夫妻个人财产赠与婚外同居者法律问题探析

目 录目 录 .0引 言 .2一、 夫妻个人财产赠与婚外同居者的法制现状 .2（一）有关法律规定 .21、 婚姻法中相关规定 .22、 合同法中有关赠与合同的规定 .3（二）评析 .31、 婚姻法中相关规定的评析 .32、 合同法中有关赠与合同规定的评析 .33、对相关法律内在体系的分析 .4二、限制夫妻个人财产处分权的必要性和可行性 .6（一）限制夫妻个人财产处分的必要性 .6（二）限制夫妻个人财产处分的可行性 .8三、国外相关法律制度的经验借鉴 .10（一）德国的相关法律制度 .101、限制夫妻个人财产权的相关法律规定 .102、对婚外同居者赠与行为的相关法律规定 .10（二）法国的相关法律制度 .111、限制夫妻财产权的相关法律规定 .112、对婚外同居者赠与行为的相关法律规定 .12（三）其他国家和地区的相关法律规定 .12（四）评析 .13四、对我国限制夫妻个人财产权的建议 .15（一）限制夫妻个人财产处分权的立法建议 .151、在婚姻法中建构配偶权的概念 .152、修订合同法中相关的法律条文 .16（二）限制夫妻个人财产处分权的程序性建议 .171、设立特别程序解决婚姻家庭纠纷 .172、建立其它相应的程序性制度 .17结 语 .20参考文献 .21谢 辞 .23夫妻个人财产赠与婚外同居者法律问题探析1引 言引起国人高度关注的四川泸州遗赠案已过去多年，该案一审驳回原告的诉讼请求，二审以同样的理由驳回上诉原告张学英的上诉，维持原审判决。 1法院认为，虽然遗赠人临终前立下的书面遗嘱是遗赠人的真实意思表示且形式合法，但因其婚外同居的行为违反了法律规定的公序良俗原则而被认定无效。在法庭外的争论中，支持者认为本案法官在法律出现明显漏洞时，运用自由裁量权，合理协调了社会公德、法律原则与具体法律规则之间的关系；反对者则认为法院对立遗嘱的动机和原因等条件的审查超出了司法管辖的范围，与权利本位的理念背道而驰；甚至有人认为法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才如此判案的。 2笔者再次关注本案不是想继续研究法官“应当”做出何种判决，而是站在法官的立场上，试图从其判决的依据中挖掘出可以为笔者所研究的夫妻一方将个人财产赠与婚外同居者问题提供支撑的理论。笔者认为，法官如此判决的出发点并非是对婚外同居者权利的漠视而是出于维护婚姻关系的稳定和惩罚婚外同居行为的考虑。这一点与笔者研究夫妻一方将个人财产赠与婚外同居者问题的立场是相同的。面对当今社会的离婚率越来越高，我国家庭的和谐与稳定性面临着严峻的挑战，其中， “包二奶” 、 “养小三”的现象是造成家庭破裂的主要原因。我国婚姻法最近的一次修改是在 2001 年，这 10 年来，现行婚姻法已经显示出了其不可忽视的滞后性，进行修订和完善是社会和时代的要求。在婚外同居现象中，夫妻无过错方承担着另一方与他人同居给自己造成的精神伤害，不得已求助于法律寻求财产方面的保障，为此，身份关系在婚姻家庭关系中的地位逐渐弱化，财产关系所受的关注度愈来愈高。而基于婚外同居关系的赠与行为中，我国司法实践中对共同财产相关案件的审判方式已基本成熟，对个人财产的赠与行为却欠缺相关规制。笔者认为，制定相应法律限制夫妻个人财产的处分是维护家庭稳定、促进社会和谐应采取的必要措施，笔者也希望通过对此课题的研究提醒立法者尽快出台相应的法律，尽早规治与社会公德不符、与法律正义精神相违背的婚外同居行为。为此，笔者从我国夫妻一方将个人财产赠与婚外同居者的法治现状出发，对限制夫妻个人财产处分权的必要性和可行性进行了分析，针对我国现阶段立法及司法实践中存在的问题借鉴国外相关立法，对完善我国限制夫妻个人财产提出了一些立法建议，并分别针对其中的具体问1杜月秋：司法效果论 ，南京师范大学 2008 年硕士学位论文。2喻敏：法官走得太远，管得太宽 ，北大信息网，/Article_Detail.asp?ArticleID=1456，2011 年 2 月 22 日访问。福州大学法律硕士学位论文2题做了一定的分析。一、夫妻个人财产赠与婚外同居者的法制现状（一）有关法律规定目前，我国涉及夫妻一方将个人财产赠与婚外同居者的法律主要有：婚姻法中有关夫妻个人财产和夫妻双方相关权利义务的规定、 合同法中有关赠与行为的规定。