群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究与分析VIP

省人民政府水行政主管部门建立水土保持群体诉讼与我国代表人诉讼的比较肖建华 中国政法大学 教授上传时间:2001-6-13浏览次数:5475字体大小：大 中 小群体诉讼是为解决多数人纠纷所设计的一种当事人诉讼制度。诉讼当事人一方或双方人数众多时，即使当事人间在法律或事实上有牵连关系，这个诉讼群体也并不构成一个固定的组织，所以无法将其视为一个法人实体来进行诉讼。又由于一个诉讼空间无法容纳这么多的诉讼主体，为了一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，达到诉讼经济的目的，民事诉讼就有必要建立群体性纠纷解决制度。而如何建立解决这一众多当事人纠纷的诉讼制度，各国采取了不同的途径，美国将人数不确定但各个人所具有同一事实或法律关系的当事者拟制为一个群体。群体中的一人或数人提起诉讼视为代表整个群体所提起。判决效力扩及群体中的每个个体。日本和我国台湾地区则是扩大原有同诉讼制度的适用，并通过当事人适格的扩张，在任意的诉讼担当理论基础上，由全体共同诉讼选出能够代表他们的当事人，通过委托授权使多数人诉讼通过选定的当事人进行;德国则将具有共同利益的众多法律主体提起诉讼的权利“信托“给具有公益性质的社会团体，由该社会团体提起符合其章程、设立目的的诉讼。判决是针对该团体及其被告作出的，有利判决的效力间接地惠及于团体的成员，产生“事实上的既判力“。我国代表人诉讼是群体性诉讼制度的一个独特类，它借鉴了美国、日本等国群体性诉讼的立法经验，同时又有自己的特点。它以传统的共同诉讼理论和任意的诉讼担当为基础，但共同诉讼的发生要件又比日、台缓和，使群体诉讼易于提起。判决的效力及于参加登记的所有当事人，法院可依职权与人数众多一方的当事人商定代表人。因此，各国群体诉讼的解决机制是相似但又很不相同的。由于现代各国处理现代型诉讼所面临的问题大同小异，并且各国民事诉讼相互影响相互借鉴的趋势在加强，本章将分别对这些诉讼制度特征、运作及问题作一比较分析，以期完善我国的代表人诉讼制度。一、 美国的集团诉讼(一)集团诉讼的特征集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度，经过几个世纪的演变，集团诉讼从形式到内容都有极大的丰富和发展。其概念也逐渐从立法规则和判例中被抽象出来。现在一般把集团诉讼定义为“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共同利益人有效“。 1 日本民事诉讼法学家谷口安平在对集团诉讼进行详细的考察之后认为：集团诉讼就是一种许可集团中的一人或数人起诉或被诉的制度。 2 日本第一东京律师事务所公害对策委员会将集团诉讼定义为：“持有同种债权的债权人在没有其他债权人的特别授权下作为诉讼代表人提起诉讼，而判决的效力对全体债权人有拘束力。“ 3 集团诉讼作为债权人一方(原告一方)有权请求损害赔偿，也可能作为被告一方，对原告负有损害赔偿的义务。但除损害赔偿诉讼之外，集团诉讼的判决有的只采用禁止或宣告判决等救济形式。所以集团诉讼既可以是损害赔偿之诉，也可以是请求法院判令作为或不作为之诉;还可以是法院宣告当事人权利的判决，并不附加其它补救。原告一方人数众多的，可采用集团诉讼形式，被告一方人数众多的，也可采用集团诉讼形式。