公司法强制性法律规范

公司法强制性法律规范篇一：公司法中的强制性规范公司法中的强制性规范 刘凯湘 北京大学法学院教授 一、前言 我之所以选择公司法这个话题，因为可谈的问题很多。 首先，选择公司法中的强制性规定问题，主要是讨论如何理解公司法中的强制性规定以及如何适用？其学理价值是什么？立法宗旨是什么？ 第二，对公司法已有的强制性规定到底在司法实践中应该如何适用？会遇到哪些障碍？如逻辑分析上的障碍、 公司法价值实现上的障碍、当事人利益平衡障碍等，如何克服？这些问题既有比较浓的民商法学理色彩，也伴有比较务实的立法、司法探讨。 最后才选择了这个问题，即关于公司法中的强制性规定的理解和适用这样一个专题。这个专题可从两个角度来谈，但是今天只选择一个角度。 第一个角度比较宏观，是学理维度。主要涉及一个关于所谓私法公法化的问题，进而涉及到公法、私法的划分问题，以及其背后的一种价值判断问题，这也涉及到法治国家最基本的前提。在整个法治理念当中，是否承认公法与私法的划分，是否承认私法的优位，是否承认公法服务于私法、私法本位，与市场经济、民主政治密切相关。这个角度是纯学理的角度，虽然后面的分析会涉及到，但我不想以这个角度为主。 第二个角度是我前面所讲的从公司法内部以及与公司法相关的法律、从规则层面去探寻公司法的强制性规定应当怎样理解和适用的问题，它抛开了一些价值判断和意识形态。 我选择的是第二个角度，即从公司法本身的角度、从规则层面的角度入手。当然，毫无疑问我会触及到第一个层次的问题，但这不是我的切入点。 从规则层面的角度谈公司法中的强制性规定，如何把这样的问题通过规则层面的切入？今天，我就把自己对它的一些思考告诉大家，供大家一起交流、商榷。这不是一个纯粹的民商法问题，尽管是从公司法本身的规则层面切入，但是任何一个学科、任何一个专业都可以从自己的角度来思考这个问题。 我不是对公司法中的所有强制性规定都做介绍，主要是有针对性地从两个角度来对公司法中的强制性规定进行归类和介绍：第一，从公司法的强制性规定涉及到公司的对外行为效力问题， 公司法中的这些强制性规定会与公司实施的对外行为有关，这是一个大的类型的强制性规定；第二，仅就公司内部管理行为的强制性规定。 大体上可以分为这两类。当然，如果根据是否具有对外因素，可以分为这两种类型：一种是可能涉及对外行为；一种是只涉及内部管理问题。这样的分类标准，大体上可以涵括公司法中的所有强制性规定。尽管有些不能截然的归入哪一类，但大体上可以往某一类上靠。绝大部分是可以明显的或者归入到对外行为强制性规定，或者归入到内部管理强制性规定。 二、对公司法中两类强制性规定的分析（一）（一）涉及对外行为的强制性规范 首先，我们先分析第一个大的类型对外行为。这是目前讨论最多、关注最多，确实也比较重要的一类。 这类强制性规定有很大特点：司法实务方面的纠纷会涉及到公司法与其他民商法法律选择适用的问题，特别是合同法 。因为对外行为往往是以合同的方式进行，所以这样合同行为的效力可能会触及到公司法的强制性规定。如何认定这样的对外行为的效力？特别是合同行为。所以，更多的时候会体现为公司法和合同法的选择适用问题。下面，我来举个例子说明关于司法实务以及个案中直接涉及到的这类法律适用问题。 1.案例分析 有这样一个纠纷。甘肃的一个企业想增资扩股，与上海一家公司进行长时间的磋商，计划增资的资金全由上海公司以现金方式投入，共计 6000 万。资金什么时候分几批进入？进入以后公司股本到什么程度？进入后上海股东占多少比例？分红办法、相关制度等相关事宜都有相应约定。具体是按照公司甲方与原股东乙方（6 个人）和丙方（上海公司）三方签订的增资扩股协议来约定。 协议签订以后，各方开始履行。