下面，笔者将对以上有关内容进行简要介绍。1、 婚姻法中相关规定（1）关于夫妻个人财产的规定我国婚姻法第十八条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（）一方的婚前财产；（）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（）遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方所有的财产；（）一方专用的生活用品；（）其他应当归一方的财产。包括夫妻约定婚姻关系存续期间所得的财产部分、各自所有的财产以及其他法律、法规特别规定的归夫妻一方所有的财产。 1婚姻法同时规定，夫妻婚前财产和婚后特有财产归个人所有，夫妻一方可依自己的意愿独立行使占有、使用、收益和处分的权利，不须征得对方同意；对婚前和婚后夫妻一方所负的个人债务及其特有财产所剩债务等，均应由其个人财产负担清偿责任。 2（2）关于夫妻双方权利义务的规定我国婚姻法第一章总则中有关婚姻家庭关系的基本准则，第三条第二款规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”第五章救助措施与法律责任中第四十五条规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”1力明：婚姻中的夫妻财产你知多少？ ，载农技服务 ，2005 年第 1 期，第 68 页。2王洪主编：婚姻家庭继承法精要与依据指引 ，人民出版社 2005 年版，第 52-53 页。夫妻个人财产赠与婚外同居者法律问题探析32、 合同法中有关赠与合同的规定合同法第十一章中第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。第一百九十二条受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。第一百九十五条赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。（二）评析1、 婚姻法相关规定的评析首先，从上文我们可以看出， 婚姻法中对夫妻一方的个人财产是没有任何限制的，夫妻一方拥有完整的处分权，笔者认为，这样的规定是不利于夫妻双方婚姻关系的和谐。其次，由上文关于夫妻权利义务的相关介绍，我们可以看出，我国虽然有关于禁止有配偶者与他人同居、夫妻双方应当互相忠实等原则性规定，却没有相应的救助措施与法律责任的规定。第四十五条中规定只有重婚的行为，才能依法被追究刑事责任，那么没有以夫妻名义生活的婚外同居行为便不能被追究刑事责任；同样，第四十六条中，有配偶者与他人同居并最终导致离婚的，夫妻无过错方才有权请求损害赔偿，这意味着如果没有离婚的话，夫妻无过错方便只能独自忍受着这种不合法且违背道德的婚外同居行为所带来的诸多伤害。很明显，婚外同居行为违反了我国宪法中一夫一妻制的规定，但我国法律并未对此种行为作出明确的责任规定。因此，当司法实践中涉及到本文研究的婚外同居行为时，立法便显现出了明显的不足。2、 合同法中有关赠与合同规定的评析从合同法第一百九十二条第一款的规定，即“受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属时，赠与人可以撤销赠与” ，我们可以看出虽然合同法中对夫妻一方将个人财产赠与婚外同居者的行为没有明确的规定其效力，但其已对受赠人接受财产加以了一定程度的限制，并且也考虑到了保护赠与人近亲属的情况。在夫妻一方将个人财产赠与婚外同居者的行为中，受赠人就是婚外同居者，此时，受赠人与赠与人婚外同居的事实无疑是侵害到了赠与人的近亲属，然而法律对此却没有明确的规定及相应的救济措施。福州大学法律硕士学位论文43、对相关法律内在体系的分析由于婚姻亲属关系涉及家庭乃至社会的稳定，特别是关系到未成年人和弱者权利保护问题，因此，多数现代国家并不认为这是纯粹私人间的契约关系，而是将其视为重要的公益问题加以调整，采用干预原则。尤其是二十世纪后半期以来，世界上大多数国家对家庭关系的干预有明显增加的趋势。 