格权本质再思考：我为什么反对人格权单独成编

格权本质再思考：我为什么反对人格权单独成编主讲人：尹 田 教授（北京大学法学院） 评议人：郑永流 教授（中国政法大学） 葛云松 博士（北京大学法学院） 主持人：龙卫球 教授（中国政法大学） 记录整理：王 晶 董亚川 田志刚 时间：2003 年 11 月 12 日 晚 7：00-9：00 地点：中国政法大学研究生院教学楼 119 室 龙卫球教授：各位同学和老师，晚上好！今天很荣幸请到北京大学的尹田教授，他的主讲的题目是“人格权本质再思考”。大家知道，前段时间在民法典的立法讨论之中，关于人格权如何进行体例安排有非常的大的争论，开始是有比较多的学者赞成人格权编单独制定为一编；不久之后在民法界出现了另一派不同的学术观点，对人格权单独成编进行了比较激烈的否定，尹田教授就是其中代表之一。他是从人格权本质这个角度为他的立场辩护的。他的观点最近在民法学界受到高度关注，今晚我们请他来阐发他为什么不赞成制定人格权编，并且阐发他的观点民法典制定在人格权这个问题上应当采取一个什么样的立场。我想这是一个非常有意义的话题。 今天晚上我们请来了两位重要的评议人。一位是我校的法理学教授，也是人权专家郑永流教授，他是作为今晚的特邀评议人将从一个特殊角度对尹田教授的报告进行评议。另外一位重要的评议人是北京大学的葛云松博士。今晚他可能更多的是从民法技术这个角度来评论。葛云松教授大家应该比较熟悉，前两年他在博士论坛第五讲做过一个无权处分的题目，当时的评议人是王涌博士。他们之间在法律技术方面的争论非常有意味。葛云松博士这些年的研究特点主要是着重民法技术方面。今天晚上的学术交锋我想应该是非常精彩的。现在有请尹田教授来作他的主题报告。我来给一个小小的时间限定，45 分钟到一个小时。 尹田教授：各位同学，各位老师，非常非常高兴能够来到政法大学，能有这样一个机会来和这么多同学就民法方面的有关问题作一个交流。 我今天晚上报告的题目是：人格权本质问题的再思考。我们大家知道，在民法典起草过程中间有一个关于体系方面的重大争议问题，就是人格权是否应该独立成编，围绕这个问题形成了两种看起来不太一样的意见。以王利明教授为代表的一派意见认为人格权应该独立成编，他们起草的有关建议稿草案也确实将其独立成编。他们的主要理由是：人格权非常非常重要，不让它独立成编是毫无道理的。 但是我很怀疑这一立场。我们长期形成了一些基础性、常识性的看法，认为民事权利一分为二，即财产权和人身权，财产权包括物权和债权，人身权就是人格权和身份权，这是四大权利。知识产权比较特殊一点，我先把它摆在一边，当然知识产权从它的本质来讲，我也有看法，严格来说它是物权的一种类型，是类似于物权的权利，也是一种支配性财产权，只不过是无形财产权利。既然德国民法理论给我们提供了这样一种权利类型划分依据，而这个类型又非常非常确切，为什么在法典编纂的时候物权、债权、身份权都独立成编了，人格权就不能独立成编呢？同时人格保护又是个潮流，非常重要，他们有这样一个意见，当然是非常清楚了。 以梁慧星教授为代表的一些学者的反观点，认为不能够独立成编。其理由主要的还是技术方面的问题，认为人格权和自然人主体本身实际相联系，人格权规定在自然人之中比较好安排；而且也有一个考虑，认为人格权内容比较少，只有那么几个条文，独立成编不太好看。但是我们知道，两个意见比较，反对意见显得不是非常充分。好看不好看只是个形式问题，不能够影响实质。因此在两派意见争论期间支持人格权独立成编的观点实际上是占了上风的，所以也被官方草案最终予以采纳。 在这场争论中间我个人没有发表任何意见，不是一开始就站在某一个立场上，既没有支持也没有反对。为什么会这样呢？是因为我没有弄懂这个问题，不太明白。看起来独立成编的理由还是比较充分，但是我有一个始终解不开的疙瘩，一个疑问，使我不敢轻易的做出断定：就是从法国民法典开始当然罗马法也一样为这个问题，法国民法典、德国民法典、日本民法典、台湾地区民法典所有我们能够看得到的民法典，没有一个民法典对人格权做出正面规定，没有！或者说有些法典我没有看到，总而言之，没有法典这么做！所谓没有规定人格权是指法典上从来没有正面的对人格权问题进行确权的规定，比如说享有生命健康这种权利，从来没有。我们只看得见主要在损害赔偿，侵权责任部分对人格进行保护的规定，当然就更谈不上把人格权独立成编，更没这种做法。正面规定都没有，怎么独立成编呢？ 这就是一个问题了。为什么他们这么做？他们都发疯了，还是都很笨？所以，问题其实已经提出来了。作为支持者就这样解释：挺简单嘛，那就是人格权问题也不是从来就有的，这个问题的提出是十九世纪以后的事情。 当然这个理由也不是很充分。我们知道人格权这个概念什么时候出现的呢？是十九世纪德国民法理论的研究成果，确实是这样。但是概念并不重要，重要的是问题，可以不提出人格权这个概念，但生命权，健康权等这些权利本身是存在的，在概念出现前就存在，所以不规定人格权不是因为人格权这个概念没有出现，是不可以这样来思考的。 他们又提出另外一个理由，那就是这些传统民法典重物轻人，重财产轻人格，忽略对自然人的保护，包括法国，德国民法典，统统都是这样。这样的理论其实也不是我们的学者的发明，大家可以看一看德国民法总论，有些德国学者也提出这样的问题重物轻人，就是角度不一样而已。 那么这样的指控是不是能够成立？我总觉得是非常的武断。