招标投标-招标投标法知识讲义(ppt 133页)

2014年 7月招标投标 法 知识讲座目 录l 第一部分 招投标概述l 第二部分 招投标法律法规与政策的重要规定 l 第三部分 省综合评标专家库制度规定 第一部分 招投标概述对 “招标投标 ”怎么看？如依特定程序设定的评标委员会的评标权利，以限制和约束招标人的法律意思表示的合法性与正当性。说到底，招投标制度的核心还是“ 契约自由与市场管制 ” 的关系问题，亦即公法与私法的关系问题。中国政法大学 XXXX XX对 “招标投标 ”怎么看？公权力体现：公权力主要表现为招标准备阶段的范围管制、组织管制、方式管制；招标过程中的程序管制和招标投标活动全过程的监督管制功能五种范畴的管制。范围管制包括强制招标的范围和规模、应当强制招标可以不招标的规定；组织管制包括自行招标的条件和程序规则，对代理机构的监督管理包括资质认定；方式管制包括法定公开招标的项目规定，应当公开符合特定条件可以邀请招标的规定。程序管制表现在招标、投标、开标、评标和中标（定标）阶段的程序、结果和投诉管制；监督管制的表现形式 是行政监督、社会监督（当事人监督）和司法监督。在公权力的框架内，私权利意思自治、契约自由。招标投活动分为预约合同和本约合同两个阶段。在法律和技术条件约束下，招标人发布招标公告引诱潜在投标人购买招标文件，招标文件引诱潜在投标人要约，这个过程称之为要约邀请，投标人购买招标文件后判断是否投标，如有竞争能力决定投标，称之为要约；经过开标、评标程序，招标人发出中标通知书即表示承诺。投标保证金和履约保证金分别是两个合同的担保。评标首先体现了公权力约束，因为涉及公共利益的采购，不能由招标人说了算（经济人法则），也不能由政府说了算（易造成无人负责），所以公权力体现为程序。作为抽象的评标制度，评标委员会评标属于法定代理，特别是国有资金依法必须招标的项目，第一名应当中标，评审结论成为招标人的承诺，构成合同体现了代理的法律意思表示。其次，作为具体的评标则作为私权利，形成射幸合同。第三，依据合同法的规定，要约 +承诺构成合同成立并生效。但是招标法作为合同法的特别法规定，中标通知书发出后合同成立但未生效，三十日内双方签订书面合同后受法律保护，成之为生效。A招标投标主要是为了选择交易对象，订立合同协议时可以自愿谈判B工程招标投标形成的合同价格与工程定额单价构成不一致，合同无效C招标投标中， 招标投标法 与 合同法 规定不一致的，以 合同法 为准D招标人与中标人订立合同时，双方不得修改招标投标文件实质性内容关于招标投标与合同的关系，下列说法中正确的是（ ）。一、招投标l 招投标，即是 招标 和 投标 。招投标包括招标和投标两部分不同的内容，是招标和投标双方的一种合同交易行为。招投标可分为工程、货物和服务招投标三大类。l 招投标制度是规范市场交易行为的重要制度之一，是我国社会主义市场经济条件下引入的一种有效的竞争机制。对于促进资源优化配置，提高采购质量与效益，规范市场主体行为，预防和减少腐败，推动政府职能转变等具有重要意义。二、招投标法律法规与政策体系l （一）招投标法律法规体系的构成l 1、按照法律规范的渊源分类：分为 4类：l （ 1）法律：由全国人大及其常委会制定，国家主席颁布。 中华人民共和国招标投标法 （ 2000年 1月 1日起正式施行）。l （ 2）法规（含行政法规和地方性法规）：l 行政法规由国务院制定，通常由总理签署国务院令公布， 中华人民共和国招标投标法实施条例 （ 2012年 2月 1日起施行）。l 地方性法规，由省、自治区、直辖市及较大的市的人大及其常委会制定，如 安徽省实施 办法 （2003年 1月 1日起施行）。二、招投标法律法规与政策体系l （ 3）规章（含国务院部门规章和地方政府规章）：l 如： 国家重大建设项目招标投标监督暂行办法 、 工程建设项目施工招标投标办法 等。l （ 4）行政规范性文件：l 各级政府及其所属部门和派出机关制定的规定。如 国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知 （国办发 200034号）。