上海方资金分三期到位，已经完成了两期，大概是 4800 万。根据约定，第二批资金到账以后就办理变更登记，按照 6000 万的持股资本给上海公司进行了 25%的股权登记，股东内部名册也进行相应变更。 从第一批资金、第二批资金相继到帐以后，董事会包括股东会共召开了三次董事会会议，两次股东大会。上海公司可以委派董事参加，但甘肃企业没有通知他们就开会做了决议。在得知前两次董事会没有通知后，上海公司提出交涉，质疑已经入股且资金已支付，为什么开会不通知他们？甘肃公司的解释是因为会议只是对遗留问题的安排，双方很多事项在增资扩股协议上都有明确的约定，考虑到上海公司距离较远所以就没有通知。 问题在于，当第二批资金到账以后，又开了一次临时股东大会，一次董事会会议。但是，仍没有通知上海公司，即没有让其行使任何股东权利和董事权利。所以，上海公司就提出了抗议，认为召开股东大会、董事会会议都不通知其参加是对自己的不信任和不尊重，侵犯了自己的股东权利。为此双方出现了矛盾，协商不成就提起了仲裁。 在仲裁庭上，上海公司提出要求，请求终止增资扩股协议，确认其股东权利，裁定前几次的临时股东会和董事会程序不合法，不合公司章程和法律规定，是无效的。这就提出一个关于民事合同的问题增资控股协议不履行、终止。虽然还有一期资金没有支付，但就算支付了也享受不到股东权利，这本身是个独立请求，想推翻原来的相关协议。对方马上提出反请求，第三期资金到现在已经延迟了半年多，所以必须交了违约金、赔偿金，以及由于资金不到位导致公司后期市场开拓行为没有实现带来的损失。 甘肃方的请求是要求对方继续履行合同，支付违约金，同时还要承担因迟延交付资金导致的损失。仲裁实务中发现一个问题这个纠纷如何定性？依据公司法处理还是依据合 同法处理？双方代理人提出观点。反诉原告提出：缴纳出资是股东的强制性义务，我们给你做了变更登记（包括公司内部名册以及工商登记） ，你现在是我们公司的股东，持有 25%的股份但资金没有到位，违反了公司法的强制性规定即“股东应当按照约定的出资方式、出资比例和缴资期限缴资到位” 。故依据公司法的强制性规定要求对方必须继续履行，这也符合公司的资本维持制规则。上海方（本诉原告）提出我们签订的是增资扩股协议，我方是依据合同法来提起仲裁的。按照合同法的规定是对方违约在先，我们第三期资金不支付是在行使履行抗辩权。因为对方违约在先，没有让股东行使正当权利，已经侵害了股东的利益，再要求我方继续注资是不公平的，第三期的钱不交是中止履行，当然最后的请求是终止履行。与此同时，对方提出到底是什么履行抗辩权？是同时履行抗辩权吗？我们已经办理了工商变更登记，你们的第三期资金应该马上到位。本诉方提出行使的是不安抗辩权，合同法第六十八条规定不安抗辩权的四种情形：经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、以及最后兜底的有可能不履行的其他情形。我觉得可以归入到兜底的条款中去。 根据以上的案情介绍，可知焦点为本案到底是应该适用公司法 ，还是合同法 。如果是适用公司法 ，才涉及到公司法这个条款的强制性还是非强制性问题。这个案子本身是一个公司法和合同法适用的选择问题。我认为目前还不能适用公司法 ，仍是一个合同法的问题。 我方按照合同履行了义务，但是你方违反义务侵害了我方权利。侵害了什么权利？股东权利是公司法规定的， 合同法中没有规定股东权利，于是又回到了公司法 ，还是公司法的适用。虽然股东权利是公司法规定，但是这些也写进了合同，是我方参与公司增资扩股的条件，承认我是股东，股东权利当然依据公司法的规定。 按照公司法我享有权利，不让我行使则违反了公司法 ，但首先违反的是合同法 。