你怎么知道它重物轻人？制定法国民法典、德国民法典的时候，那些立法者是怎么想的？他们是不是有这种思想？没有一个人这么说过。说他们重物轻人，仅仅是因为我们站在今天的角度，回头看说他们没有规定人格权为什么没有规定人格权，因为他们重物轻人这不是一个论证问题的方法！你没有论据！你怎么仅仅根据他没有规定就断定他有重物轻人的思想观念呢？这个是没有根据的。所以我就不相信这个“重物轻人”，特别是在徐国栋教授提出来人文主义、物文主义之后。其实大家又注意这个人文主义、物文主义，按照这个划分标准，法国民法典恰恰还是人文主义呢。我们知道法国民法最大的一个特点是什么呢?就是它的人权思想、人道主义。当时的个人主义、自由主义极盛，这样一种情况下，这样一部充满人性，人权思想的法典居然会忽略对人格权的保护，这是不可能的。那么原因在什么地方？我们不可能武断的用一个论断来回答这个问题。这我回答不了，想不通。 这个问题还不能很好回答，如果我们的学者就来进行创新，一方面承继他们的立法体系，另一方面大胆创新要将人格权独立成编，这里恐怕问题很大。创新的时候要特别的谨慎，要有充分的理由。这也是我一开始不能够发表意见的原因。 我后面慢慢有一些思考，其中对我触动最大的是个小事情。全国人大法工委委托学者提出建议稿的时候有一个分工，把民法典总则部分交给梁慧星教授牵头组织人来撰写，而梁慧星教授这个课题组我参加了，分给我的任务就是起草自然人和法人这么两章，我一个人写。按照梁慧星教授的体系，人格权是不独立成编的，因此就应当把它规定在自然人这个部分，我也应当把人格权写到自然人这个部分。当我在写人格权这一节的时候，我主观上也是想这个人格权实在是太重要了，我们现在不说要“重人轻物”加强对人格的保护嘛，因此这一节一定要写的非常充分，非常丰富。思想上是这样的，但是我觉得行动起来非常的困难。困难在什么地方呢？就在于这一节。人格权怎么写呢？你只能写对人格权的确认，不能写对人格权侵害以后的后果如侵害生命权应承担什么责任，怎么赔偿你不能够写在这里，因为法律救济应该放到侵权责任一节去写。在这里不能写，只能写这些权利本身。但是我发现，这个很困难，我们在确认一个权利，做出确权性规范的时候，只能指出这是一种什么权利，他是什么内容等等。写到其他的权利，如物权，债权等，都好办。所有权是对所有物的占有、使用、收益、处分的一种权利，非常清楚。但是写到这些人格权的时候，我发现根本一步都走不动。第一个最重要的人格权是什么呢？是生命权。那么现在大家试一试，你来写一个关于生命权的法律条文。我发现我没有办法写。生命权是什么?不知道。我们不能这样写：人有活着的权利。这不像法律。但是不这样写我们又怎么样给他定义呢？没有办法寻找到他的任何定义。我是想不出来。最后好歹就只能这样写：人的生命受法律保护。其实没有说明什么是生命权。这个法律条文看起来太简单，不足以表明我们对生命的尊重，好，就再多写几句：任何人不法侵害他人生命应当承担法律责任。其实再加这么一句是多余的，第一句就够了，再写一句什么，我想不出来了。我很想多写但是写不出来，发现好多人格权，最重要的，都没有办法写。比如说健康权，肖像权，身体权等等，你来给他写一个法律条文。我们都很难给他一个法律定义。 当然这还不是问题，问题是我突然觉得有点恐惧。为什么呢？我的笔下写出来“人的生命受法律保护”这么样一个重大命题了。但是我们知道生命这个问题比什么都重要，人要是没有生命了就什么都没有了，太重要了。 “人的生命受法律保护”这样一个重要的基本的问题竟然是由我在这里写！我的意思是说由我们的民法，私法来对人的生命的权利进行确认。我觉得好像这个事情不应该是由我们来干，我们没这个资格。民法再重要，他也只能说是一个私人生活领域的宪章、基本法。民法所要确认的问题并非我们整个社会生活全面的、所有的问题，民法只是一个部门法。因此在这种情况下，人的生命难道仅仅涉及到我们民事生活领域吗？这样一种权利是一种民事权利吗？需要我们民法去确认吗？当时我觉得怀疑了，我觉得我们好像是过分了一点了，恐怕跨越了我们的权限，做了一件可能不应当我们做的事情。但随即又想呢，又有点麻烦了。我们国家的民法关于人的生命权的确认是从什么地方开始的呢？大概是从 1986 年的民法通则第一次出现“生命权”这样一个人格权的确认。那么就不能不提出这样一个问题：86 年民法通则颁布以前，这个生命权存在不存在？并没有民事法律去确认他的时候他存在不存在？我们知道好像是存在的，不可能不存在。那么他的存在根据的又是什么呢？民法上没有关于生命权、健康权的规定，这种权利存在不存在，也是一个当时突然想到的问题。由此出发，我就开始考虑人格权究竟是一种什么样的权利。 还有一些现实的问题，也是要引起我们的思考的。我们可以看到大陆法是以权利作为它的整个制度构建的逻辑起点的当然我这里指的是德国民法理论。以德国民法理论为代表的大陆法是以权利为起点的，安排法典的时候或者说让民法体系化的时候，也是以权利作为它的基础，所以德国民法有一个非常重大的特点就是他总是要考虑到对民事权利的类型化，要做这种技术处理。所以德国民法有一个非常重要的创造，那就是第一次从立法上明确划分了物权与债权，这在法国法上是没有明确划分的。它把财产权利一刀两断，一分为二，物权、债权两个大箩筐，所有的财产方面的实体权利都可以往这两个口袋里装，不是物权就是债权。这是它做的非常重要的一个工作，财产权就这样类型化了。