二、招投标法律法规与政策体系l （二）按照法律规范内容的相关性划分 l 1、招标投标专业法律规范，即专门规范招标投标活动的法律、法规、规章及有关政策性文件。l 2、相关法律规范 。 合同法 、 担保法 、 价格法 等。 三、我省招投标工作情况介绍l （一）基本成效l 1、招投标制度建设得到加强。近年来，我省规范招标投标活动的相关法规、规章陆续颁布实施，如 安徽省实施 中华人民共和国招标投标法 办法 、 安徽省建筑工程招标投标管理办法 、 安徽省综合评标专家名册管理办法 等。l 2、省市县协调监督机制基本建立。省级招投标行政监督部门联席会议机制逐步完善，形成了发展改革部门综合管理与行业部门分行业监督相结合的管理格局。招投标管理体制改革探索步伐明显加快，取得阶段性创新成果。省内 16个省辖市基本成立综合管理机构，建立招投标有形市场，项目集中进场交易，招投标集中监管机制取得了明显成效。三、我省招投标工作情况介绍l 3、招投标有形市场运作进一步规范。省直有关部门及 16个地市和 78个县（区）基本建立了招投标交易中心。这些招投标服务平台，不断加强自身建设，拓展服务功能，切实做到公开、公平、规范、高效，推进招投标活动依法进行，为行政主管部门履行监管职责提供了条件，保证了工程项目质量，促进了当地经济社会又好又快发展。l 4、招投标行业自律得到加强。 2009年，安徽省招投标协会成立。通过在会员中开展诚信创优活动，不断加强行业诚信体系建设，大力培养和提升了招投标市场主体和从业人员的诚信守法意识，成为协助政府促进行业规范的重要力量。招标人、投标人、招标代理机构依法参与招投标的自觉性进一步增强，招投标主体的自律意识、责任意识、维权意识显著提高。三、我省招投标工作情况介绍l （二）主要问题l 招标人规避招标，投标人挂靠借用资质、围标串标、投标承诺不兑现，招标代理机构恶性竞争，评标专家不客观公正履行职责等违法违规现象不同程度地存在。三、我省招投标工作情况介绍l （三）省发展改革委在综合指导协调招投标方面的主要工作l 1、推进制度建设。一是开展招投标规范性文件清理。历时近半年，清理文件计 600余份。二是围绕专家库管理，出台了一系列配套制度。如： 安徽省评标专家名册管理办法 、 安徽省综合评标专家库网络抽取终端管理办法 、 安徽省综合评标专家库专家费用的指导意见 、 专家资格认定与培训管理办法 、 专家考评办法 和 专家行为准则 等，并编印了 安徽省综合评标专家库文件汇编 一书。 三、我省招投标工作情况介绍l 2、建设安徽省综合评标专家库。目前，省综合评标专家库已注册专家 12612名，已开展 21期专家培训，培训入库专家 7315人，涵盖1740个专业，基本满足全省各类评标活动开展的需要。全省设立网络抽取终端 58个，覆盖16个市和部分县，累计抽取项目数 4357个，抽取评标专家 19512人次，涉及招标项目的投资总额 2590个亿。三、我省招投标工作情况介绍l 3、建设安徽省电子招投标信息系统。安徽省电子招标投标系统是经安徽省发展和改革委批准，按照安全、高效、便捷的原则建立，可以实现招投标信息公开、评标专家服务、信用服务、项目交易、招投标交易场所管理、全过程实时监管等电子招投标活动的一体化服务和监督。目前，已在部分市县运行。第二部分 招投标法律法规重要规定一、招标投标的主体与监督管理l （一）招标人l 1、概念与分类：招标人是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。分为两类：一是法人；二是其他组织。l 2、招标人应具备的条件：l （ 1）依法提出招标项目。一是招标项目需要履行项目审批手续的，应当先履行审批；二是招标项目的资金来源已经落实并如实载明。l （ 2）依法进行招标。招标人必须按照 招标投标法 对招标、投标、开标、评标、中标和签订合同等程序的规定进行。一、招标投标的主体与监督管理l （二）投标人l 1、概念与分类：投标人必须具备响应招标和参与招标竞争两个条件后，才能成为投标人。分为三类：一是法人；二是其他组织；三是自然人。