1然而，在我国民法通则及其相关的下位法当中，却没有相应的体现，并且由于社会的发展，现行法律中对于夫妻关系存续期间夫妻个人财产处分权的有关规定已经相对滞后，法律体系中不可避免会出现明显的漏洞。下面，笔者根据体系解释的原理，分别探讨一下这几种法律之间的关系和存在的不足。（1）婚姻法与合同法从表面上看，婚姻法与合同法都属于民法部门之下的子部门，二者并无隶属关系。表面上看来所有的赠与行为都应由合同法规定，然而当赠与的主体涉及婚姻一方的当事人及其婚外同居者时，从司法实践的结果来看，实际上合同法是从属于婚姻法的，也就是说婚姻家庭法成为了合同法的上位法。显然，在这一点上，我国的法律体系是稍显杂乱的，而这种混乱的状况一定程度上损害了我国法律的系统性及权威力。（2）民法通则与其特别法毫无疑问，民法通则是婚姻法、合同法甚至继承法的基本渊源和上位法，尽管其各有特殊性，但也必须受民法基本原则的统辖。 2民法基本原则应该贯穿在一切民事法律规范和制度中，特别法中的基本原则和精神不应与民法通则发生根本性的冲突和矛盾。从民法在当代的发展趋势来看，一方面它始终保持其应有的“私法”的本质，以充分保护当事人的私权自治为原则；另一方面，它也根据社会公众的社会道德标准增加了对某些民事行为的限制，要求民事主体行使相应行为后必须承担起一定的社会义务。 3其中某些道德准则被确立为法律原则就体现了这一点，如诚实信用，公序良俗、公平原则等等的加入。但随着法的社会化程度的不断加强，私权并不绝对的，更不能被滥用，对私权的合理限制理应有所增加。作为民事法律体系的组成部分，合同法、继承法对夫妻有过错方对婚外同居者赠与财产这样的私权，有权进行必要的合理性限制，体现一定的社会公益和适当的干预原则。 4在本文第一1徐品飞：法治的道路四川省泸州“二奶”案评注 ，复旦大学 2003 年硕士学位论文。2苗延波：中国改革开放 30 年法学重大论争之回顾及启示（二） ，载大庆师范学院学报2009 年第 2期，第 58 页。3陈碧贤：特留份制度遗嘱自由与诸权益之平衡与协调，中国知网，/Article/CJFDTotal-FZJJ200602009.htm，2011 年 2 月 24 日访问。4杨彦增：浅论我国特留份制度的构建 ，贵州大学 2002 年硕士学位论文。夫妻个人财产赠与婚外同居者法律问题探析5部分笔者已经讲明了我国合同法中赠与行为的相关规定，可以看出，合同法中对夫妻一方将个人财产赠与婚外同居者的行为并无明确规定，一定程度上，我们可以看出民法原则在合同法中并未得到回应；现行继承法中除了关于“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”的规定外，也没有当赠与或者遗赠的行为涉及违反法律的强制性规定或与社会公共道德发生冲突时，相应的行为效力认定；甚至在我国现行的婚姻法中，虽然经过修改条文中增加了“禁止有配偶者与他人同居”等原则性规定，但却没有规定相应的责任与后果，由于缺乏可诉性而导致该原则的规定的相应的法律效力不能得到相应的体现。由此，我们看出，民法通则中规定的基本原则只是原则性的规定，在其下位法中并无相关规定，这就使得我国民法通则中的基本原则成了法律领域的空中楼阁，其效力和权威性令人质疑。（3）婚姻法与宪法宪法作为国家的根本法，是一切法律的基本渊源。我国宪法中第49 条明确规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。这里的“婚姻”无疑是指合法婚姻，对它的保护，一方面，是通过规范婚姻当事人的权利义务以确立秩序和法律救济机制；另一方面，则是通过国家对重婚以及其他破坏合法婚姻的行为的否定及法律制裁来实现的。宪法的承诺必须通过相应的法律规范和制度来落实和保障，基于婚外同居关系之上的赠与行为也概莫能外。但是，如果根据合同法的机械解释，那么夫妻一方将个人财产赠与婚外同居者的行为是完全有效的，然而婚姻关系中除了包含财产关系还包含人身关系，不能因为涉及的是有过错方的个人财产就对其处分行为听之任之，让夫妻无过错方独自承担有过错方对其感情的伤害。我们认为在社会进步、法制越来越完善的今天，公民的合法权益应该受到更加有效地保护，其中当然包括合法的婚姻关系。