我是根据增资扩股协议进入公司的，并且约定了进入后有什么样的权利。这些权利更多的不是别的，而是根据公司法作为股东应有的权利。但这是合同的对价，是我方出资的对价。 第一，我方第三期资金没有支付，是在行使不安抗辩权。第二，按照合同法的规定，一方违约比如迟延履行，经过催告后仍不能履行的，或一方违约导致合同目的不能实现的，按照合同法第九十四条的规定可以行使法定解除权，终止合同。 同时，按照增资扩股协议则是行使约定解除权，协议中约定的甲、乙、丙各方，特别是甲方和丙方在什么条件下可以解除合同。其中，有一条就是涉及到丙方股东依据公司章程和公司法享有的权利没有得到保障。即使不依照约定解除，也可以直接回到合同法第九十四条的规定行使法定解除权。 所以，这个案子是合同法适用的问题，不能首先适用公司法 。当然，现在本诉原告提出终止履行，可以有一个选择权。比如现在已出资比例是 18%，我可以选择终止履行、解除合同，而合同解除本身可以向前解除，也可以向后解除。一般来说，如果是一次性合同，通 常是向前解除，使合同恢复到没有履行的状态。如果是继续性合同，通常是向后解除。当然，也可以推翻，选择向后解除。尚未履行的不再履行，已经履行的可以维持。可以选择向后解除，即剩下的 1200 万不支付了，但已经支付的部分我方认可，按照已交部分作为股东持股比例。虽然持有 25%的股份，但连 0%的股东权利都没有行使，也没进行分红，现在要求变更登记，只以 4800 万作为出资，变更成成持股 18%的股东。 也可以选择全部解除。持股 25%的第一大股东却不能行使权利，所以我方对公司不能信任，合同目的不能实现，要求全部解除，退出公司，即解除整个增资扩股协议。解除以后，按照公司法怎么处理？怎么退出公司？若以股份转让的方式，如果没有接受的人怎么办？找第三人？找不到第三人怎么办呢？这就是公司法的问题了。 如果说法院认为解除可以支持，按照合同法第九十四条的规定，一方违约导致合同目的不能实现，另一方可要求解除合同。合同解除以后，后面的不再履行，前面的也可退。但是，这不是一般的买卖合同，这是公司股东，不是退货的问题。退出机制一般通过股份转让的方式进行，现在人家不接手怎么办？不能强制其他六个股东去接手，那找第三家，找不到怎么办呢？似乎就没有退出机制了。上述情况就是广义上的股东僵局。一旦成为股东就永远成为股东，没有退出机制。通过增资扩股协议进入一家公司的股东往往会遇到这种风险。这是公司法接下来需要探讨的问题。如果法院支持全部解除合同的话， 合同法的问题解决了，但公司法问题怎么解决？现有 18%的股份怎么转出去？股东身份怎么根据合同的解除而消失？这又是个问题，是法律存在漏洞。 在实践中，针对解除协议的这种裁决，不可能注销股东身份。如果原公司真的把 4800 万退给上海公司，公司注册资本恢复到原来的规模，直接申请工商变更登记，是否可以取消甲公司的股东身份？像这种特殊情况，如果合同诉讼得到了支持，协议解除，款也退了，有证据后再申请工商部门变更登记，注册资本还是原来的，不是非要股权转让才可以，类似于股权的强制性注销登记。 之所以举这个例子是为了说明实务中民商法的很多案子都会涉及到民法、商法等诸多法律部门。 公司法特别容易与合同法发生适用上的甄别问题，这必须解决。 公司法中这种对外行为的强制性规定，到底怎么认定、分析和适用？对外行为的强制性规定比较多，但又少于内部管理行为的强制性规定。 公司法既是行为法，又是组织法，组织法是管理公司内部，是重点，但是公司行为只是一部分对外行为，所以从量上看对外行为的条款没有内部管理条款那么多。但是对外行为的强制性规定比较重要，因为其不是解决公司内部的问题，而是解决公司与第三人的问题，涉及到交易秩序、交易安全的问题，更复杂。