所以较全面地定义集团诉讼，应为：集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，也具有约束力。集团诉讼在诉讼程序的每个阶段每个组成部分都有自己的特殊性，而不仅仅是一种当事人制度。它适应了现代社会解决纠纷并具有对群体性纠纷予以救济的功能，成为一种现代诉讼形式。1、“集团“存在的“拟制性“综前所述，集团诉讼是在法律上、事实上具有众多共通点，而且有着共同利益的当事人，当其主张及抗辩方法具有同一型态时，可由其中一人或数人进行诉讼，而诉讼结果对于有共同目的和利益的众多主体均生效力的诉讼。集团人数众多，是适用集团诉讼规则的前提。并且人数越多，越能显示集团诉讼的优势。非法人组织在英美法中也没有获得与法人完全相同的独立的权利主体资格，所以在该团体成员人数众多时，也可采用集团诉讼的形式。 4 不过，人数众多而成为一个“集团“，是出于诉讼程序技术拟制的结果。在实体法上，这个“集团“是不具有民事主体资格的。尽管“集团(Class)“不能作为一个民事主体而存在的，但是由于程序的拟制，它在诉讼法上被确认，仍然被赋予一种独立的诉讼主体资格。集团作为诉讼主体，其诉讼权利能力自代表人以集团的名义起诉并被法院认可时而存在。也就是说，“集团“资格是司法权赋予的，这在大陆法国家是难以做到的，但是英美国家十分尊重司法能动性，通过判例形成很易于做到。比如英美法上的“法人“资格也是最先由判例法“拟制“出来的。集团虽由司法程序拟制而成立，但仍然要以成员间实体共同利益关系为基础。集团成员间应有同一事实或法律问题，只要系同一法律问题或事实问题而引起的争议，即使所涉及的民事主体达到千人、万人、几十万人，“集团“也可成立。 5 但“集团“毕竟是因诉讼程序的需要而设，将随着程序的终结而自动消亡，所以它不大可能像和“法人“那样从被拟制走向被广泛承认为一种“实在“。法人则持久性地具有独立地具有独立权利主体资格和诉讼资格，法人的独立人格为公司的面纱(The Veil of incorporation)，这层面纱把股东与公司分开，并保护股东免受债权人的直接追索，股东的主要责任是对公司负有出资的义务。 而“集团“的利益是众多的当事人利益的总和，当事人之间的粘连性表现为是具有同一的法律或事实问题，诉讼代表人的法律问题或事实问题又具有典型性，判决对集团的成员生效，判决对“集团“本身并不存在生效的问题。所以“集团“并不是“抽象“的团体，而仅仅是诉讼拟制的结果。所以有学者认为，集团诉讼中的集团也是诉讼当事人，是民事诉讼主体与民事主体分离的结果，集团诉讼的出现，使在实体法领域根本不能以一个组织或团体名义进行民事活动的多数，为了诉讼的目的而集合为一体，这个集合体则取得诉讼当事人的资格。 72、集团成员利益实现的“间接性“集团成员人数众多这一特征，决定了在集团诉讼中不可能让所有集团成员都参加到诉讼中来直接行使诉讼权利，承担诉讼义务。如果全部成员都到法庭进行诉讼，一一向法院陈述权利主张及事实，并进行辩论，那么集团诉讼将无法进行。因此，将各个具有相同利益的“集团成员“的诉讼请求集中起来，由代表人向法院提起诉讼，并由代表人来行使诉讼中的权利，承担相应的诉讼义务，是“集团“存在的证明和标志。我国有学者将这种由代表人进行诉讼，集团其他成员不能直接参加诉讼而是间接参加诉讼的形式，称为“权利实现的间接性“。这种间接性的处理方法具“浓缩功能“，可无限扩大了“诉讼对争议主体的空间容量“。 8这种间接性正是拟制集团的目的所在。