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文档简介

行政法规渊源图示法规文件的制定行政法规制定程序立项国务院有关部门报请立项国务院法制办拟订年度立法工作计划,报国务院审批起草 国务院组织 有关部门或由法制办负责起草部门主要负责人签署送审稿审查法制办负责审查 征求意见(重要的经国务院同意向社会公布) 可以听证法制办主任将草案提请国务院常务会议审议(简单的由法制办直接提请国务院审批) 决定公布法制办形成草案修改稿,报请 总理签署国务院令公布施行 国务院公报和全国性报纸刊登30 日后施行(紧急的可以立即施行) 30 日内由国务院办公厅报全国人大常委会备案。(行政规 章是法制办报备)部门规章、地方政府规章的制定 制定机关 公布 刊登 备案部门规章国务院组成部 门、直属机构、 直属事业单位部门首长部门公报或国务院公报和全国性报纸地方规章 省级政府较大 的市政府 政府首长 本级政府公报 和本地报纸30 日后施行( 紧急的除外),30日内由法制办报请备案部门规章、地方政府规章,不得称“条例”,(一般称规定、办法)。其他规范性文件任何行政主体都可以指定。全国人大授权国务院制定的法规具有法律效力。对规章违反法律、法规的监督 :任何个人、 组织都可以建议审查 。其中,部 门、地方政府规章由国务院审查,市规章由 省政府审查,最 终都可以找到 国务院审查。法律绝对保留的权利:犯罪刑罚、政治 权利、人身自由、司法制度。 (劳教制度就是国务院制定的剥夺人身自由的行政法规违法。 )行政法规的基本原则原则 内容遵守现行有效的法律任何 规定、决定不得与法律相抵触;有义务积极执行实施法律规定的行政义务合法行政 依照法律授权活动采取 强制措施必 须有法律授权; 无授权不得采取影响公民、法人、组织权利义务的行政措施公平公正考虑相关因素合理行政比例原则种类 裁量权 ;幅度裁量权派出所对违章行为既可以警告又可以罚款是种类裁量;罚款 500元以内是幅度裁量公开 社会公开政府信息,但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私除外公众参与 作出重要决定,尤其是对相对 人不利的决定, 应当听取其陈 述与申辩程序正当回避 行政机关工作人员与相对人存在利害关系时,应当回避效率 延迟是行政不公和行政侵权的表现。高效便民 便民 不能增加相对人的程序负担信息真实诚实守信 信赖保护 违法行为如撤销应赔偿;合法行为如废止(合法行为不能撤销)应补偿。效能权责统一 责任 某国土资源局长尹违规征地受到行政记过处分是权责统一的体现中央行政机关组成组成部门 各种部、人口计生委、人民 银行、审计署直属机构 各种局、海关总署、新闻出版 总署(版权局)直属特设机构 国有资产管理委员会行政机关 部委管理的国家局 各种局、原子能机构、 语言文字委、核安全局可以对外做出决定办公机构 办公厅办事机构 内部机构 议事协调机构 一般不对外国务院直属事业单位 地震局、气象局、银监会、证监 会、保监会、电监会、其他根据法律委托进行行政处罚、制定部门规章政府机构设置、编制管理(爷管孙)组成部门 中编办方案国务院全国人大 /常委会决定直属机构、办事机构、议事协调机构和部门管理国家局中编办方案国务院决定(爷管孙的例外)司级内设机构 中编办方案国务院批准机构设置处级内设机构 国务院行政机构决定中编办备案国务院编制管理编制方案的内容:机构的人员定额和人员结构比例;机构领导职数和司级内设机构领导职数举例:国务院某部你合并处级内设机构,程序:该不决定,报国务院机构编制管理机关备案。地方政府行政机构 本级政府方案 上一级政府批准+同级人大常委会备案机构设置 地方政府行政机构的内设机构 本级政府编办审批中央统一领导、地方分级管理地方政府 编制管理 地方各级政府的行政编制总额:由省级政府提出中编办 审核国务院批准举例:在一届政府任期内,政府的工作部门应保持相对稳定; 市政府根据调整职责的需要,可以在行政编制总额内调整市政府有关部门的行政编制国务院机构设置:人大国务院部司局处。派出机构:工商所、税务所、派出所(“三局派三所”:) 行政主体及权利主体(委托不是主体) 权利 备注政府工作部门地区公署区公所(副县)行政机关派出机关街道办被授权组织(法律、法 规授权) 可以授权任何组 织只要有法律法规规章就是授权;可以做被告被委托组织(行政机关委托的任何组织)行政处罚只能委托事业组织;行政许可只能委托行政机关不是行政主体,只能告授权者;行政机关的“ 授权”都是委托公务员法范围 主任科员以下的非领导职务条件 肯定条件(职位资格或职位空缺);否定条件(犯罪刑罚或开除公职)录用程序 考试 考察 体检 试用期 1 年选任制 宪法组织法规定的人大及其常委会选举的领导职务委任制 一般的公务员职务;(一般的都是委任)任职 聘任制(“假” 的公务员 )专业性较强或辅助性职位;1-5 年聘任合同;协议工资;非保密;人事部门备案兼职 机关外兼职 经过有关机关批准;不得领取兼职报酬;不得在营利性组织中兼职考核 内容:德能勤绩结果:优秀、称 职、基本称职、不称 职(考核为不称职的要降职,降职不是处分)种类 警告(6 月)记过(12 月)记大过(18 月)降级(24 月)撤职(24 月)开除;处分期间不得晋升职务、级别,不得 涨工资(警告除外)。处分 其他规定 不同种类罚重的,同一种类延 罚期;人大选举的,政府决定开除、撤职处分,向人大提出罢免建议 ;立案调查期间不得交流、 出境 、辞去公职、退休;任免机关可以决定暂停其职务。