那么接下来就涉及到人身权的问题。我们会注意到德国民法对于人身权，也不是完全没有类型化的。比如说身份权就是一个确定的类型。但我们后来的人理解身份权的时候是有偏差的。什么是身份权？身份权从经典意义上讲仅仅指的是婚姻亲属家庭关系中的身份权，跟中世纪的古代的法律中的身份权是不一样的。以后身份权扩大了，是一个误用！后来我们还涉及到了知识产权中间还有什么身份权，那个是什么身份权啊？主要是版权中间作者的权利。作者的权利是基于作者身份产生的，这是我们值得去分析的一个论断，那是一种身份吗？那是这里的身份权中的身份吗？身份权还提到一个问题，最近我也在其他地方提到一个名词，知识产权究竟有没有身份权? 有没有非财产性质的权利？作者的权利究竟是一种财产权还是一种非财产权都值得进行重新思考。那是另外一个问题了。总而言之身份权确定在法典上，物权成编、债权成编、身份权成编、亲属家庭成编，唯独人格权一直处于一种模糊状态。 我们会看到在我们司法实务中间遇到的一些问题。所有有关法律适用问题，涉及寻找权利类型问题，大体上都不在财产权这个部分出现。为什么？当一个财产利益被侵犯的时候我们要寻求一个保护的方法，我们德国法制度体系下的法官，往往要寻找你被侵犯的是什么财产权利，而要寻找这个财产权利类型是比较方便的。为什么呢？第一，是不是物权，那我们看，物权法定，法律明文规定它是物权它就是物权，法律没有规定，那它是不是债权呢?而我们知道，债权意定，这是个原则，就是合同契约自由，因此我们就容忍了，不管是有名合同，无名合同，只要当事人约定，创设任何一种权利都可以。所以，不是物权就是债权，它的覆盖面是比较严密的，财产权利遭受侵犯时我们大体上可以用这两个东西去衡量它。然后去保护它，没问题。 遇到麻烦的，一般都是在所谓的人身权利这一部分。有两个值得思考的问题。 一个是我们最近几年遇到的一个看起来很通常的情况，就是关于性骚扰的问题。性骚扰这个问题本质上很简单，显然是个侵权行为，没有问题，面对这种诉讼案件法官其实可以把所有的问题都弄清楚，假定这个具体案件中间排除了举证责任的问题，假定就是有证据，就是进行了性骚扰，这个时候侵权的几个构成要件都成立的：行为违法；有过错，故意干的；有损害结果有证据表明肯定有损害结果，别人的精神痛苦之类；有因果关系也肯定是骚扰引起的，没问题，四要件全成立了。这时候法官能不能判决赔偿呢？还不可以。法官还得完成一个任务就是搞清楚到底侵犯的是什么权利。想不出来，他找不到这个权利类型，他就没有办法在民法规范上去寻找。规定的权利都是类型化的，到底侵犯的是什么权利？不可以说是名誉权，不可以说是隐私权，这都不是，是什么呢？不知道，法官不知道怎么来判决。这个现象要引起我们的思考，它是发生在人格保护过程中间的。这个问题还不是太严重。我们可以责怪那是我们立法者没有跟上，我们想一个权利类型在法律上补上不就完了吗！比如说性权利，比如说性自由权利，虽然都有一些问题不太妥当，那就再想吧，想一个类型把它规定在民法中，然后法官就判案了。至于这样做行不行还是另外一个问题。 还有一个典型案件，特别引起我的注意，就是山东齐玉苓被冒名顶替上大学这个案子。这就涉及到宪法的司法化问题。冒别人的名去上大学然后被发现，其实我们大家非常清楚，这不就是一个侵权纠纷吗？我们说有几个东西是非常明显的：有没有违法行为，有，冒名顶替嘛；有过错，是故意的；有没有损害结果，有，损害结果是非常确定的。怎么说有呢？你把别人的受教育机会给剥夺了，她现在不能上大学了，这个损害虽然我们没有办法去定量计算它的价值，但是损害本身的存在是客观的，不管是精神的还是物质的，不管是那个方面，损害肯定是客观存在的，只是计算方法的寻找问题。因果关系也存在。四要件齐全，这个案件有什么可犹豫的呢？但是我们没办法处理。当事人明明受害，但提起诉讼，却没办法选择诉讼请求选择侵犯姓名权不对，那个姓名权的内容不是这个内容，冒我的名字当然侵犯我的姓名权，但是问题在于侵犯姓名权导致的是其他后果，比如说歪曲别人姓名啊，导致名誉下降啊，这样一类的后果。这个案件根本不是侵犯姓名权的问题，而是让她的上大学机会的丧失这样一个巨大的利益损害，以姓名权受侵犯不足以说明损害的巨大。最后选择受教育权被侵害了终于找到了一种权利类型。但是法官仍然不能做出判决，为什么呢？很清楚的是，是不是受教育权再说，就算是吧，就算是又能怎么样？受教育权是一种权利类型，但是民事权利吗？受教育权是宪法规定的，宪法规定的权利就不是民事权利，民法没有规定这是民事权利，我们怎么用民事侵权法来保护它呢？侵权法我们大体上一定认为是侵犯了财产权或是人身权显然是民事权利的人身权。法官难啊！最高法院的批复要赔，直接引用宪法的规定，是通过侵犯姓名权侵犯了受教育权应该进行民事损害赔偿。一下子引起轩然大波，支持者认为这个可不得了，这个改革叫“宪法司法化”，宪法规定的权利就是应当充分保护，就算民法没有规定，造成损害后果也要民事赔偿，直接引用宪法的规定来作为民事案件的裁判规范。反对意见也是相当激烈的，那怎么能行呢？不就乱套了吗？宪法规范从来就不是裁判规范，它是宣誓性、原则性的规范，是裁判规范的基础、指导，法官是不可以直接引用宪法来裁判案件的。如果允许这样干的化，法官就有可能向一般原则逃逸，具体规则不用了，就用宪法的一般规则就可以，会导致法官的自由裁量权的滥用，无限扩大。当然这场争论的最后结果我不太清楚，我觉得好像是不了了之，没有一个共识。