在实体上不具有主体资格的“集团“，其集团成员的人格与“集团“并不分离，所以各个“集团“成员也是各个独立的当事人，诉讼上拟制出“集团“，就是使集团诉讼能够起到实体法上抽象的法人实体那样的结果，即集团代表人的诉讼行为被视为各个成员实现其诉讼权利的诉讼行为，亦即代表人制是实现集团所有成员利益的手段，就如实体法上法人用于实现股东的利益手段一样。不同的是法人的代表人是由股东选任的，而集团诉讼代表人却是由以其诉讼的典型性和代表的充分性被确认。 9 集团诉讼的代表人为自己的权利和利益直接诉讼，其他成员则由此“间接“地实现自己的权利，这种情况表明它不是“诉讼代理“。它与诉讼代理的区别主要是：诉讼代表人可以是无须明示授权的“代理“。在一般民事诉讼中，如果当事人不能亲自出庭，可以委托诉讼代理人代为诉讼行为。代理人出庭，则须委托人授权。在集团诉讼中，代表人可不经集团成员的授权，即可代表全体集团成员向法院提起诉讼。 诉讼代表人是案件的当事人。它与集团的所有成员一样，都是案件的“利害关系人“，与诉讼标的有直接的关联，他不仅以集团所有成员的名义，也以自己的名义进行诉讼，判决的效力既及于他本人，也及于被代表的其他人。3、集团诉讼判决效力的扩张性按照英美法通常应用的准则，在诉讼中，那些并没有被指定的当事人，或者也没有通过送达传票程序成为当事人的人，是不受法院对人判决的约束的。这项准则有一例外，即在有关“集体“或派有代表参加的诉讼中，虽然一个集体中只有几个成员是该案当事人，但是法院所作判决，对那些不是当事人的其他成员，或被当事人所代表的人仍有拘束力。 11 (二)集团诉讼与传统诉讼理论的冲突及衡平1、代表的充分性：集团诉讼既判力扩张与正当程序的冲突与衡平英美法传统上，把共同诉讼当事人区分为“必要的当事人“和“允许合并的当事人“，在前者，各个当事人之间的联结关系特别密切，在后者，当事人之间的联结关系较为松散。但无论是必要的当事人还是允许合并的当事人，判决只约束参加诉讼的当事人，对不参加诉讼的主体没有约束力。因为依英美法律上的正当程序(due process)，在对人的诉讼中， 12 如果某一主体不参加诉讼，不向法院提供证据，法院则无法对其进行审查，从而就不能顾及其利益，法院也就不能对其作出判决。但如果“必要当事人“是一大批单独的个体，而这些当事人有利益密切联合或共同享有财产上的权益，众多当事人之间具有不可分割的共同利益，但所有诉讼主体又不能共同进行诉讼，就要在必要共同诉讼的目的下，采取集团诉讼方式解决这一问题，允许团体的一名成员或几名成员代替所有团体成员进行诉讼。不过，这种做法只适用于衡平法。由于正当程序的影响，在衡平法早期的实践中，无论是菲尔德法典还是联邦民事诉讼规则，都没有明确诉讼判决对未出庭的团体成员有约束力。在判决对该团体不利的情况下，由于成员之间的联系比较松散，法院只特别约束那些同意参加诉讼的集团成员。这就意味着一桩“集团诉讼“只对已知的当事人有约束力。在实务中，仅有共同的问题即可提起集团诉讼(“假想的“集团诉讼)占集团诉讼的很大比例。在这种诉讼中，集团成员之间的关系比较松散，法院判决只对已知的当事人发生约束力。 13 这就使集团诉讼的判决效力的范围很有限。为改变这一状况，发挥集团诉讼的功能，逐渐使正当程序的要求同集团诉讼判决对未参加诉讼的成员有拘束力的要求达成妥协。1938 年和 1966年联邦民事诉讼规则就反映了这一趋势，它强调了两个程序，一个程序是通知缺席的集团成员的适当程序，另一个程序是通知法院详细调查出庭诉讼的集团成员是否具有适当保护缺席集团成员利益的能力的程序，即对诉讼代表人的充分性进行审查的程序。前者在后文中另有论述，这里只讨论后者。