调任 从国有企事业单位、人民团体群众 团体调入机关担任领导职务 或者副调研员以上非领导职务转任 在七个机关内部的不同职位之间的职务变动交流挂职锻炼 到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事 业单位担任职务辞去公职 禁止辞去公职条件:服务年限未满 涉密职位未脱密 重要公务未完毕 审计审查未结束辞职 辞去领导职务 种类:法定自愿引咎辞职责令辞职条件年度考核连续两年不称职;不胜任现职又不接受其他安排;机关机构改革拒绝合理安排;不履行义务不遵守纪律;旷工连续 15 天或 1 年累计 30 天辞退不能辞退条件 因公致残;患病负伤在医疗期内;孕期、 产假、哺乳期。申诉(一般公务员)对不利处理:知道处理 30 日内向原机关复核(机关接到申请书 30日内决定)接到复核决定 15 日内向同级人事部门或上级机关申诉(受理 60 日内决定);知道处理 30 日内直接申诉。复核、申诉期间不停止执行控告(一般公务员) 对机关及其领导侵权:向上级机关或者专门机关提出权益保障诉讼(聘任公务员) 对聘任合同争议:60 日内申请人事仲裁 15 日内提起民事诉讼法律冲突的解决(谁的孩子谁来管)注明:地方性法规与部门规章发生冲突,国 务院裁决,裁决不了由全国人大裁决。对抽象行政行为的监督:自己监督自己(撤或改)、上 级监督下 级(撤或改)、立法 监督政府(同级人大撤销,不能改变)。国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省 级人大常委会,对行政法规、地方性法规、自治法规可以要求审查;其他组织和个人可以建议审查。违 反宪法的,由 全国人大常委会审查。具体行政行为的分类分类 举例作为行政行为不作为行政行为 不作为:拒绝、拖延依职权行政行为依申请行政行为收容:以职权救济:依申请羁束行政行为裁量行政行为羁束:作弊就开除裁量:绝大部分行为都是裁量行为授益行政行为负担行政行为授益:授予驾照负担:收税要式行政行为不要式行政行为 不要式:口头申请行政复议行政行为 内部行为内部行为:(不属于法院受理范围)行政机关行政机关:海淀区政府委托公安局拘留一个人;行政机关内部机构:公安局委托派出所拘留一个人行政机关公务员:派出所委托警察拘留一个人甲市政府会议纪要:由交通局负责的违法营运查处交建设局负责。 (内部行为)具体行政为的定义行为 内容 主体、权利、责任具体行政行为 行政执法、 行政司法 主、 权、 责事实行为 不以影响相对人权利义务为目的 的行政活动 主、 责(非法拘禁、非法殴打, 仅此两个)准备性行为: 程序性、 阶段性行为(主、权)= 行政检查,不能告具体行政为的若干类型行为类型 行为主体 行为内容行政裁决 行政机关 赔偿纠纷 裁决(水 污染);补偿纠纷裁决(拆迁补偿); 权属纠纷裁决(房屋、土地)行政确认 行政机关 确认内容:法律地位、法律关系、法律事实 如:颁发房产证、结婚证。行政征收、征用 行政机关征收:强制、无偿(税、费)征用:强制、有偿(财产、 劳务)行政给付 行政机关 抚恤金、社保金、低保行政合同 行政机关 财产性合同:土地出让合同、农 村土地承包合同;管理性合同:计划生育合同、科研合同行政裁决 VS 行政确认:双方、有争议、行政机关决定的必是裁决;单方找行政机关是确认。行政行为的一般合法要件合法要件(5 个) 备注 举例事实证据确凿适用法律正确符合法定程序 严重违反是违法;一般违反是瑕疵。没有超越职权 超越职权即为不合法没有滥用职权 滥用职权:合法但严重不合 理,视为不合法某女被强奸的,其母投 诉,公安部受理,其母上访,公安怒而将其拘留,属合法但严重不合理,可以到法院告该公安局。行政行为有效 合法 +合理行政行为可撤销 一般违法或不当(有公定力);(要么不合法、要么 不合理)行政行为无效 无公定力行政行 为的公定力:确定力、拘束力、执行力。行政复议、行政诉讼期间具体的行政行 为不停止执行(有 4 个例外:被申请人认为需要的、行政复 议 机关认为需要的、 申请人申请停止行政复议机关决定的、拘留暂缓执行)行政处罚与行政许可(一)原则 种类(注意前后区分) 设定 实施机关 决定程序处罚 法定原则 警告 行政处分的警告 法律 6+n 条件:事实确凿、法律依据明确; 警告或罚款(人 50 元以下,组织 1000 元以下)公正公开原则:未 经公开的法律规范不得作为行政行为的依据罚款 行政强制的罚款、 司法罚款 行政法规 6+n (例外:限制人身自由)处罚 与教育相 结 合原则没收 违法所得、非法财物 刑法的没收财产 地方性法规6 (例外:限制人身自由;吊销企业营业执照)行政机关:(权力合并:国 务院或者经国务院授权的省级政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但 限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使)简易程序程序:表明身份;说明理由; 听取陈述申辩;作出书 面决定(可 1 人)保障当事人程序权利原则 责令停产停业 部门规章警告、一定数量 罚款(国 务院规定上限) 简易程序暂扣或吊销许可证、 执照 地方规章 警告、一定数量 罚款(省 级人大常委会规定上限)被授权组织具有管理公共事务职能的组织 调查检查(2 人以上);行政拘留 司法拘留、刑事 拘留 负责人决定(1 