宪法司法化我们暂且不谈它，但是，明摆着一个人侵害另一个人的权利，导致民事损害后果，可侵权法却用不上，原因在哪个地方？关键在于这些都是涉及到人身或者说人格方面的问题跟身份权还没有关系。身份权倒好办，亲属啊，配偶啊什么的被侵犯，民法上的救济非常明确，没有障碍，唯有障碍的都是涉及到人格权。 因此我就不得不提出这样一个看起来好象是违反我们的常识的一个假设：人格权究竟是不是一种民事权利。假定毕竟是假定，我们要论证它就需要有一个科学的论据，当然寻找这个论据看起来还是很难的,但是我们不妨来做一下。有关的论证结果呢？我在法学研究2003 年第四期发表为一篇论文论人格权的本质兼评我国民法草案关于人格权的规定 。我这里讲的是我的基本思路和后来的一些延续的思考。人格权是不是民事权利的论证，我当然非常清楚这可是一件比较大的事情，跟其他的什么个人观点还不一样。为什么呢？你一旦论证了人格权本质上不是民事权利，我们的民事调整对象的理论就被动摇了，就要修改，也就是说论证结果可以表明实际上民事权利只有三种类型，那就是物权、债权和身份权，知识产权我说不谈，是另外一个问题。那么我们的所谓调整对象什么“平等主体之间的财产和人身关系，人身关系包括人格关系和身份关系，人格关系经过调整形成人身权等等”这套理论都有问题不存在什么人格关系要用民法去调整的，不存在，不是民事权利的一种类型，这动摇了我们的调整对象，当然也会动摇我们关于权利的各种安排，但是最终它会作为否定人格权独立成编的致命武器它根本不是民事权利类型，你怎么让它独立成编呢！其他的争论都不必要了，那些都是技术上的问题。这个问题就大了，所以必须要谨慎。 所以我就做了这么几方面的工作： 第一件事情，就是弄清楚人格。人格权显然不是仅仅和人格一般地有关，人格权的本质严格上来讲是确定人格的本质。人格究竟是怎么回事?为什么要有人格?也就是说人格的来源。人格这个概念的性质究竟是私法上的概念还是公法上的概念？我做了一个小心的考察，结论是非常的突出和意外。 人格理论我们大家都知道是来源于罗马法，这个没有争议。罗马人第一次使用了人格这个概念。那么现在来考察一下罗马法上的这个人格拿来干什么。这个非常清楚，资料表明人格被罗马人拿来作为身份社会的组织工具。什么意思，它是划分人与人的不同的，这是当时的社会需要，人与人不一样实际上就是通过不同身份的表达来表现的。人格本身从拉丁语的原意来讲是演员在舞台上所戴的面具，这样一个面具什么意思呢，它就是区分角色的，舞台上的好人坏人，就和我们京剧的脸谱一样，画的红脸白脸花脸黑脸用来干什么呢，它就是一种身份，一种角色的区分，红脸就是中立，白脸就是奸臣，它就是一个面具，戴上这个面具你就是好人或者坏人。所以最后用这个词来表现一种身份，罗马时代的身份制度是非常复杂的，不像我们想象的那么简单，很复杂，但是可以简单的说，确认身份，主要是有三种身份非常重要。第一是所谓的自由民这个身份， 。自由人这个身份是用来区分自由人和奴隶的界限，这个区分就把奴隶排除出去了；第二个身份也是重要，就是罗马市民这个身份，这个面具是用来区分罗马本国人和外邦人之间的，法律一开始的时候是不能够适用于外邦人的；还有第三个身份也非常重要，就是家父身份，就是家长，把女人，子女等附属于家长的这些人排除出去。这是三种最重要的身份。而所谓的人格是什么呢？其实就是当一个人同时具有这三个身份自由民，罗马市民，家父的时候所具有的一种法律地位，这个法律地位叫人格。所以这个人格还不是我们后来教材上讲的，主要是说奴隶就没有人格，不是奴隶的人就有人格，其实不对，不是奴隶的人也不一定有人格，我们是把它简单化了。当然作为理解这样也可以，但实际情况不是这样，更复杂一些。总而言之，同时具有三个地位你就具有一个法律地位，这个法律地位就叫人格，就确定了这个角色，社会生活中间的角色。显然这样一个角色的确立，它的目的是划分人与人之间的不同，最终是要组织一个身份社会，确定这个身份等级社会。显然这个角色、身份、人格地位、法律地位，它指的是什么呢？是民事主体资格吗？完全不是。它指的是一个人的整个社会生活的基本法律地位，当然它包括了私法领域内的法律地位，也应该包括公法的整个社会生活的法律地位。因此，如果说罗马法上的人格怎么理解，相当于我们近代以来的人的宪法地位，而不是一个私法上的民事主体资格。这是有资料说明的，而不是我说的。有一个考古学家叫做徐国栋，他就喜欢去考古，特别是罗马法。他考的很认真，他的结论就是罗马法上的人格是一个公法概念，这是他的结论。这样我们搞清楚了，人格原来是一个社会身份划分的一个工具。 接下来我们来到近代。到了近代社会，资产阶级革命之后，他们建立起来一个什么样的社会呢？人人平等这样一个社会，这个时候人还需要戴上一个面罩吗？不需要了。照我的理解，当人人都平等的时候，我们就不需要用这样一个区分人与人不同身份的工具，人格，就失去了它的意义。本来它是用来区分人的，现在我们不区分了，人人生而自由、生而平等的时候，不需要戴面具了，这个面具肯定要被扔掉。所以法国法在立法上，根本不会出现对于所谓的人格这种表达，因为它没用了。没有奴隶，没有附属者，人格的理论本身在近代法上也丧失了它的作用。我们在开始本科学习的时候学生们问老师一个问题问的非常好，老师是没有办法回答的：既然人人都有的东西，当然而然的东西，你还说他干嘛?