衡平法创造集团诉讼，目的是对诉讼标的有共同利益的，众多利害关系人进行诉讼上的合并(按照通常的诉讼程序不可能合并) 。由于受到管辖权的限制或地址不明因素的影响，让众多的利害关系人一同诉讼时，出现一人死亡或不能参加诉讼就得中止诉讼，众多的当事人都参加诉讼，将会使诉讼程序的进行变得十分困难甚至不可行，为了使众多的当事人进行合并诉讼成为可能，由适当的代表(Presentatives)代表集团进行诉讼是这一程序实现的必要设计，代表的充分性又是判决对未出庭成员生效的关键。代表的充分性的判断标准一般有两个：不具名(Unnamed)的成员具有共同的利益;通过合适的律师有力地保护集团利益。 15 对于代表的充分性问题，不仅是司法审查的范围，而且未参加诉讼的当事人有权提起异议。正如联邦最高法院大法官 Frankel法官说：“让缺席的当事人受既判力的约束应有一个极限，这些当事人在以后的程序中意欲强加给自己的判决提起复审，至少对判决加于他们的公正性的基本问题重加检讨，在审判中，没有为法庭引为注意的因素，如代表的充分性问题将以新的角度去重新审视“。 16 如 1969年盖顿(Gayton)诉凯思迪(Cassidy)一案中，盖顿是一个车主，涉嫌德克萨斯州发生的汽车事故。根据该州安全责任法，在对事故责任人未进行任何有关责任或过错的听证的情况下可以吊销和扣留他的驾驶执照和登记证。盖顿就是在未进行是否存在责任或过错的听证的情况下被吊销和扣留上述证件。盖顿代表所有车证被扣者提起了代表人诉讼，请求法院判决上述安全责任法违宪，并给予终止其效力的禁令。但联邦地区法院认定该法合宪。该案上诉后，上诉法院撤销了地区法院的判决，但上诉法院判决称该命令只对盖顿本人有溯及既往的效力。盖顿为他自己获得救济后，并未对他的其他集团成员获得与他本人同等程度的救济提出上诉，因此集团成员(冈萨尔斯)对盖顿的代表充分性资格是起诉讼，要求获得与盖顿同样的救济。上诉法院认为盖顿没有上诉，其代表是不充分的，因此判决不对其他成员生效。 17学者指出盖顿的代表资格直至获得地区法院判决前是非常充分的，但关键的问题是 Gayton没有上诉.尽管他获得了判决救济，但除了盖顿自己外，判决未给予所有集团成员溯及既往的救济。自此，构成了代表的不充分，他没有保护其集团其他成员的利益而上诉，他作为代表是不适格的。尽管不上诉并不必然导致代表人适格与否的争执，但是，盖顿因为上述原因的存在而不上诉，则导致其代表适格的欠缺。这样，代表的充分性虽无须集团成员明确的授权认可，但是集团成员可以对其充分性提出异议，除此以外，有以下方法(1)通过集团成员自行申请参加诉讼或委托律师参加诉讼;(2)如果集团成员有不同的意见，可以将一个集团划分为若干个子集团进行诉讼，每一个子集团都应作为集团对待。 18 (3)集团成员有权请求法院将其排除于集团之外，这样判决的结果就对其不发生效力。通过以上规定，可使集团诉讼判决的效力及于每一个成员的规定与正当程序的要求相互妥协。2、集团成员利益的“一致性“：诉求的分离与整合集团每个成员的诉讼利益是彼此有差异的，但仍被视为一体。1966 年的联邦规则修改后进一步承认了“集团成员利益的一致性“。这可以从“化零为整“的方式计算索赔金额，以达到联邦法院管辖权所要求的金额来看得到证明。“在伯曼诉纳拉甘塞特赛马主会“一案，原告是赛马主联合成立的集体，指控被告使用错的计算公式，致使他们未能获得正当利益。法院认为，决定该案管辖权的金额，应按被告应付而未付赛马主的总金额计算;法院还认为，作为一个集体，“原告们的利益应是共同的，不可分割的“，对方的利益也是如此。事实上，他们之间的利益是可分的，但这无关紧要。