个集体)行政处罚(其他) N:通报批评、劳动教养、驱逐出境等创设权:上无下有具体规定权:上粗下细被委托组织需具备条件:事业组织 技术人员 技术 条件(如需要)一般程序不说明理由或不听取陈述申辩,行政处罚决定不成立(法理上交程序违法;法条叫不成立)依法 许可原则 ; 安全活 动 普通许可 法律、法规、 经常性许可 行政机关 有许可权的 申 请事项不需要取得许可 即时告知不受理公开公平公正原则; 资 源利用 特许 国务院决定经常性许可(及时转化为法律或行政法规)(未转化的失效);临时性许可被授权组织具有管理公共事务职能的组织申 请事项不属本机关职权即时书面不受理决定,告知正确机关便民原 则; 资 格赋予 认可 省政府规章 临时性许可(一年转化为地方性 法规)(未转化的失效)被委托组织只能委托行政机关申 请材料存在可以当场更正的错误允许当场更正程序保障原 则 ; 技 术审定 核准 起草 听证会、论证会听取意见,并向制 定机关作出说明 行政许可实施制度创新 申 请材料不符合当场或五日内一次性告知补正内容,逾期视为受理信赖 保护原则 ; 组织设 立 登记 设定机关:定期评价,符合第 13 条及时修改废止相对集中许可权国务院批准,省级政府决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权申请(行政机关对申请的处理)各 项符合 应当书面受理决定行政许可禁止 转让原则 ; 法律、行政法规另有规定的可以不设定:(行政许可法13 条)相 对人能够自主决定的; 市场竞争机制能够有效调节的;行业组织 、中介机构能够自律管理的; 行政机关采取事后监督等方式能够解决的实 施机关:可以评价,并向 设定机关报告意见一个窗口对外行政机关的多个行政机构,应当确定一个机构统一受理申请、送达决定审查(审查方式)书面审查:材料齐全、符合形式,能够当场决定的当场决定(可 1 人);实地核查:需要核实材料实质内容的 , 2 人以上核查;听取意 见:直接关系他人重大利益的;事前告知利害关系人法律 监督原则评价相 对 人:可以向设定机关、 实施机关提出意见建议设定程序授权停止实施省级政府:对行政法规设定的经济事务行政许可,复核第 13 条,报国务院批准在本省停止实施统一办理、联合集中办理地方政府的多个工作部门,可以确定一个部门受理申请并转告有关部门后统一办理或 组织有关部门联合办理、集中办理(一站式服务)决定 (决定方式)符合条件 书面 许可决定;不符合条件 书 面不许可决定 ,说明理由;许可证件(如需要)。 检验、 检测、检疫,可以在物品上加标签或加印章;准予许可 决定,予以公开,公众有权查阅;法律、行政法规设定的许可,如无地域限制,全国有效行政处罚与行政许可(二)听证 执行 行政许可的监督与撤销(注销)20 元 以 下 罚 款 (简 易 程 序 ) 行 政 机 关检 查书 面 检 查 :核 查 材 料 并 记 录 归 档 ;创 造 条 件 使 计 算 机 档 案系 统 互 联 ;实 地 检 查 :抽 查 产 品 ;检 查 场 所 ;直 接 关 系 重 要 安 全的 设 备 设 施 ,定 期 检 验 ,发 给 证 明不 当 场 收 缴 事 后 难 以 执 行的 (公 民 50 元 以 下 组 织1000 元 以 下 )(简 易 程 序 )被 许 可 人自 查直 接 关 系 重 要 安 全 的 设 备 设 施 ,督 促 建 设 、使 用 单 位 建 立 自查 制 度条件责 令 停 产 停 业 ;吊 销 许 可证 或 执 照 ;较 大 数 额 罚 款对 特 许 的监 督资 源 利 用 特 许 的 被 许 可 人 未 履 行 开 发 利 用 义 务 的 ,责 令限 期 改 正 ;市 场 准 入 特 许 的 被 许 可 人 ,合 理 、普 遍 服 务 。未 经批 准 ,不 得 擅 自 停 业 、歇 业 (如 :银 行 )监 督 机 制举 报 :个 人 、组 织 发 现 违 法 行 为 有 权 举 报 ,行 政 机 关 应 当及 时 核 实 处 理 ;异 地 协 助 告 知 :被 许 可 人 在 管 辖 区 域 外 违 法 ,违 法 行 为 地 的 行 政 机 关 应 当 抄 告 许 可 机 关当 场 收 缴 罚 款( 应 出 具 省 级财 政 部 门 统 一制 发 的 收 据 ,否则 有 权 拒 绝 缴纳 ; 执 法 人 员2 日 内 将 罚 款 交行 政 机 关 (水 上的 抵 岸 2 日 内 ),行 政 机 关 2 日内 交 银 行 。边 远 水 上 交 通 不 便 地 区 + 向 指 定 银 行 缴 纳 确 有 困 难 + 当 事 人 提 出 (简 易 、一 般程 序 )监 督 规 则 监 督 检 查 ,不 得 妨 碍 正 常 的 生 产 经 营 活 动 ,不 得 索 取 收 受 财物 ,不 得 谋 取 其 他 利 益申 请 法 院 执 行 当 事 人 没 有 提 起 行 政 诉 讼 可 以 撤 销 行 政 许 可 违 法 的 (五 要 件 缺 一 即 可 撤 销 )(过 错 赔 偿 )应 当 撤 销 以 欺 骗 、贿 赂 等 不 正 当 手 段 取 得 许 可 的 (不 予 赔 偿 )行政处罚程序行 政 机 关 告 知 ;当 事 人 3 日 内 申请 ;行 政 机 关 7 日 前 通 知 ;听 证公 开 进 行 ,但 涉 密 除 外 ;案 外 人主 持 ,调 查 人 主 持 人 ;质 证 ;听证 笔 录 (证 据 之 一 )公 