一、招标投标的主体与监督管理l 2、投标人资格条件：l （ 1）法律规定投标人的资格条件 -法定条件投标人 工程建设项目施工招标投标办法 第 20条投标人 政府采购法 第 22条(一 )具有独立 订 立合同的 权 利；(二 )具有履行合同的能力，包括 专业 、技 术资 格和能力， 资 金、 设备 和其他物质设 施状况，管理能力， 经验 、信誉和相 应 的从 业 人 员 ；(三 )没有 处 于被 责 令停 业 ，投 标资 格被取消， 财产 被接管、 冻结 ，破 产 状 态； (四 )在最近三年内没有 骗 取中 标 和 严重 违约 及重大工程 质 量 问题 ；(五 )法律、行政法 规规 定的其他 资 格条件（一）具有独立承担民事 责 任的能力；（二）具有良好的商 业 信誉和健全的 财务会 计 制度；（三）具有履行合同所必需的 设备 和 专业技 术 能力；（四）有依法 缴纳 税收和社会保障 资 金的良好 记录 ；（五）参加政府采 购 活 动 前三年内，在 经营 活 动 中没有重大 违 法 记录 ；（六）法律、行政法 规规 定的其他条件 。一、招标投标的主体与监督管理l （ 2）招标人提出的项目特定条件 -特定条件。禁止招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，以及对潜在投标人实行歧视待遇。不合理条件l 招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。l 招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：l （一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；l （二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；不合理条件l （三）依法必须进行招标的项目以 特定 行政区域或者 特定 行业的业绩、奖项 作为加分条件或者中标条件；l （四）对潜在投标人或者投标人采取 不同 的资格审查或者评标标准； l （五） 限定 或者 指定特定 的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；l （六） 依法必须进行招标的 项目非法 限定 潜在投标人或者投标人的 所有制形式 或者组织形式；l （七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。l （ 差别信息、无关条件、特定业绩、不同标准、限定供应商、限制所有制、其他）l 关于不合理条件：l 1、脱离招标项目实际需要，盲目提高对投标人的要求，否则既可能排斥合格的潜在投标人，也会导致社会资源的错配。如项目按国家规定投标人只需要三级资质就可以，招标人没有任何理由就提高到只允许二级资质以上的才可以参加投标；招标项目是三级公路，招标人对投标人要求的却是二级以上公路的同类业绩；招标项目是一般的房屋施工，招标人对投标人要求的却是 1亿以上的注册资金等等，都是与招标项目的具体特点和实际需要不相适应。l 2、要求投标人具备质量体系认证、健康体系认证、环境保护体系认证等或给予加分，对投标人的主要技术人员是劳动模范、三八红旗手、抗震救灾英雄在评标标准中给予加分等，都与招标项目的合同履行无关，也属于招标人以不合理条件限制或者排斥潜在投标人或者投标人。l 在获取资格预审文件或者招标文件方面提出了不合理的要求，如必须在本地注册分公司或代表处，或对投标人设立地区限制，如必须是本地企业；超过本条例规定的比例收取投标保证金等。l 二、关于业绩加分l 不得以特定行政区域的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件，全国性的业绩、奖项是否可以作为加分条件的，如鲁班奖等由部门规章规定。 l 房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（建设部令第 89号）l 第四十一条规定 “以评分方式进行评估的，对于各种评比奖项不得额外计分。 ”l 不得以特定行政区域的业绩作为加分条件或者中标条件，但并不排斥特定区域项目的特殊性产生的对投标人的要求，实践中对于建设场址位于高海拔、冻土等独特地理环境和自