若是第三方因与已婚者同居而获益，非但没有受到法律的谴责和制裁，相反却得到了法律的支持，这种情况的出现显然是违背立法者意图和法律的目的的。因此，我们必须完善法律的相关规定，使宪法中保护合法婚姻的条文不会流于具文，损害宪法的权威。梁慧星教授在总结了法律漏洞的各种定义及其特征后认为：“法律漏洞的涵义如下：其一，现行制定法体系上存在缺陷；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为，现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。” 1由此，我们可以看到，我国法律在对待夫妻个人财产赠与婚外同居者的行为规定上与这几个1李东君：民法解释学上的利益衡量论 ，郑州大学 2005 年硕士学位论文。福州大学法律硕士学位论文6要素是完全吻合，这一问题上的法律的漏洞已经不容忽视地摆到了社会公众和法官面前。 二、限制夫妻个人财产处分权的必要性和可行性（一）限制夫妻个人财产处分权的必要性首先，我国虽然在 20 世纪 80 年代建立起市场经济体系，但毕竟不是处于自由资本主义初期，因此，私权的社会化和社会本位应该是利益平衡的基点，法律的侧重点应该适当向防止私权滥用以及保护社会公益和弱者利益的方向倾斜。遗嘱自由和婚姻家庭虽然都属于私权范围，但后者与社会的基本秩序和稳定以及社会公益和弱者权益保护关系更为密切，理应受到法律更确定和更优先的保护。 1近年来，社会上婚外同居现象较为严重。据有关部门统计，我国每年约有 40 万个家庭解体，其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方与人有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致的离婚。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，使身心受到严重摧残，却得不到法律救济。 2夫妻关系中人身关系的重要性不断淡化，无过错方不得不转向财产关系方面的自我保护。自从四川泸州案以来，我国法律已经明确否认了对于夫妻一方将共同财产赠与婚外同居者行为的效力。然而，除了在涉及夫妻共同财产方面作出限制外，笔者认为立法者仍然应当对夫妻有过错方对其个人财产赠与婚外同居者的行为做出相应的限制。原因在于不管有过错方赠与的是共有财产还是个人财产，其赠与的行为都是基于婚外同居而发生的，是违反公序良俗的不道德行为，如果仍然根据现有法律规定判定该种行为合法有效，那就明显与法院对待共同财产赠与行为的判定产生了明显的冲突。并且，如果仅仅夫妻共同财产受限制，那么社会公众是不是可以认为法律默许拥有着大量的个人财产的夫妻一方就可以公然将个人财产赠与婚外同居了呢？答案必然是否定的。笔者认为，只有法律明确夫妻一方将个人财产赠与婚外同居者行为的效力，才能有效的解决关于此类问题的赠与行为的效力认定问题，而不是一味的打着遵循法律的旗号，漠视立法者的立法意图，违背法律维护正义的精神为此类行为披上合法的外衣，纵容婚外同居的行为。其次，在对夫妻一方将财产赠与婚外同居者的问题上，我国缺乏明确的法律规则，容易导致司法裁判的不统一。由于婚姻法并未对夫妻关系存续期间的1范愉：泸州遗赠案评析：一个法社会学的分析 ，中国民商法律网，/article/default.asp?id=10395，2011 年 2 月 25 日访问。2杨立新：离婚过错损害赔偿的法律适用 ，载检察日报2001 年 5 月 2 日。夫妻个人财产赠与婚外同居者法律问题探析7夫妻个人财产权进行限制，因而当夫妻有过错方对其个人财产作出重大处理决定时，夫妻无过错方由于无权干涉而又伤及感情最终引发家庭矛盾。诉诸法院后，法院由于判决时采用的依据不同，因而最终做出的判决也就不尽一致。这一点在实践中关于夫妻共同财产的例子比较多，其中影响较大的 2001 年广西的“全国首例夫妻联手状告二奶案” ，该案的一审判决是驳回原告甘先生夫妇的诉讼请求，甘先生为婚外同居者卢某出资购买的房屋予以没收，上缴国库； 1而在二审判决中，法院则予以改判，将房屋归还甘某夫妇。基于这一类的赠与行为都是建立在婚外同居关系之上，因此，笔者认为在研究夫妻一方将个人财产赠与婚外同居者的问题时可以予以借鉴。