安 机 关 治 安 管 理 处 罚 不 予 撤 销 撤 销 可 能 对 公 共 利 益 造 成 重 大 损 害 的国 务 院 实 施许 可 适 用 法 律 、行 政 法 规决 定 期 限 :当 场 决 定 ;20 日 本 机 关 负 责 人 批 准 延 10 日 (理 由 ),法 律 、法 规 另 有 规 定 的 除 外 ;统 一 、联 合 、集中 办 理 ,45 日 本 级 政 府 负 责 人 批 准 延15 日 (理 由 )资 源 利 用(特 许 )通 过 招 标 、拍 卖 等 公 平 竞 争 的 方 式 作 出 决 定 ,颁 发 许可 证 件听证事项法 律 、法 规 、规 章 规 定 应 当 听证 的 (依 职 权 );行 政 机 关 认 为需 要 听 证 的 涉 及 公 共 利 益 的 重大 事 项 (依 职 权 );直 接 涉 及 申请 人 与 他 人 之 间 重 大 利 益 关 系的 事 项 (依 申 请 )事 前 告 知 /5 日申 请 /20 日 组 织下 级 先 审 查 :报 上 级 后 20 日 内 审 查 ,法 律 、法 规 另 有 规 定 的 除 外资 格 赋 予(认 可 )公 民 考 试 ,公 开 事 项 ,不 得 强 制 培 训 、指 定 教 材 资 料 。组 织 考 核办 证 加 签 章 :自 许 可 决 定 之 日 10 日 内颁 发 许 可 证 或 者 加 标 签 、加 印 章技 术 审 定 (核准 ) 2 人 以 上 ,5 日 内 进 行 。不 予 许 可 ,说 明 理 由组 织 设 立 (登记 )通 常 只 作 形 式 审 查 ,符 合 条 件 的 当 场 登 记 。需 要 实 质 审查 ,2 人 以 上行政许可 听证程序7 日 前 通 知 或 公 告 ;公 开 进 行 (但涉 密 除 外 );案 外 人 主 持 审 查 人 主 持 人 ;质 证 审 查 人 v 申 请 人 、利 害 关 系 人 ;听 证 笔 录 案 卷 排 他性 原 则 (唯 一 证 据 )许可时限技 术 性 扣 除 :听 证 、招 标 、检 验 等 技 术性 审 查 时 间 ,不 计 算 在 期 限 内 (书 面 告 知 )行 政许 可的 特别 程序 (优先 适用 )有 数 量 限 制 的 许 可 (受 理 )申 请 在 先 原 则 ,法 律 、行 政 法 规 另 有 规 定 除 外行政强制执行相关规定文明执行:不得在夜间或法定节假日实施强制执行,情况 紧 急的除外;不得对居民生活采取停止供水、供 电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政决定强制拆除:对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,行政机关限期当事人自行拆除;当事人不申请行政复 议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以强制拆除行政许可的申请、变更、延续申请人: 可以委托代理人申请,但是依法应当亲自到场的除外; 可以通过信函和数据电文的方式提交申请书; 应当对申请材料实质内容的真实性负责。被申请机关:应当提供申请书格式文本(如需要); 应当将有关事项、材料目 录、申请书示范文本在办公场所公示;应当推行电子政务。变更:向许可机关申请。延续:有效期满 30 日前申请(法律另有规定除外);被申请机关逾期未决,视为准许延续。行政许可的注销、撤销、吊销、撤回可以撤销 行政许可违法的(五个标准缺少任何一个)(过错赔偿)应当撤销 以欺骗、贿赂等不正当手段取得许可的 (不予赔偿)撤销(上级撤销下级、自己撤销自己) 不予撤销 撤销可能对公共利益造成重大损害的吊销 许可后有严重违法的撤回 废止、没有违法注销许可有效期届满未延续的; 赋予特定资格,公民 死亡或丧失劳力的;法人或其他组织终止的;许可被 撤销、撤回或者许可证被吊销 的; 因不可抗力导致许可事项无法实施的;法律、法规规定的其他情形行政处罚的管辖地域管辖:原则上由违法行为发生地行政机关管辖;指定管辖:管辖争议的由共同上级指定;移送管辖:既有违法又有犯罪的, 犯罪部分移送司法机关。不得以行政处罚代替刑罚。行政处罚适用规定责令改正 实施处罚时,应当责令改正或限期改正一事不再罚 对当事人同一个违法行为,不得 给予两次以上罚款(多个机关可以作出多种处罚)不予处罚:不满 14 周岁;精神病人在不能控制辨认行为时;违法轻微并及时纠正无危害后果裁量情节从轻减轻:1418 周岁;主动消除或减轻危害后果;受他人胁迫;配合查处违法有立功表现拘留刑期(拘役、有期徒刑)处罚折抵罚款罚金追究时效 违法行为在 2 年内未被有权机关发现的,不再 处罚,法律另有规定除外(治安处罚 6 个月)治安管理处罚处罚种类警告、罚款、行政拘留、吊销许可证4 附加罚:限制出境或驱逐出境(外国人)1违法行为主体 自然人 单 位(自然人)没收违 法所得、非法财物 非法 财物 收缴; 违法所得 退还被侵害人,没有被侵害人的归国家行政处罚的合并执行 多个违法行为:分别决定,合并 执行,拘留合并不超 过20 天适用规定接受调解与处罚打架斗殴、毁损财物等情节较轻 的可以调解: 达成 协议,不予处罚; 达不成协议,予以处罚,并告知当事人提民事诉讼处罚权 公安局(4+1)警告、500 元以下 罚款可以由派出所作出简易程序 事实清楚,证据确凿,警告或 200 元以下罚款,可以当场作出决定书送达 当场或 2 日内送达被处罚人。