我们说我们规定权利能力一律平等，这个重要的不得了，其实反过来想，人人都有平等的人格，你再说？老师说那个不是啊，古代社会没有，现在社会我们一定要确定这个，非常重要。其实这个解释也是我们在理解上的一个问题，我不说这个问题。 总而言之，法国人没有用人格来做什么的必要。他要做的是什么呢？近代社会当然是必须要确立人人平等，他怎么来确定呢？天赋人权，人人生而自由生而平等，在人权宣言中间就确立了人人平等这样一种思想原则，而在民法上其实就不用再说了，如果再说的话也不过是对这个基本法的一个重申。法国民法典只有一条，在第八条规定一切法国人均享有民事权利能力，完了，不再说什么人格不人格的问题，因为没有这个问题。所以人格理论在法国民法中没有它的作用。这样过去了一百年。 谁把罗马法中的人格又拿来用呢？是 1900 年德国民法典。那么德国人怎么又重新发现了罗马法上的人格理论呢？拿来干嘛呢?德国也是一个近现代国家，不可能再用来区分人与人不同，肯定不会这样的，人人还是平等啊，其实人人平等在德国人看来当然而然，他们在德国民法典中根本不谈平等，权利能力平等都不说，没这种条文。但是德国人要完成一件非常重要的工作，就是他的另外一个发明创造，就是他要塑造一个团体的法律地位，发明了一个法人的制度。法人制度是为了满足一个经济生活的需要，刺激投资啊，限制投资风险啊。要把一个团体，实际上是一个商事组织想象成是一个人，像一个经济生活中的人一样，有独立地位，给他一个独立的财产权利，独立承担责任，这就是他的真正意义。但是要完成这个任务必须要借助一些法律技术工具，最后从罗马法上的人格理论找到了技术方面的一个支持。实际上可以这样讲，他重新把罗马法上的人格理论拿过来用。怎么用呢？他们有一个很奇怪的推论，现在还要想一想这个推论是不是有道理：在罗马法上，并非一切自然人都具有人格，因此就可以说，人格也并非只有自然人才有。他做出了一个反推断，其他的团体是不是也可以有呢？好像也可以。人格可以与人分离这个特点被他用到了，他借助人格这个古代理论作为创造一个团体人格理论的支持。你怎么说明一个团体在法律上有独立地位，用一个东西来表达他？这时候用了人格，叫团体人格、法律上的人格，叫法人。但是我们说人格永远是用来区分人与人之间的不同的，如果说法人人格也是用来作为区分工具的话，区分的是谁和谁不同的呢？你仔细想想，我现在觉得他用来区分有独立地位的团体和没有独立地位的团体。团体，社会组织多得很，哪些有独立地位，哪些没有独立地位，拿个面具给它一戴，这是什么？人格。就这样给它用起来了。有人格的就有独立地位，叫法人，没有的就不是法人，这个时候，人格理论被借用了。 但是有一个非常重要的现象德国民法典也没有谈人格。它绝对不会去规定自然人具有人格，具有一定条件的团体也有人格。因为人格这个东西如果用近代的观念去理解，它是人的基本法律地位，就是站在罗马法的角度来讲，它也是说人的基本法律地位。近代社会人人平等，正因为这样，我们才说人人都有平等的人格，表达的是一般的生存地位，而不是民事主体地位。而现在法人如果给它一个什么独立地位的话，解决的是一个问题，就是民事主体资格，民法地位问题。所以这个人格德国人用的非常小心谨慎，没有用，这个时候就需要用另外一个东西来表达一个团体在民法上有独立地位，一个人当然也在民法上有独立地位，这样的独立地位我们用什么样的法律概念来表达他呢？用人格吗？不对，不可以。人格太大了，我们吃不下，我们另外创造一个概念怎么样？德国人于是另外创造了一个概念权利能力。权利能力是德国民法理论第一次使用的。为什么要用这个东西？在法国法上，罗马法上只有行为能力，没有权利能力，德国人创造出权利能力，他用来干什么？实际上用来描述一个东西，就是民事法律地位，民事主体资格。但是，权利能力和人格原本意义上的人格，实际上差异非常大，我们不能把它等同，所以德国法也没有用人格。 通过这样的分析我们可以看出来，不管是怎么讲，过去现在，人格是自然人的一般法律地位，这种一般的法律地位只能由、也肯定是由宪法来规定。那么关于是不是一定因为宪法的规定而产生人的不同地位呢？可能有不同的解释，但是如果要规定的话，如果要确认它承认它，一定是用宪法。因此可以做出一个结论：人格是一个宪法上的概念，不是一个私法上的概念，更不能跟权利能力划等号。这是可以做定论的。 接下来要思考的第二个问题是：人格是一个公法或者宪法上的概念，那么人格权呢？我们前面讲了人格权是十九世纪的理论成果，最早产生于德国。德国人创造这个人格权，它究竟是一种什么权利呢？有一种解释是人之所以成其为人而实现其自由的权利，这就是德国人的解释，因此这里的人格权所说的人格显然是人的一般法律地位，自然人的法律地位。 人之成其为人绝对不仅仅是享有民事主体资格。有民事上的财产权和身份权，你就成为人啦？当然不是，我们还有很多可能是更重要的基本权利，比方说宪法规定的各种自由权：思想自由、言论自由、新闻出版自由、罢工示威自由这些权利决不在民事权利之列，这些大家都知道，都承认，但是如果我们离开这些政治生活中最基本的权利，人还是不成其为人的，所以还不能说这样一个人格权仅仅是指民事生活领域的权利，它是指人的全面社会生活。那么在这个意义上人格权是什么？其实我认为人格权不过是人格从权利角度的另外一种表达。为什么？因为人格不是一个自然事实，不是像财产关系这样一个事实概念，它本来是一个法律上的概念，是一种法律地位，而这种法律地位当然具有强制力。