我选择 4 个类型的条款来分析对外行为的强制性规定的效力问题。 二、对公司法中两类强制性规定的分析（二） 2.公司法第十六条强制性规定解析 第一，关于公司法第十六条的争议非常大。跟第十六条相关的还有两条第一百二十二条和第一百四十九条。第十六条共三款，第一款：“公司向其他企业投资或者为他人提供 担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 ”其中，用的是“不得” 。规范结构划分为强行性规范和任意性规范。强行性规范中依据角度不一样分为包括强制性规范和禁止性规范。强制性规范的法律结构一般是要求法律主体以某种方式去实施某种行为，禁止性规范往往是不得为某种行为，我们统称为强行性规定。 公司法的强制性规定其实也应该是强行性规定，包括强制性和禁止性规定，第十六条肯定是强制性规定。 该条有三句话，第一句说“公司为他人债务提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议” ，这意味着如果要担保，要么由最高权力机关股东会作出决议或由董事会作出决议。这本身是不是强制性规定？前面说“依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议” ，如果公司章程没有这方面的规定呢？法定代表人、董事长或总经理能不能不经过股东会或董事会而单独做这个决定呢？一方面说对外担保或者由董事会或由股东会决议，但另一方面又说依照公司章程的规定，这句话是有歧义的。 接下来，公司章程对投资或者担保的总额（比如 5000万）及单项投资或者担保的数额（比如某笔不得超过 1000万）有限额规定的。反过来说，限额是不是必须规定的？如果没有规定怎么办？是否就不受任何限制了？如果规定了限额，那必须遵守，不得违反，这一条是写入公司法总则的，它有这么重要吗？会作为公司一般行为的总则性规定吗？ 举个例子，假定某个公司章程规定累计对外担保债务不得超过 5000 万，现在达到了 4800 万。最新一笔担保1000 万，肯定超过章程限额。有两种情况，第一种情况是公司股东会对此作出决议，同意超过 5000 万，再担保 1000万。这个时候对外担保合同有效吗？ 第一种情况，第三人如果没有履行债务，债权人找到担保人，公司提出抗辩说公司章程规定限额 5000 万，根据公司法第十六条的强制性规定，同时按照合同法第五十二条第五项，违反法律强制性规定的合同无效。所以，担保合同无效，就没有责任了，能不能提出这个抗辩？债权人最有利的说理是：尽管章程规定不能超过 5000 万，但是董事会或股东会已经作出决议了。担保方继续抗辩：是做出了决议，但决议是违反法律强制性规定。合同是基于这个决议做的，也就是违反法律强制性规定。 第二种情况，一方面不管是总的还是单项的数额均违反了章程规定的限额，同时没有经过董事会或股东会的决议，是董事长自己决定的，担保合同加盖法人公章并签字，那么这时担保合同的效力怎么样？当然，如果公司想逃避责任，同样会提出抗辩，认为这违反公司法第十六条的强制性规定。这种情况不仅违反了法律，还没有内部决议，对债权人更为不利。 合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 ”这在法人理念上称为越权行为的有效规则。 法定代表人或负责人越权，公司章程里都是有规定的。按照合同法的规定，除非相对人知道或应该知道越权，明知道越权还让其提供担保，公司可以举证证明相对人是恶意的，这 篇二：论公司法中的强制性规范论公司法中的强制性规范 公司法作为规定各种公司的设立、活动、解散以及其他对内对外关系的法律规范的总称。