上述案例尽管被最高法院斯奈德诉哈里斯一案否定，但在联邦法院上述赛马案所确立的规则仍然适用于消费者的集团诉讼，以维护“小额多数“的消费者利益。3、集团诉讼中法院职权介入：个人权利与公共利益的衡平集团诉讼所处理的问题有很多属于公共政策问题。特别是自 60年代以来美国法院积极介入人种问题、公民基本权利问题、政策问题及其他种种社会问题，这些问题大陆法系国家属于抽象行政行为审查问题，显然美国法院依联邦民事诉讼规则所处理的问题要比抽象行政行为宽泛得多。表现出美观法院的“司法积极主义“倾向。美国学术界对民事诉讼“纠纷解决模式“和“政策修正模式“ 19 的讨论中，集团诉讼成为最重要的材料之一，公共诉讼性质的集团诉讼具有的“政策发现“的功能得到进一步的强调。在这种背景下，集团诉讼的职权介入顺理成章。为了使集团诉讼符合程序法效率原则，也有必要加强法官对集团诉讼管理，从诉讼开始代表人资格、集团的存在与否的审查，集团成员参加诉讼的适当通知，到诉讼中法官对诉讼代表人行为的监督，直至最后赔偿金分配的方法，无一不体现出集团诉讼中法官职权的作用。从集团诉讼的救济方式来看，也需要法官较多的职权介入。美国的集团诉讼不仅仅是挽回消费者所受金钱损失的方法，更主要的是着眼于法院在这种诉讼中通过禁止令状或宣告性判决等多种救济形式来影响和改变公共政策。集团诉讼本来就源于衡平法，所以法院能以非常有弹性的方法来实施救济。衡平法在传统上允许法院享有不受当事人请求拘束的权限，法官可以根据纠纷的具体案情来给予最恰当的解决，而且在判决后能主动监督履行的过程，有必要时还可随时对救济方法加以修正和调整。 20 法官的职权在所谓制度改革诉讼中得到了充分的适用，并成为集团诉讼程序的基础之一。联邦民事诉讼规则规定，能够请求禁止令状或宣示性判决的集团诉讼中，法院认为是集团成员的当事人，不论胜诉或败诉都受判决约束，这也意味着集团诉讼对集团成员的正当程序保障比传统诉讼缓和。 21二、选定当事人诉讼选定当事人制度是日本和我国台湾地区民事诉讼法中一项当事人制度，它与集团诉讼一样，是解决人数众多的群体共同进行诉讼问题的一项制度设计，但二者在基本概念以及制度设计上有许多不同之处。选定当事人的特征1、诉讼担当的一种类型有共同利益的多数人，以及不属于法律上赋予其民事主体的非法人团体，必须由多数人全体作为一方当事人起诉或被诉时，只通过选定其中一人或数人为全体起诉或应诉，其余的人脱离(或退出)诉讼的制度，即选定当事人制度。简言之，是“从具有共同利益的多数人中选出的为全体共同利益人进行诉讼的原告或被告“。 22选定当事人制度属于诉讼担当的一种类型。诉讼担当，是指不是权利或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或民事法律关系有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，而主张一项他人享有的权利。被选定的人就有共同利益的多数人的诉讼有诉讼实施权，“对于全体有当事人之适格“。 23 因为多数共同利益人选定其中一人或数人为全体起诉或应诉讼行为，在性质上仍属于“诉讼行为“，与单独诉讼、共同诉讼中诉讼当事人的诉讼行为的方式、法律效果本质上一致。并且在日本的民事诉讼法中，并不对选定当事人的行为给予特别限制。只要被选定的当事人由有共同利益的全体当事人选定，他就获得代表全体起诉或被诉以及进行其它诉讼行为的资格。一旦选定当事人，那么其他当事人当然退出诉讼， 24 不再行使诉讼权利，承担诉讼义务，仅仅是承担判决的实体后果，受法院判决的拘束。