这种具有强制力的法律地位，我们用权利来表达它，就是人格权，仅此而已。所以人格和人格权仅是表达方式的不同。在这种情况下作为人成其为人的基本权利的人格权，是由宪法加以规定和确认的权利，它的覆盖面是全面社会生活而不仅仅是民事生活领域。关于这一点，待会儿郑老师可能比我讲的更多，甚至批评我的理解。 据我了解，这种人成其为人的基本权利，它的来源是什么？至少有两种完全不同的看法。一种是法国民法典编纂时期，按照自然法学派的解释，这样一些权利根本不是法律赋予的权利，而是产生于自然法则，宪法规定也好，不规定也好，它都存在，人成其为人不是哪个立法者或然选择的结果，你规定我们有生命权我们就有，不规定我们就没有，这样可以吗？不可以。这个方面呢，大家看看你们龙卫球老师的书，他分析了人格权在法国民法典上为什么没规定，因为这个权利被看成是自然权利，应当由宪法来确认，轮不到民法规定，民法的任务仅仅是保护这些权利而不能创设它。而在德国法时期法学思潮变了，是权利法定主义，所谓的权利都是来源于法律的确认，是法律的赋予，是哪个法律呢？在德国人看来只能是宪法，是基本法，而不是民法。这就是为什么其他国家的法律都把它看成是基本权利，由基本法来确认，而不用民法规定。民法不应当正面去规定，而应当保护它，怎么保护它呢？这个办法只有一条，就是他的 1382 条“因过错侵犯他人的权利或其他利益负损害赔偿责任”，大意是这样，著名的过错责任原则就是这样来的。这个时候他是概括的规定只要你过错侵犯他人利益就赔偿，这里的权利就把全部包括进去了，不管是民事权利还是其他什么权利，只要产生了损害后果，有过错那就赔。德国人有进步，在于德国民法典也作了保护性规定，有一个条文把受到侵害的人格利益作了一个列举式的规定，因过失侵害他人的生命，身体，健康，自由，妇女贞操造成损害赔偿，列举出来这几个东西，你侵害了就要赔。德国民法典是这样说的。不管怎么说，有一点是共通的，就是都是保护这些权利，而不是正面去规定它们。原因在于什么？它是一种宪法权利。这是第二个结论。 第三个问题是，既然人格权是一种宪法权利，为什么我们的民法和民法学却把它当作私权的一种来规定和论述呢？这就要追溯到民法的调整对象理论。这种理论把民法的调整对象界定为人身关系和财产关系，又把人身关系分解为人格关系和身份关系。这种调整对象理论，究竟是怎么来的，这么多年来从来都没有人提出过疑问。这种理论发展到极端，就是不仅把人格权作为人身关系中的一个类型，而且把它全面理论化，写了一本又一本人格权法论的专著、教材，甚至课程都单列，更有甚者要在民法典中单列一编。这等于说就把人格权是民事权利盖棺论定了。这样越走越远，究竟是为什么？肯定有比较深刻的原因。 我列举了四个方面的原因。第一个原因，涉及到需要深入讨论的问题。龙卫球教授把它称为狭隘的法律实证主义。那种法律实证主义观点把宪法统统看作是宣示性规范，认为宪法宣示的权利只有经过部门法的规定才能成为真正的权利。因此宪法和具体权利之间没有一个通道，是有道墙的，宪法不能用来裁判民事案件。对这一点，龙老师认为它太狭隘了。但是，我最近看到王涌博士等年轻学者关于宪法问题的文章，他们认为本来真正意义上的宪法是不规定权利的，但是后来有些宪法的内容就做了扩张，有些甚至直接规定了民事权利。总的来说，我认为宪法规范可以分为两种，一种是宣示性规范，不能成为具体权利产生的根据；另一种是赋权性规范，它一旦规定，权利就产生了，而不需要民法的规定，比如说人格权。在这里宪法就直接成为权利的来源，你不能说民法没有规定就没有这项权利。 第二个理由涉及我们的一些理论误区。比如德国民法典明明规定的是“因过错侵害他人生命、身体、健康、自由等应负损害赔偿责任”，我们却说德国民法典明文规定了生命权、身体权、健康权，它规定了没有？没有，因为这只是一个保护性规范，而不是确权性规范。此外，前苏联法学关于调整对象的理论实际上使我们出现了另一个误区，这里我举一个例子，我国大量运用“人身关系”这个概念，在传统民法上根本不存在。台湾学者在这方面是非常谨慎的，人家会谈民法调整财产关系和伦理关系，后者讲的就是家庭婚姻，人家不讲其他的东西。这一点大家可以看看“考古学家”徐国栋的“人身关系”流变考 。他考证的结论是，所谓的“人身” 概念根本不存在，根本不是这回事。人身关系这个概念在罗马法上并不存在，在自由民、奴隶等制度废除后，私法范围内身份关系仅仅是家庭婚姻关系，而并不存在的其他的东西。他推论，人身关系这个概念是俄国的或者是中国的一个不知名的前辈，在一个我们不知道的时间，把奥地利民法典关于人的身份和人的关系的法这两个概念，在翻译成中文或者俄文的时候，合并、概括成为人身关系，实际上，奥地利民法典这里，人的身份讲的是身份，人的关系讲的还是身份。人身关系仅仅指的是身份并不包括人格。当然，人格权的这个定位还需要一定的理论支持。 第三点，现代民法对人格权保护的世界性浪潮恰恰并不是强化人格权的私权性质，而是反过来确认或者凸现人格权的宪法性质，证据就是，现代民法越来越强调保护人格权。这表现在两个方面，第一，各国民法大量增设关于人格权的保护性条款；第二，一般人格权的概念的创设。但是各个国家无论怎么增加关于人格权的保护性规范，但是终究只是保护而没有确权，这并没有改变什么。关键是第二个方面，一般人格权的问题，这是大问题。这个概念是德国司法实务创设的，因为司法实践中遇到了一些案件，但是不知道怎么处理。