主要参考中华医学会公布诊断标准，即中国精神疾病分类及诊断标准 （CCMD3） ，但实际上仍以经验判断为主。 “迄今对多数精神疾病的诊断，仍然缺乏精密的客观的理化检验手段或方法，主要还是依据病史和精神状况检查所见即临床表现来确定。 ”这种经验依赖的、主观性为主的鉴定意见，无异于赋予了鉴定人天然的责任豁免权，但是，鉴定人也是人，也生活在司法腐败、医疗腐败不容乐观的当下，其暗藏的风险不容忽视。诚如拉德布鲁赫所言：“法律不是针对善，而是针对恶制定的。一项法律越是在它的接受者那里以恶行为前提，那么它本身就越好。 ”“立法并不着眼于通常情况的人，而是最坏情况的人：人如此自私，以至于假使对他没有限制，他就不会关心任何他人的利益，而且如此的聪明，以至于他可能会立刻认识到这种限制的每一漏洞。 ” 再次，鉴定人的中立性存疑，损害了鉴定意见的权威性、公正性。在我国，刑事案件的精神病鉴定多数发生在侦查阶段，侦查机关多数委托给就近的安康医院鉴定，少数案件由社会其他机构鉴定。众所周知，安康医院隶属于公安机关，尽管并非办案单位的下属部门，但是，这种利益共同体的默契是无法排除的。而且，被鉴定者最终被确定为精神病患者后，通常由该鉴定医院收治。经过若干疗程之后，一般仍由该院判断治疗效果，从而决定是继续治疗还是正式出院。安康医院虽然是事业单位，有的还是参公管理的事业单位，但实际财政拨款较少，其主要收入源自诊疗费用。那么，医院判断病人是否患病需要收治、是否治愈应当出院的依据就可能不完全取决于病情。安康医院效益状况一般较差，精神病患者的家庭多数比较贫困，因无钱治病又担心闯祸而将患者锁于家中若干年的情况时有所闻。有时候，经济贫困的精神病患者不能持续支付医疗费用但又不符合出院条件时，医院不得不贴钱提供治疗，并且不知猴年马月能熬出头，医院为此叫苦不迭。这些教训警示医院在鉴定、收治精神病人时要非常谨慎。社会上还有一些机构具备精神病鉴定的资质和条件，但它们一般都是自负盈亏的组织，通常要收取不菲的鉴定费。收人钱财，与人消灾，这是服务业的职业道德。对于主观性很强的精神病的鉴定，付费的多少与服务的“质量”存在某种关联恐怕并不奇怪。 最后，鉴定羁押制度缺失导致精神病鉴定的人身保全机制较不规范。嫌疑人、被告人一旦被确认为精神失常，意味着将不再承担刑事责任，因此，装疯卖傻、故作妄诞，意图利用精神病的法律缝隙逃避制裁的人屡见不鲜。认真做好精神病的鉴定工作，对于保护无辜、惩罚犯罪、不枉不纵意义重大。但是，法官包括检察官、警察一般不是精神病专家，没有专业能力与资格就精神病鉴定这一医学问题作出权威评判，只能交由精神病专家进行鉴定。即使非常专业的精神病专家，对精神病的确诊往往也需要通过一段时间的观察才能作出。那么，为了让专业医生能够连续地、规律性地进行观察，在这段观察的时间里，被鉴定人无论自愿与否，均应被限制居住在精神病院，事实上，其人身自由受到了明确的限制。于是产生了鉴定羁押的问题。这一制度在许多国家的刑事诉讼法里有着明确的规定。 德国刑事诉讼法第 81 条“为了观察而移送” 、 日本刑事诉讼法第 167 条“为鉴定而留置” 、 俄罗斯刑事诉讼法典第 203 条、我国台湾地区刑事诉讼法第 203 条都规定了该项制度。一般由侦查人员或检察官提出申请，由法官通过开庭方式进行审查并作出是否需要羁押、送往何处羁押的决定。除了需要将被鉴定人留置在医院，当被鉴定人不配合医院鉴定工作时，医院也可以采取措施限制被鉴定人的人身自由，甚至可将被鉴定人进行强制固定。因此，鉴定羁押本质上是一种强制性处分措施。正如林钰雄所言：“鉴定留置性质上同羁押，乃对被告人身自由的剥夺。 ”在我国，精神病人鉴定羁押制度仍属于制度空缺的状态。正是由于制度缺失，实践中的做法较不规范，鉴定专家有的通过门诊方式在与被鉴定者短暂交流后就可以作出鉴定意见，有的干脆到监所里对被鉴定者进行观察，或观看录像后作出鉴定意见。显然，在这些条件下作出的鉴定意见，其科学性、严肃性令人担忧。更何况，由于精神病鉴定期间不计算在办案时间内，在监所里的观察鉴定经常成为办案部门延长办案期限的巧妙理由。 （二）临时约束性保护措施的问题众多，随意性较大。强制医疗程序启动后，为避免具有暴力倾向的精神病人释放其人身危险性，刑事法赋予了公安机关对精神病人进行保护性约束的权力。但是，该项制度问题颇多： 首先， “临时措施”名不副实，约束时间过长。