当然，选定当事人的当事人全体在诉讼中仍然可以更换所选定的当事人中一人或数人。 25 在被选定的当事人中有死亡或由于其他事由丧失其资格时，其他当事人可以为全体进行诉讼行为。 26 所以，诉讼实施权是属于选定当事人的，但诉讼实施权的授与来源于当事人全体，并且在诉讼程序中通过更换选定当事人等方式使当事人全体的意志和利益在诉讼程序中得到反映。2、共同诉讼的延伸选定当事人制度的适用，应具备如下要件：(1)须有共同利益的多数当事人存在。选定当事人是多数人诉讼的一种形式，以有共同利益的多数人存在为前提。所谓当事人就诉讼有共同的利益，指多数人对于诉讼争点都有利害关系，这种利害关系既包括诉讼标的对于多数人必须合一确定的必要共同诉讼情形，也包括其他情况下，当事人间有共同利益可以形成普通共同诉讼的情形，所以有学者称其“有得为共同诉讼人之关系“。 27 选定当事人所要求的“多数“是指二人以上的多数。 28 在共同诉讼人一方人数众多时，如果由全体共同诉讼人一同起诉或应诉，对于法院和当事人都极为不便，也极易使诉讼陷于拖延，不利于诉讼经济。设立选定当事人制度，使有共同利益的多数人选定其中的一人或数人为全体起诉或应诉。当事人原来只能为自己的利益以自己的名义起诉、应诉，但立法许可其选定当事人有权代表全体当事人实施诉讼。承认选定当事人担当全体共同利益人的诉讼实施权，扩大了当事人的适格的界限。(2)设有代表人或管理人的非法人组织，不得选定当事人进行诉讼，日本民事诉讼法，对于非法人团体的当事人能力是有条件承认的，设有代表人或者管理人的非法人社团或财团，承认其有当事人能力。有当事人能力就不存在选定当事人的问题，不具备当事人能力的非法人组织，以及其他未经登记的非法人组织，因多数成员有共同的利益关系发生诉讼，只能通过共同诉讼或选定当事人的方式进行。(3)由有共同利益的多数人选定其中一人或数人为原告或被告。选定当事人应通过被选定人以外的有共同利益的人全体选定。并以全体当事人书面授权予以证明。 29 以前的观点一般认为，仅有共同利益人中的一部分所选定者，应为法所不许。 30但新近学者认为，这可以使选定当事人具有更充分的代表性。如有甲、乙、壬癸、A、BY、z，共36个共同利益人不能由全体选出其中一人或数人为当事人;由甲与 A、B 三人提起共同诉讼;但甲、乙壬、癸 10人全体选出甲，A、BY、Z，共 26人全体选出 A、B 为当事人;由甲与 A、B 三人提起共同诉讼;甲、A、B 三人虽非由个共同利益人全体所选任，但甲或 A、B 分别为其全体共同利益人选任，而且为主观合并的提起共同诉讼，有利于简化诉讼，应承认其合法性。 31不过，日本把选定当事人制度限定于共同诉讼制度，在必要共同诉讼中，一人可以为他人进行诉讼担当。这是选定当事人制度最早的表现方式。随着公害、环境污染等社会公益问题越来越受到社会重视，有关的受害者联合起提起诉讼不可能限定于必要共同诉讼形式，民事诉讼为实现个人权利的单独诉讼以及简单的权利相加式的共同诉讼已经不能用于为追求公共利益服务。所以日本的选定当事人制度逐渐扩大了其原有的功能，司法上利用选定当事人制度来解决一方当事人数特别众多的诉讼。赋予能够代表对某一问题产生纠纷而临时组合起来众多的居民集合体的人作为原告或被告参加诉讼，根据提出诉讼之前与对方进行交涉的实际活动来判断原告代表诉讼群体的资格，并且只要承认了原告具有代表诉讼群体的资格，无论诉讼最终取得的判决是有利还是不利，其效力都拘束所有的利害关系者， 32 表现了在选定当事人制度之外，日本也在借鉴美国集团诉讼形式来解决人数特别众多的群体纠纷问题。