最初是一个演员的肖像被用作一个壮阳药的药品广告封面，他起诉到法院，法院就搞不清这是侵犯了原告的什么权利，因为民法典没有规定啊。后来案件上诉到联邦最高法院。联邦最高法院认为这是侵犯了宪法规定的人的尊严，由此就创设了一般人格权，并且明确阐明了这是宪法赋予和保护的基本权利。这个判决书出来以后引起了轩然大波，就像我们那个山东的受教育权受侵害的案件一样。许多人包括拉伦茨认为，这样判决不行，宪法是不能用来判决民事案件的，因为民法中并没有一般人格权的规定。这个案件又被提出宪法控告，认为它违宪。但是德国联邦宪法法院支持了最高法院的判决。这样一般人格权就被创设出来。由此可见，一般人格权决不是从民法中创造出来的，既不是来源于民法的一般条款，也不是来源于民法的基本原则或者基本理念的推论，而是从宪法中发展过来的。我们国家有许多人以为一般人格权是由民法中的具体人格权抽象概括，这完全是一种误解。那么，一般人格权既然是宪法权利，那么具体人格权还是民事权利吗？ 此外，我反对把人格权独立成编的重要动机就是我老觉得法人的“人格权”很有问题。因为一方面要把人格权独立成编，另一方面又把自然人和法人分开规定，这样的独立成编还有什么意义呢？为了要把法人和自然人的人格权统一规定，他们就拼命的扩张法人的人格权的内容，尽可能的把自然人享有的人格权往法人的上套，但是法人的人格全能和自然人的人格权等同吗？我觉得好像不大对头，觉得这样是要闹笑话的他们甚至规定“法人的人身自由和人格尊严不受侵犯”！法人有人格尊严吗？这个我实在想不通。后来觉得这个问题不重要，就没有再进一步讨论。但是现在看来，法人即使有人格权，其内容也仅限于财产方面的，法人本身就是为实现经济利益而被创造的。换句话说，法人的人格仅仅是财产权利义务的归属资格。在此之外，法人的人格问题没有任何意义。同样，法人也不能享有除了财产权利以外的任何权利。所谓的“法人有人格，有人格就有人格权”的推理是完全没有根据的，也是机械的和形式化的，是十分荒谬的。从法人“人格权”被侵害的后果上看，法人所受的损害只是财产损害，而没有精神损害。强词夺理的说法，如法人的成员因法人受侵害所遭受的精神痛苦比如士气低落，垂头丧气，怎么能算到法人自己头上呢？法人和其成员不是同一体啊！相反，自然人的人格权被侵犯所遭受的损害主要的不是财产损害而是精神痛苦。也就是说法人的人格权就是一种无形财产权，这是没有疑问的。最后，我最近刚刚发现的一个非常重大的问题，就是法人的名称权和名誉权也只有营利性法人享有，有两类法人是不享有的。那就是公法人如国家机关和非营利性法人，它们虽然有名称但是有名称权吗？或者说能受到民法的保护吗？显然不能！否则公民的政治自由和基本权利就会受到剥夺和侵犯！法院状告当事人，并且被受理，这种案件在我国出现过。这是十分荒谬的！这一点就说到这里。 今天我传递了一些扰乱大家正常思维的信息，主要目的就是想引起大家对这个问题的思考和争论。非常感谢大家的参与。 龙卫球教授：下面先由评议人评议，然后由同学们提问，最后由尹老师回应。因为今天的话题十分重要，又非常有争议，就让每一位评议人作二十分钟左右的点评时间。首先由郑永流教授作评议。 郑永流教授：讲座进行到现在，我想大家现在最想看见的就是我们几个人打架，但是我是搞法理的，怎么能打得过搞民法的呢？特别是在座的各位大部分都是民商法的研究生，打起架来也不会站在我这边的。因此我的评议不是论辩式的而是论证性的。由于尹田教授这个话题涉及到人权、宪法和基本权利的问题，所以龙老师让我来评议，说实话我是诚惶诚恐的。因为我还搞不清楚什么叫人格和人格权。昨天刚刚好不容易在网上找到了尹田教授的文章，同时又搜集了一些其他的资料，算是临阵磨枪吧不快也光嘛。 我打算从以下几个方面来评述尹田教授的讲演。首先简要介绍一下国际性的、区域性的人权公约方面的以及一些国内的相关规定；其次简要介绍一下国际人权法学界对这些相关规定的解释；再次就他刚才提到的德国一般人格权和特别人格权的内容就我掌握的资料作一些扩展；最后是对本次演讲的个人的评论。 首先是国际性的、区域性的和国内法上关于人格权的相关规定的比较。国际层面上，最早是 1948 年的世界人权宣言第六条、第十二条，而 1966 年的公民权利和政治权利国际公约第十六条、第十七条分别重申了前面第六条、第十二条的规定。区域层面有1969 年的美洲人权公约第 3 条，1981 年的非洲人权和民族权宪章第 4 条。而公认标准最高的 1950 年欧洲人权公约没有人格权的一般条款，但是在第 8 条第 1 款有关于私生活受保护的规定。国内法层面，根据成文宪法的比较研究的对 124 个国家宪法的介绍，没有发现哪个国家的宪法有有关人格权的一般条款，但是有 56 部宪法规定了与其相关的内容，就是人的尊严不受侵犯，其中最为著名的是 1949 年的德国基本法第 1 条第 1 款。此外有 117 部宪法有私生活不受侵犯的条款。 其次是人权学界对国际公约上述规定的理解。学界对宣言第六条、第十二条和公约第十六条、第十七条规定究竟应该如何理解是有争议的。因为有些人认为，除了字面本身的含义外，这一条还包含着对人的行为能力的确认。但是无论如何，共识就是都包含着尊重人、把人当作人看待的要求。因此这和尹田教授所讲的人格权作为自然权利是不言自明的，有一定的差别。但是在该公约通过的时候，多数人认为这仅仅是对人的法律地位的确认，而不包括对人的行为能力的承认。