警察法、治安处罚法里也有保护性约束措施，它们的持续时间通常以小时计，一般不会构成羁押。根据现有各种规定，强制医疗程序里的“临时保护性约束措施”的期限至少可以等于“公安机关 7 天 +检察院 30 天+ 法院 1 个月” ，明显超过了拘留 37 天的最长期限，与逮捕的羁押期限接近。 其次，该制度缺乏程序正义的公正外观。与强制医疗程序展现出的司法化、公开化、互动化特点形成鲜明对比，强制医疗的临时约束措施是一个行政化、封闭化、单向化的制度机制，该约束措施由公安机关自行启动、自行审批、自行决定，明显不符合强制医疗程序正义的价值取向。 再次，滥用临时保护性约束措施的缺乏明确的法律责任。从现有各种规定看，公安机关滥用临时保护性约束措施几乎没有什么法律后果，既不会对责任人科以行政、刑事责任，也不会引发国家赔偿、民事赔偿。 最后，临时约束措施的适用标准相对较低。 （1）公安部规定的适用标准没有必须构成犯罪的限制。最高检察院的人民检察院刑事诉讼规则第 359 条，最高法院关于适用刑事诉讼法的解释542 条均要求强制医疗需要“达到犯罪”的质的要求，而公安机关办理刑事案件程序规定并未作此要求。由于标准的不同，强制医疗申请的失败将不意味着临时约束措施的违法或者不合理。 （2）公安机关没有将精神病鉴定意见作为采取临时约束措施的必要条件。 公安机关办理刑事案件程序规定明确规定了强制医疗必须以精神病确认的鉴定意见为依据，但是并没有明确将临时约束措施的批准依据也限定为精神病确认性的鉴定意见。对比一下公安机关办理刑事案件程序规定第332 条与 333 条可以发现其中的区别。第 332 条规定：“对经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能，符合强制医疗条件的，公安机关应当在七日以内写出强制医疗意见书，经县级以上公安机关负责人批准，连同相关证据材料和鉴定意见一并移送同级人民检察院。 ”第 333 条规定：“对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，经县级以上公安机关负责人批准，公安机关可以采取临时保护性约束措施。必要时，可以将其送精神病医院接受治疗。 ”表面看，第 332 条与 333 条是对刑事诉讼法第 285 条第 2、3 款的细化，但分条之后，适用条件也发生了变化，其中，第 332 条对于精神病人增加了“对经法定程序鉴定依法不负刑事责任的” 、 “经县级以上公安机关负责人批准”两个限制条件，而第 333 条只增加了“经县级以上公安机关负责人批准”一个条件。另外，该文件只规定了“在人民法院决定强制医疗前” ，而没有明确规定公安机关只有在提起强制医疗申请后才可以适用临时约束措施。显然，公安部的办案规定将临时保护性约束措施的标准悄悄降低了！ 综合上述问题，再加上我国法律规定精神病鉴定时间不计算在羁押期限内的规定，令人担忧的是，在未来涉及精神病鉴定的刑事案件中，临时保护性措施不排除异化为某些滥用权力、变相超期羁押者的“保护性措施”之可能。（三）法律监督缺乏针对性的制度与合理的奖惩机制。我国宪法 、 刑事诉讼法都早将检察机关明确定位为法律监督机关，在 2012 年刑事诉讼法的修改之中这一定位更加鲜明与深入，不仅在诸多制度中有意识地将法律监督规范化、操作化，即使在强制医疗这样的新设制度中也及时引进了法律监督制度。但是，在这可喜局面之后暗藏了两点隐忧：其一，法律监督的针对性不足，缺乏个性化的制度特色。强制医疗的法律监督几乎是普通公诉程序法律监督的简单移植、照抄照搬，没有凸显出针对精神病案件的复杂性、主观性进行监督的特色，也没有重点体现出对精神病人合法权利的维护。例如， 人民检察院刑事诉讼规则虽然规定了对于公安机关“应当启动强制医疗程序而不启动”的监督，却没有规定对于公安机关“应当启动精神病鉴定程序而不启动”的监督，对于鉴定启动难这一真正的难题采取了回避态度。再如，检察院可以对“公安机关对涉案精神病人进行鉴定的程序是否合法”进行监督，却没有规定对于法院以及检察机关自己进行的精神病鉴定如何监督，也没有就鉴定机构如何鉴定进行监督作出规定。不仅如此，由于移植了公诉模式，致使强制医疗案件在检察机关可以耗时长达 30 天，这对于被临时约束的当事人而言，意味着又被合法羁押了 30 天，并且，此间退回公安机关补充证据的时间不计算在内，故