有被侵害人的,抄送决定书副本通知家属 行政拘留的,应当及时通知被 处罚人的家属听证权 吊销许可证、2000 元以上罚款处罚决定程序救济途径 当事人可以申请行政复议,或者提起行政 诉讼调查 传唤后询问查证的时间不得超过 8 小时;情况复杂可能行政拘留的不得超过 24 小时,及时将原因和处所通知家属 。拘留暂缓执行行政复 议或行政 诉讼; 当事人申 请;公安机关认为 不危险;担保人或保证金。行政强制(申请法院执行)条件当事人不申请行政复议、不提起行政诉讼、不履行行政决定。没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起 3 个月内申请法院强制执行。前置程序 催告 催告书送达 10 日后仍未履行义务的申请强制执行机关所在地有管辖权的法院管辖不动产 不动产所在地有管辖权的法院申请 行政机关向法院申请强制执行,提供相 应材料受理 法院接到申请,在 5 日内受理对符合法律规定,且行政决定具 备法定执行效力的,法院自受理之日起 7 日内作出执行裁定审查 法院发现有下列情形之一的, 可以听取被执行人和行政机关 的意见:明 显缺乏事 实根据的; 明显缺乏法律、法 规依据的; 其他明显违法并损害被执行人合法权益的。 法院自受理之日起 30 日内作出是否执行的裁定立即执行 因情况紧急,为保障公共安全,行政机关可以申 请法院立即 执行;经法院院长批准,法院自作出 执行裁定之日起 5 日内执行执行费用 行政机关申请法院强制执行, 不缴纳申请费。 强制执行的费 用由被执行人承担行政强制(行政强制措施和行政强制执行)概念、原则 种类、设定方式 实施程序内部程序 外部程序一般程序实施前 须向行政机关负责人报告并经批准由两名以上行政执法人员实施,出示执法身份证件;通知当事人到 场,当 场告知强制的理由、依据以及当事人 权利,听取陈述申辩; 制作 现场笔录,由当事人和行政执法人员签名或者盖章即时强制的程序 限制人身自由的程序 涉嫌犯罪移送 的程序种类:(4+w)限制公民人身自由 (法律保留);查封场所设施或者财物; 扣押财 物;冻结 存款汇 款 (法律保留);其他行政强制措施创设权(上无下有);具体规定权:上粗下细法律 4+w特别程序紧急情况下当场实施,执法人员在 24 小时内向负责人报告,并补办批准手续当场 告知或者事后立即通知家属实施机关、地点和期限; 即时强 制的,返回行政机关后,立即向负责人报告并补办批准手续行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送,并书面告知当事人行政法规查封、扣押+其他行政强制措施实施主体 法律、法规规定的行政机关地方性法规查封、扣押+其他行政强制措施对象 限于涉案的场所、设施或者财 物,不得 重复查封设定程序起草 评价查封扣押程序制作并当场交付决定书和清单,一式二份,由当事人和行政机关分别保存;不得超过 30 日;延长期限不得超过 30 日,法律、行政法规另有 规定的除外;对查封、扣押的场所、设施或者财物,妥善保管,不得使用或者损毁;事后及时查清事实,在规定期限内作出 处理决定(没收或销毁或解除)实施主体 法律规定的行政机关对象 冻结存款、汇款的数额与违法行 为涉及的金额相当,不得重复冻结行政强制措施冻结程序向金融机构交付冻结通知书;3 日内向当事人交付冻结决定书;30 日内作出处理决定,延 长期限不得超过 30 日,法律另有规定的除外事先催告 作出决定 中止执行 执行和解一般程序规定应当事先书面催告,当事人有权陈述申辩经催告仍不履行,且无正当理由,行政机关以书面形式作出强制执行决定对没有明显社会危害,确无能力履行,中止执行满 3 年未恢复执行的,不再执行不损害公共利益和他人合法权益情况下,可与当事人达成执行协议一般条件 金钱给付义务,当事人不履行,行政机关加处罚款或者滞纳金。加处不得超出原数 额直接强制 超过 30 日,经催告当事人仍不履行的,有执行权的行政机关可以执行;无权机关申请法院执行。金钱给付义务的执行 划拨存款、 汇款 法律规定的行政机关决定,并 书面通知金融机构条件 行政机关要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务,当事人 经催告仍不履行,(危害交通安全、环境污染、自然资源的),行政机关可以代履行,或者委托第三人代履行实施程序 代履行前送达决定书;3 日前需先催告履行;派工作人员到场监督;代履行完毕,工作人员 、代履行人和当事人或者见证人在执行文书上签名或者盖章行政强制执行行政强制措施:相对人违法、危险行政机关人身自由、财物暂时性控制;行政强制执行:相对人不履行义务行政机关自己或申请人民法院 强制履行义务原则:法定原则(合法性原则);适当原则(也称比例原则);强制与教育相结合原则;不得谋取私利原则;程序保障原则起草单位应当采取听证 会、论证会等形式听取意见 ,并向制定机关作出说明设定机关:应当定期评价不适当的,及时修改废止;实施机关:可以评价,并向设定机关报告意见;相 对 人:可以向设定机关、实施机关提出意见建议代履行立即实施 需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物,当事人不能清除的,行政机关可以立即实施代履行;当事人不在场的,行政机关事后立即通知当事人政府信息公开政府内外、文件 制定前后的信息都属于公开范 围;15 个工作日内公开,延长不超过 15 个工作日;可收取成本费。