其规定的法律规范既有任意性的，还有强制性的规范。XX 年全国人大常委会在1993 年公司法的基础上修正形成新的公司法。相比旧的公司法 ，新公司法可谓脱胎换骨:旧公司法230 条,被删除 46 条,增加 41 条,修改的条款则多达 137 条,最后新公司法总计 219 条。新公司法中关于任意性条款的规定较之原来增加较多，同样关于强制性条款的规定亦然。新旧公司法中任意性规范字句与强制性规范字句出现的频次,还可图示如下: 任意性规定的增加说明国家立法更加尊重市场自己的规律，更加尊重当事人的意思自治，这是对当事人进行市场活动限制的放宽，是减少对市场经济的过度干预。 。另一方面，强制性规定的增加则表明，国家对于通过国家权力维护市场秩序，保障市场健康发展认识的深刻化。通过强制性规定一定程度上保障了公司，股东，以及债权人的利益。但是这些强制性规定毕竟不是万能的，其既有其发挥积极作用的一面，也有发挥其消极作用的一面。下面我将自己对公司法中的些许强制性规范的认识附录如下：一 公司法中的第 26 条第 2 款“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定”第 81 条第 3 款“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定”这两个条款则是关于公司注册最低资本额的强制性规定。在各国公司法中基本都有关于最低资本额的规定，如在梅因哈特所著的欧洲十二国公司法一书中，列举了其中 10 个国家关于有限责任公司和股份有限公司法定最低资本额的规定，只有英国和爱尔兰未对有限责任公司规定最低资本限额。 足见最低资本额制度的普遍性。 公司法规定最低资本额制度，是为了在公司责任有限的情况下，保障债权人的利益，平衡与股东的风险。当公司出现营业亏损时，可以利用最低资本来赔偿债权人。为公司准入设立一个资本门槛，可以有效地防止空壳公司和皮包公司的产生。凡事皆有两面性，倘若工商行政管理部门对最低资本只做形式主义的审查，那么最低资本额制度或许会沦为一种形式。公司的设立人如果贷款、非法获得出资、筹集出资等，如果这样，最低资本额制度也会沦为一种空壳，非但达不到保护债权人的目的，而且还会促进设立人的虚假出资。另外我国关于公司设立的最低资本额是否高，是否与我国当前大部分公民的普通收入相适应还有待考证。在一些大城市，高收入的公民来讲，有限责任公司最低资本额三万元也许并不多，但对于一些中小城市低收入的地方，公民倘若有自主创业的意愿，三万元也会会是一道不可逾越的门槛。另外，也许三万元可以筹集到，等到法定的验资机构验资完毕后，三万元也会被设立人取回还给债权人。我认为，在我国社会中，最低资本额制度一定程度上还会滋生腐败。设立人通过贿赂可以取得虚假的验资证明，而我国的工商行政部门又只进行形式审查，那么设立人通过不出资即可取得许可。我认为最低资本额制度，并不足以保障债权人的利益。最低资本额在验资机构验资通过再取得法人人格后，公司并不会闲置这部分资金。毕竟公司的目的是为了获取较大的利润，只有充分利用所有资金投资，公司才可能会获得更大利益。再者，闲置这一部分资金在一定程度上是资源上的浪费。那么这样，最低资本额的多少只是一种形式上的符号，名存实亡。在保护债权人的制度设置上，我认为不能依赖最低资本额制度，这种制度只能作为市场准入的一种限制，在保护债权人方面应该另设制度。比如说将风险转移，或许应该设立一种专对债权人的险种，由公司为债权人投险，倘若公司无法保障债权人，保险公司则可以对债权人予以补偿。我们将期待着新的制度的建立。 对于最低资本额制度的未来，淡出公司法将是其最终归宿。