由上可知，我国司法实践曾经在对待夫妻一方将共同财产赠与婚外同居者的问题上存在着立法上的空白，从而导致了司法实践对此类案件的处理结果与立法之间的矛盾， “前车之鉴，后事之师” ，笔者认为，在司法实践对夫妻一方将共同财产赠与婚外同居者行为认定逐渐成熟的今天，立法有必要对夫妻一方将个人财产赠与婚外同居者的行为加以限制，以免出现司法不一的状况。第三，我国物权法的实施一定程度上也暴露了婚姻法中有关夫妻财产权规定方面的漏洞。物权法是以调整和规范财产关系为主的民事基本法律，其对于私人财产的相关的规定，直接影响到公民个人在家庭关系中财产权利的实现。虽然物权法第 7 条对物权取得和行使的正当性作出了“物权的取得和行使应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人的合法权益”的规定，但是当人们在生活中切实行使有关的财产权利时，难免会发生种种难以解决的冲突和矛盾。尤其是当这些财产涉及到家庭成员之间的利益时，司法实践中往往很难判断和处理某个家庭成员对家庭财产权利的行使行为是否合法、是否尊重社会公德、是否损害了公共利益和他人的合法权益。这些疑问都需要一系列的法律法规的出台才能做出令人信服的解答。第四，在现代化进程中，很大一部分人都深受权利本位的理念的影响，认为“法未禁止即自由” 只要法律没有明文规定禁止或限制某种行为，人们便有行使该权力的自由。确实，我们不可否认，这是现代法律的基本理念，是权利本位的体现。不可否认从四川泸州案中我们可以看出我国当今的法律，缺乏对基于夫妻关系对夫妻财产权的明确限制。在该案中，因这一特殊问题的产生，法官引进了公序良俗原则的行为不能不说是司法界的创新之举，然而如果这种“创新”行为不时发生的话，我国司法判决就难免会顶上“滥用自由裁量权”的帽子，为此，只有相关法律的及时出台才能解决现今司法判决面临的尴尬局面。关于夫妻共同财产的赠与，法学界对公序良俗原则的运用现已基本统一意1杨晋玲，试论夫妻财产权行使的法律限制，载云南大学学报（法学版）2009 年第 6 期，第 58 页。福州大学法律硕士学位论文8见，然而在对待个人财产赠与婚外同居者的问题上，却仍然存在争议。笔者认为，在该方面赠与行为同样都是基于婚外同居行为而发生的，并且家庭关系中除了包括财产关系外，还包括人身关系，不论夫妻有过错方赠与的是共同财产还是个人财产，都是对夫妻无过错方的伤害行为。因此，法院在对待该问题上的立场不应当因赠与财产是个人所有而有所不同。最后，毫无疑问，我国基层法院的判决并没有法律创制的功能和效果，这种利益平衡本应由立法者完成。 1然而，由于我国在 20 世纪 80 年代以后社会转型和发展的速度惊人，短短十几年就走过了西方世界半个世纪的历程，同时又正在进行从计划经济到市场经济的转型，社会经济、文化、观念和各种机制的变化令人目不暇接，各种前现代、现代和后现代的社会问题一同出现在当代社会中，已经制定的法律往往在转瞬之间就已滞后。立法者不可能一下将这样的社会时期可能出现的所有问题一一穷尽，法律中的立法空白也就相应显现，负责判案的法院也就因此处于外界舆论的风口浪尖。四川泸州案之后甚至有人认为，如果蒋伦芳是黄永彬不道德“婚外情”的受害者，那么张学英则是不公正司法行为的受害者。由此看出，在这种情形下，法院除了秉持法律人的职业素养公正判案外，还担负了外界依据道德标准对其判案结果做出的负面评论所带来的压力，这些都是在一个法制完善的国家所不应出现的现象。因此，我国尽快完善夫妻关系存续期间夫妻一方对婚外同居者赠与行为的立法，这也是解决我国当前的司法判决所面临的困境，树立法律权威并坚定民众对法律的信仰必须采取的措施。综上，如果不及时出台对夫妻关系存续期间的夫妻财产进行限制的法律法规，必然导致司法判决结果的多样性，损害我国法律的权威。（二）限制夫妻个人财产处分权的可行性很多人可能认为在社会越来越开放的大背景下，在夫妻关系存续期间对个人财产进行限制与社会潮流不符。然而，笔者认为正如为了遏制腐败世界上诸多国家建立公务员财产申报制度的做法一样，对个人财产的相关限制也与其合法缔结的夫妻关系的特殊身份有关。虽然我国尚未建立公务员财产申报制度，但在我国，早在 1989 年全国人大会议上就有代表提出了尽快制