公开范围: 涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;需要社会公众广泛知晓或者参与的; 反映本行政机关机构设置、 职能、 办事程序等情况的; 其他依法应主动公开的。申请公开:以书面、数据电文形式,也可以口头提出机关代写;不得公开:涉及国家秘密征求第三方意见公开:商业秘密、个人 隐私的政府信息。 (例外: 涉及公共利益)出示证件:申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的,应当出示有效身份证件或证明文件行政复议与行政诉讼(一)适用范围 对法、规等的运用具体行政行为、事实行为 与行政诉讼相同 部分抽象行为附带审查合法性、合理性 行政 诉讼只审查合法性,不审查合理性 可审查 不能审合法权益 行政诉讼只保护部分合法权利行政复议(既审查合法性又审查合理性) 不保护范围 内部行 为 行政调解 行政仲裁国务院部门的规定(部门规 章除外);县级以上地方政府及其工作部 门的规定(地方政府规章除外); 乡镇政府的规定;被授权组织的规 定行政法规;部门规章;地方政府规章;国务院的规定具体行政行为、事实行为 与行政复议相同 无条件适用(依据)法律、法规(行政法规、地方性法规、自治条例单行条例)合法性 不保护合理性 有条件适用 2 选 1(参考) 规章(部门规章、地方政府规章)合法权益 :人身权、财产权;单行法律、法规规定的其他权利(如受教育权) 类似参照(参考) 其他规范性文件行政检查 检查超越职权、滥用职权、泄密国际贸易行政案 中院管辖、部分列举反倾销案 高院指定中院管辖行政诉讼(只审查合法性)不保护范围(不予受理,如果这些行为是“假的”则受理)国家行为(战争、外交等); 抽象行政行为; 内部行为;行政复议终局行为 ;刑事司法行为:公安、安全、海关、监狱管理机关;行政调解(公安机关的调解);劳动仲裁;行政指导:无强制力的; 驳回申诉的重复处理行 为(只能告原决定);对公民 权利义务不产生实际影响的行 为:行政检查等类似依据(援引) 最高法院的司法解释行政复议与行政诉讼(二)参加人(原、被告)相对人、相关人死亡公民近亲属;申请人(原告)组织终止后继承权利的组织或原组织举例:政府强令甲企业分立为乙丙丁,甲乙丙丁都可以告被申请人(被告),机关或被授权组织独立的一个行政机关;共同的几个行政机关;派出机关;行政机关被撤销 继承权力的行政机关 撤销机关; 被授权组织;派出机构;内部机构 行政机关行政复议(既审查合法性又审查合理性)第三人 其他利害关系人相对人;相关人(一个为原告,一个为第三人)原告(能初步证明自己合法权益收受侵害)受害人(加害人);相邻权 人; 合伙:(有字号:字号,无字号:合伙人); 股份制企业内部机构(股东大会、股东代表大会、董事会)以企 业名义; 非国有企 业(有经营自主权);企业法定代表人以自己名义举例:某小区已有幼儿园 A,政府 拟再建, 张、李某先后申请,张获批。则相对人是张,相关人是李;李可以告, 张做第三人;A不能证明自己权益受损不能告经过复议的复议维持 复议改变 复议不作为原机关 复议机关 原行为告原机关;不作为告复议机关被委托组织 委托机关上级批准的 署名机关几个机关 共同被告内部机构 所在的行政机关不作为 有作为义务的机关行政诉讼(只审查合法性)被告机关被撤 继承权机关(无继承者则告撤销机关)行政复议与行政诉讼(三)申请与受理 审理方式知道具体行为 60 日内(法律规定超过 60 日除外);书面或口头申请申请复议后 15 天;或不复议 3 个月内可起诉受理 5 日内审查申请并决定;无正当理由不予受理的,上级机关认为应当受理的,可先督促再责令受理,也可直接受理 ;认为不应当受理的, 告知 。复议前置申请人已经取得的自然资 源,其权属的行政确认案;税务争议; 商标局撤销商标向商标评审委员会申请; 驳回专利申请向专利复 审委员会申请; 商务部禁止经营者集中的决定复议终局 省级政府+国务 院/省级政府的行政区划 /征用土地决定+自然资源权属+行政确认复议终局行政复议(既审查合法性又审查合理性)复议、诉讼期间行政行为不停止执行(4 个例外:被申请人认为需要停止的;行政复议机关认为需要停止的;申请人申请,行政复 议机关决定停止的;拘留暂缓执行)书面审理;可调查、听取意见起诉 认为自己合法权益受到侵害;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实根据;属于法院受案范围和受诉法院管辖行政作为案已告知诉权或起诉期限 未告知诉权或起诉期限 不知道行政行为知道行政行为后 3 个月知道诉权或起诉期限之日起算 3 个月,但最长不超知道行为后 2 年知道行为之日起算 3 个月,但最长不超行为作出后 5 年(不动产20 年)不作为(不履行法定职责) 法律有规定依法律;无法律 60 日;紧急情况可以立即起诉3 个月起诉时间限制人身自由被限制 限制时间不计算在内行政诉讼(只审查合法性)受理(合议庭 7 日内给出交代)7 日决定立案或不予受理;不能决定的先受理可再驳回;条件欠缺的限期要求补正按民诉程序、一审必须合议庭审理行政复议与行政诉讼(四)判决(一审) 执行维持 5 个合法要件+1(被申请人规定时间提交书面答辩或答复和原具体行政行为证据、依据、材料 的)“ 吉祥三宝” 被申请人自动履行申请不作为理由不成立民胜诉 