(二)选定当事人与集团诉讼的比较选定当事人制度与集团诉讼有一些共同之处。从性质上看，二者都是诉讼担当的表现方式;从功能上看，二者都有救济小额多数、易受蚀的权利的功能， 33 具有对多数受害者的救济功能，并可简化诉讼程序;从法律的程序上的要求来看，都要求代表人或选定当事人符合特定的要件，否则诉讼将被判决驳回。 34 在选定当事人要件欠缺，如被选定人非共同利益人之一未经全体共同利益人选定或为选定人全体追认的，不能以文书认明其为被选定人。在选定当事人进行诉讼时，台湾民事诉讼中还有未得到全体选定人之同意而为舍弃、认诺、撤回或和解无效的规定。如果被选定的当事人，作出不利于其他共同利益人的诉讼行为，使共同利益人受损害时，则依信托关系解决。 35 从制度上说，选定当事人与集团诉讼是不同的多数当事人诉讼制度，这种区别主要表现在：1、与共同诉讼制度的关系不同日本的民事诉讼法只是在当事人能力及诉讼能力一节中规定选定当事人。亦即根据当事人适格扩张，把选定当事人作多数当事人的诉讼实施权行使的方式，选定当事人制度并未成为与共同诉讼或诉讼参加并列的一种诉讼类型。这样，在实务上某些共同诉讼也可以用选定当事人的方式进行。而美国 1966年联邦民事诉讼规则(姑且不论更早的联邦民事诉讼法典或菲尔德法典)对集团诉讼所作的详尽规定，很难使人们认为集团诉讼只是共同诉讼的特别形式。集团诉讼中作为一种独立的当事人诉讼形式，从外型到内容上不再是共同诉讼，例如在共同共有的所有权争执引起的诉讼中，除非人数特别众多，美国民事诉讼不会用集团诉讼方式来解决的，而在日本即使只有几人，也可能发生选定当事人的情形。我国有学者将美国集团诉讼与大陆法系的必要共同诉讼处理办法作了很有意思的比较，得到结论是“集团诉讼更多地类似于类似的必要共同诉讼“。 36 这种类似指美国集团诉讼要求合一判决，同时集团诉讼允许个别成员声明退出诉讼。这种类似还表现为，美国集团诉讼的消极要件有分别进行诉讼可能作出不一致的判决，以及分别进行诉讼所作出的判决，将实际上处分其他人的实体权利或阻碍他人维护自己的合法权益。 37 这与大陆法系的类似于必要共同诉讼成立要件十分相似。类似必要共同诉讼虽然可以分开审理，但因为对当事人的单独判决的效力会涉及他人，为避免因分别诉讼而使判决相互矛盾，所以进行合并审理。虽然类似必要共同诉讼不必一同起诉或被诉，但一旦选择共同诉讼则成为必须合一确定的共同诉讼。不同法系间比较中的形式上相似性，说明诉讼法的技术构成因素具有很大的相通性，但本质上，美国的集团诉讼不是共同诉讼的一种形式。2.诉讼实施者的适格要件不同集团诉讼的代表人提出的请求抗辩为集团其他成员的请求或抗辩的典型，并具有充分性。只要符合这个要件，一人或数人就可以请求代表多数人全体或部分开始集团诉讼。除法院另有裁定外，该代表人所受裁判的效力，及于所代表的人。但其执行力，非经法院许可则不及于他人。 38 之所以出现这一判决的拘束力与执行力分离，是因为以集团诉讼方式提出的诉讼，其中相当一部分是请求宣示性判决或禁令，不存在对未参加诉讼的当事人的执行问题;对于赔偿性判决，集团代表人遭败诉判决时，对未参加诉讼的集团成员执行，仍需胜诉方向法院申请。对于选定当事人的适格，除由当事人全体一致选出外，还在实体上要求选定当事人与当事人全体有共同利益关系，从而存在共同诉讼人关系。而集团诉讼的成员间有共同的事实问题或法律问题即可成立集团诉讼。如单独进行诉讼时是否可以合并审理在所不问，这样集团成员的内部关系不一定要存在共同诉讼关系，例如，互不相关的多个行政相对方，受到