第二个问题是这一条的适用范围，是否还包括法人？因为通常认为法人也是有人格权的，因为法人也有人格，即所谓的法律人格。但是一些知名的国际人权法专家如罗瓦克则认为仅仅适用于自然人，因为他们认为法人在成立的时候就已经被法律承认它的人格了，这样一来，法人不可能没有法律人格。而自然人则不同，在许多情况下他的人格并没有得到承认和尊重。 第三，德国法上一般人格权和具体人格权的内容。根据我手头的比较新的资料，德国学者认为，德国法上，无论是基本法还是民法典，本来并不存在人格权的概念，而是由德国联邦最高法院等通过援引德国基本法第 2 条第 1 款和第 1 条第 1 款创设的；一般人格权的性质是基本权；目的在于保护私人的生活不受国家的干预。同时认为，一般人格权是消极的抵抗权，就是抵抗国家的对私生活的干预，但是同时也是人格权不受侵犯的规范，因为德文的 Recht 既有权利的含义，又有规范的意思。第三，一般人格权的内容 根据德国学者的总结，现在大约十五种一般人格权，每一项权利都是通过一个或者数个判例确认的。因此一般人格权并不像我们所推断的是抽象的权利，而是十分具体的权利。而特别人格权，德国学者认为主要规定于德国民法典中，第 12 条和第 37 条（此处似乎为口误，应该是德国商法典第 37 条整理人注） ，此外也有单行法对肖像权的规定。另外，德国民法典第823 条第 1 款规定了故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由的损害赔偿义务。但是拉伦茨强调，这与关于姓名权和肖像权的规定目的有所不同。最后是一般人格权和特别人格权的关系。拉伦茨认为，一般人格权是特别人格权的基础，特别人格权是一般人格权的一部分。拉伦茨特别强调，在法律适用时，不能援引一般人格权的时候要适用特别人格权。 最后，我对尹田教授的讲演观点发表自己的几点看法。 第一点，尹田教授认为在民法中设定人格权于学理不同，因为人格权是自然权利，民法的任务只是规定如何去保护它，没必要从正面加以规定，更没必要独立成编。那么我们就面临着这样一个问题，人格权是仅仅是一个保护的问题呢，还是也包括设定的问题？我认为，由法律设定权利是法治社会的基本要求，权利先于法律并不能推出法律不应当或者不需要对这些权利做出规定，权利都要由法律来规定。国内法、国际性和区域性公约为什么都要规定和重申许多我们认为不证自明的权利呢？对这些权利规定一个保护方法和救济途径不就可以了吗？实际上，这种规定不仅仅具有一种宣示性的意义，也不仅仅是具有确认性的意义，更在于告诉你，你究竟有多少权利。从另一个角度说，法律不仅仅是裁判规范，更重要的是行为规范法律应该告诉人们应该怎样行为。因此，尽管许多权利都是先于法律的，但是法律对它们加以规定还是应当的。当然，权利并不以法律规定的为限，我们完全可以通过其他途径比如德国的以司法判例的形式承认更多的权利，因此尹田教授认为权利法定化以后可能限制权利的范围，这种担心是没有必要的。 第二，在哪一种位阶的法律中规定人格权？尹田教授认为，人格权是宪法权利，从而民法不应该规定人格权，否则就是越位。这种观点我不完全反对，但是我有自己的解释。首先我同意人格权应该由宪法规定。应该在宪法中规定一个一般条款，以明确、提升人格权的地位，尽管不一定就明确称其为人格权。其次，我认为在民法中也可以规定。因为我们不能说宪法权利在宪法以外的法律中规定就会使它丧失它的宪法权利的性质。基本权利既可以在宪法中体现，也可以在其他法律中规定，这并不会改变其性质。并且，其他法律甚至还应该对这些权利做出具体的规定。当然，这里有一个宪法和民法的合理分工问题。这同时也是特别考虑到中国修宪的困难，而不是单纯从逻辑上考虑。逻辑常常和历史是背道而驰的，德国和法国民法典没有规定人格权更多的是历史的原因。法国人权宣言没有规定人格权，尹田教授认为这是由于他们认为这是自然权利，无需规定，我觉得这种理解更多的是一种逻辑上的推论，论证略显不足。而我觉得这更多的是历史的原因。因此，从中国目前的背景看，民法不妨先行一步，规定人格权。还有一个理由就是， 世界人权宣言的主要起草人纳雷卡森认为宣言第 6 条还具有对民事权利和民事行为能力的强调的意义。尽管这个意见最终未被采纳，因为大家不主张规定得太详细，但是多数学者并没有完全否认它具有这方面的意义。 由于时间的关系，有些制度方面的问题我就不讲了。谢谢大家！ 龙卫球教授：谢谢郑教授！大家已经感受到了今天晚上学术讨论的激烈气氛。尹田教授曾留学于法国，而郑永流教授曾留学于德国，刚才也是他们不同的学术风格的发挥。但是今天晚上尹田教授还要以一敌二，迎战另一位评议人葛云松博士。葛云松博士曾经在英国做过访问，他的风格恐怕又有些英国式的。有请葛云松博士！ 葛云松博士：谢谢龙老师的介绍！但是我的发言和英国没有什么关系。今天很荣幸能与政法大学的同学们一起交流，也很荣幸能与尹老师就这个重要的问题交流一下看法。尹老师最近写的文章特别多很多我都来不及读尤其是这一篇，包含着很多新的观点，是相当具有颠覆性的。也引起了我的一些思考。当然了，提出一种新学说总是很困难的，从保守的一面似乎总能找出一些茬，因为新理论的完善总是需要一个过程。我今天的有些看法可能与尹老师不太一样，但是希望能在尹老师把这个理论发展成为一个完善的宏大理论的过程中起到一些作用。 首先说一下，尹老师刚才也提到了，他写这篇论文