复议机关或上级机关责令限期履行驳回复议后认为申请不符合条件 复议维 持 原行为机 关执行履行 限期履行撤销 不符合 5+1 条件,全部、部分撤销;可责令重做(不能重 复原决定)不作为,但无履行意义违法 ,但不具有可撤销内容(拆迁、拘禁、殴打)违法,但撤销汇给公共利益带来重大损害确认违法(一般违法可撤销严重违法无效) 不成立(程序违法:未说明理由或不听申辩)或无效(严 重违法)变更 不符合 5+1 条件,无利益冲突人申请则“上诉不加刑”人身权受到损害不告不赔行政复议(既审查合法性又审查合理性)赔偿财产权受到损害不告也赔复议改变复议机关执行有执行权自己执行;无执行权申请法院执行;双重授权的双重执行维持 5 个合法要件具备 诉讼执行民胜诉法院 5 种执行方式:对单位(划拨、罚款);对人(处 分、刑 罚、 罚款)申请法院(一审法院)执行驳回起诉不作为理由不成立;合法但不合理;法律政策变更问题有行政裁决不能起诉官胜诉有权的可自己执行履行 限期履行 非讼执行撤销 不符合 5 个条件,全部、部分撤销;可责令重做(不能以同一事实同一理由作同一决定 ,程序错误例外) 有权的 只能自己执行不作为,但无履行意义 无权的 申请法院执行违法, 但不具有可撤销内容(拆迁、拘禁、殴打)违法,但撤销汇给公共利益带来重大损害确认违法(一般违法可撤销严重违法无效) 不成立(程序违法:未说明理由或不听申辩)或无效(严重违法)行政诉讼(只审查合法性)变更 显失公正(滥用职权);无利益冲突人申请则“上诉不加 刑”双重授权的 双重执行行政复议与行政诉讼(五、管辖)非垂直领导 同 级政府部门、上级部门 对省政府、国务院不服只能找本级垂直领导 上级部门 安全、海关、国税、外汇 管理、金融(一行三会)派出机关(相当于一级政府)派出机构 派出部 门或部 门所在政府(如:派出所违法,可告公安局 和县政府)被授权组织 行政主管机关或设立部门(如:人民大学违法可告教育部)两个以上机关 共同上级行政机关行政复议 特殊管辖机关被撤 继承权力机关的上级基层法院 一般案件确认发明专利案海关案县级以上政府案(以政府名义办理不动产登记案除外)影响重大的共同、集团诉讼重大涉外案中院国 际贸易、部分反倾销反补贴案级别管辖高院 部分反倾销反补贴案一般案件 原行为机关所在地法院复议维持 原行为机关的原行为原行为机 关所在地法院复议改变(改变:主要事实、依据定性、撤销部分撤销或改变处理结果)复议机关所在地法院和 原行为机关所在地法院(两个都可选)地域管辖(一般原告就被告)经过复议案件(行政行为改变:改变 原行政行为认定的主要事实和证据的改变 原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的撤销 、部分撤销或者变更处理结果的复议不作为原行为机关的原行为原行为机关所在地法院;复议机关的不作为复议机关所在地法院限制行为是行政强制措施(拘留除外)限制人身自由案的管辖 限制行为是行政强制措施,同 时又进行行政处罚(拘留除外) 被告、原告所在地法院移送管辖哎 管辖错误的纠错 只能移送一次中院指定管辖当事人认为案件重大复杂或基层法院不宜管辖;基层法院 7 日内给出说法;基层法院认为需要中级法院审理或指定管辖;基层法院管辖的一般行政案件中院可以:指定其他基层法院审理;决定自己审理;要求原基层法院审理行政诉讼管辖权异议 当事人,收到应诉 通知 10 日内向受诉法院提出行政复议、行政诉讼撤回复 议的不能再复议,但 可以诉讼 ;撤回诉讼的不可再复议、不可再诉讼。行政复议的调解、和解调 解:原则上不调解,但是行政赔偿纠纷、行政补偿纠纷、自由裁量权除外;和解:不损害公共利益的,行政复 议机构应当准许;需达成 书面和解协议。行政复议的程序行政复议机关在受理 7 日内(行政诉讼是 5 日),将申请书副本发送被申请人;被申请人 10 日内(行政诉讼还要提交证据、依据)提出书面答复;(行政诉讼:5日内答辩状副本发送被告)事前收集的事前证据:并提交当初作出行为的证据、依据 。如不提出视为没有证据、依据,具体行为被撤销;被申请人不得自行向申请人、有关 组织、个人收集证据;事后补充的事前证据情形:不可抗力或新的证据;经复议机关批准;撤回申请:申请人可以撤回申请,但不得以同一事 实和理由再次申 请复议(违背真实意思表示的除外)决定时间:复议机关 60 日内作出复议决定(法律规定少于 60 日的除外)。行政诉讼程序组成合议庭(无简易程序);公开审理;不适用调解(行政赔偿除外);一审:5 日内将起诉状副本发送被告(原告不得提出新的诉讼请求,但有正当理由的除外);被告 10 日内提交答辩状、证 据、依据 ;5 日内将答辩状副本 发送原告;立案之日起 3 个月审结(审限)。二审:上诉和受理按民诉;全面审理(被诉行为、原法院裁判);审理结果(发改维);2 个月审结(审限);二审应当开庭情形和遗漏判决处理书面审理 条件:事实清楚庭审方式开庭审理 条件:当事人对事实有争议;二审法院认为事实不 清楚遗漏当事人 or 诉讼请求 二审法院裁定撤销原判、 发回重审二审法院认为不应赔偿判决驳回行政赔偿请求遗漏行政赔偿请求 二审法院认为应当赔偿可以调解不成,就 赔偿部分发回重审遗漏判决处理当事人二审期间提出行政赔偿请求 二审法院可以调解不成,告知 另行起诉行政诉讼的举证责任“进攻”叫举证权利, “防守” 叫举证责任,时间 由原告反证。被告 原告(第三人)举证责任具体行政行为合法;认为原告超过起诉期限证明具体行政行为存在:起诉时 ,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料(初步 证明责任); 依申 请行为的不作为案件,提出申 请的证据。但被告登记制度不完备除外(报警的,公安无 电话记录反推报过警); 行政赔偿诉讼,造成损害的事 实收到起 诉状副本10 日内提交证据 开庭前法院指定的交换证据之日举证期限 正当事由 10 日内申请延期,该事由消除后 10 日内提交 正当事由 申请延期,在法庭调查中提交举例:田某对某市房管局向李某核发房屋所有权证不服, 认为 自己是房屋所有权人,起 诉法院撤销该行为。田某向法院提交了房屋所有权证是举证权 利的体现。提供证据的要求书证 原件复印件 保管(印章) 技术性(说明)行政性( 签名盖章)物证 原物复制件 种类物(一部分)视听资料 原始 载体复制件 制作 过程 声音资料(文字记录 )证人证言 证人基本情况 签名盖章 日期 身份文件鉴定结论 被告提供的 载明委托事项、相关材料、技术手段、鉴定说明、签名盖章现场笔录 时间 地点事件 双方签名,当事人拒签则注明原因,在场其他人可签名其他要求域外 证据:说 明来源、所在国公证、中国使 领馆认证外文 证据:中 译本,翻译机构盖章翻译人员签名涉密 证据:明确 标注并向法庭 说明提交 证据:分 类编号、简要说明、 签名盖章、提交日期质证要求被告无正当理由拒绝出庭的,所提供 证据不能作 为定案依据(证据交换中无争议并记录在卷的例外。 )涉及国家机密、商业秘密、个人隐私证据不得公开质证;二审、再审应当质证:当事人依法提供的新 证据、 对一审认 定证据有争议的、因证据不足而再审的主要证据,应当质证 ;(未经质证的都要质证)二审、再审可以依法提供的新 证据:一审应当延期的证据、一审应当调取而未调取、原告或第三人举证期届满后发现的新证据行政执法人员做特殊证人的情形:对现场笔录、扣押 财产、检验物品、人员身份有异议的情况下。被告无权事后提供证据。不能作为定案依据、不利被告的证据严重违反法定程序收集的证据材料以偷拍、 偷录、窃听等手段 获取侵害他人合法权益的证据材料。(偷听绿豆涨价录音可作为定案依据,因为没有侵害合法权益)以利 诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料在中国领域以外或者在香港、澳门和台湾形成的未办理法定证明手续的证据材料以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据不合法被告在行政程序中要求原告提供、原告拒不提供而在 诉讼程序中提供的证据,法院不予采纳(民隐瞒作废)无正当理由拒不提供 原件原物,又无其他证据印证,且对方不予认可的复制件或者复制品被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料不能作为定案依据不真实 不能正确表达意志的证人提供的证言被告及其诉讼代理人在作出具体行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不利被告证据(对被 被告在行政程序中非法剥夺公民的陈述、 申辩或者听证权利所采用的证据原告或第三人在诉讼中提供的、被告在行政程序中 未作为具体行为依据的证据复议机关在复议程序中收集和补充的证据告不利证据:民隐瞒 作废 、官隐瞒不利)行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据行政诉讼特殊制度申请撤诉 法院审查经合法 传唤,无正当理由拒不到庭 法院审查未经法庭许可中途退庭 法院审查撤诉视为撤诉未按规定预交案件受理费 法院不审查缺席判决 原告、被告均可保全 证据、财产保全(同民诉)先予执行行政 给付案; 公共利益案件: 民告官同时官告民,涉及公共利益案件。举例:某食品厂甲排污,环保局 责令其停业,甲不停 业同时 起诉环保局,在诉讼中允许执行环保局停业决定。被告改变具体行为主动改变法院建议改变(一、二、再审均可改)三种改变情形:履行职责、补救 补偿、行政裁决案件 认可当事人和解举例: 被诉公安局把拘留三日的处罚决定改为罚款 500元(结果改);被诉工商局未在法定期限答复原告的请求,在二审期间作出书面答复(履行职责);县政府针对甲乙两村土地使用权争议作出的处理决定被诉后,甲乙两村达成和解,县政府书面予以认可(认可当事人和解)同意改变原行为、申请撤诉 原则上准许诉讼结束同意改变原行为、不服新行为 审理新行为改变行为后诉讼 不同意改变原行为、不申请撤诉 审理原行为;可以起诉新行为 给原告一个说法几个行政机关 1 个当事人同一事实、几个行为、几个诉讼、同一法院1 个行政机关 几个当事人同一事实、几个行为、几个诉讼、同一法院合并审理被 告 原 告 新的行为、新的 诉讼、同一法院事同合并人;人同合并事国家赔偿(行政赔偿与司法赔偿 一)构成要件 赔偿范围人身自由权:违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施、非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由人身权 生命健康权:以殴打、虐待等行 为(或者唆使、放 纵他人),造成公民身体伤害或死亡;违法使用武器、警械,造成公民身体伤害或者死亡其他违法行为,造成公

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