美国示范公司法于 1969 年废除了最低资本额的规定，而后，美国各州纷纷效仿，现在绝大多数州已经不再对设立公司实行最低资本额的限制。可以预料，随着时代的发展，放弃法定最低资本额制度的国家会越来越多。 二 公司法第 20 条第 3 款“公司股东滥用公公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”这是公司法的另一强制性规定。这一规定是根据“公司法人格否认制度”而来。公司法人格否认制度，在各个国家的称呼各不相同。美国成“揭开公司面纱”英称国“刺破公司面纱” ，德国称“直索”日本称“透视理论” 。它是为了防止股东滥用公司法人的独立人格，保护债券人得利益及社会公共利益，允许在特定情况下，否认公司的独立人格和股东的有限责任，责令公司控股股东对公司债务或者公共利益承担责任的一种制度。其中股东若为子人人，承担的则是无限连带责任。这样就可以有效地预防公司法人人格被股东滥用，并能够在滥用公司法人人格行为出现后，对债权人的利益实现最大程度上的保护。这一制度是对公司法人格制度的补充，是为了克服公司法人人格制度的缺陷，以实现公平，正义目标而设计的一种制度。虽然我国公司法已经规定了此制度，但是在司法过程具体操作中，司法机关没有特定的标准可以遵守，法官在裁判案件时，拥有过大的自由裁量权，不同的法官其对案件的把握会有所不同，那么对于同一相似案件的审判或许会相差较大，这就对法律的执行产生不利影响，会有失立法的原意，造成当事人的权利无法得到有效救济。 在关于如何把握具体案件的人格否认制度，学理上基本有了一致的见解。 1 是滥用公司人格的股东 1 公司法人格否认制度的使用要件：主体要件双方当事人: 2 是因公司法人人格滥用而受到损害，并有权提起诉讼的债权人。行为要件：存在股东滥用公司法人人格的事实和行为。结果要件：必须有损害事实存在，即滥用行为造成了逃避债务、严重损害公司债权人利益的结果。2 公司法人人格否认制度的适用情形： 1 公司资本显著不足。指公司成立是股东实际投入的公司资本额与公司经营所隐含的风险相比明显不足。 2 利用公司回避合同义务。这种适用情形中要有为了逃避契约上的作为义务二设立新公司从事相关活动。通过成立新公司逃避债务。利用公司对债权人进行欺诈以逃避合同义务。 3 利用公司规避法律义务 4 公司法人人格的形骸化。指公司与股东同一，公司只是股东行为的工具。 这些法理性解释只有通过最高院加以法律解释才可以形成司法实践中的标准。有限公司的有限性以及股东责任的有限性，很容易导致股东利用公司法人独立人格进行非法营利活动，给债权人造成严重损害。通过公司法人人格否认制度，很大程度上防止了股东利用责任有限性进行违法活动。但是公司人格否认制度应该有严格的应用条件，在司法实践中，法官应该严格的遵守法律规定，防止过度的运用自由裁量权。公司法人人格否认制度只是对公司法人人格独立制度的补充，并不能在任一案件中均可以否认人格，否则这将违背创造法人人格否认制度的初衷。 关于公司法中的强制性规定还有很多条款。再次仅分析两个条款。 有限责任公司责任的有限性，其损害最大的是债权人的利益，当公司经营不善，资不抵债时，公司可以申请破产，根据破产法的相关规定进行结算，解散，而公司以其全部财产进行赔偿，股东仅以出资额为限赔偿。这其中牺牲最大的就算是债权人了，而法律有没有相关规定，那么受损害的债权人只能忍受这种结果。这或许是有限责任公司的最大缺陷，也是立法的空白。 公司法中的强制性规范是国家强制的体现，在对于市场经济发展的调控中，国家强制起着举足轻重的作用，但是市场经济毕竟有其自己的发展规律。亚当斯密在其著名著作国富论中提起经济的发展是由“一只看不见的手”来推动的，国家强制不可或缺，但是市场发展规律更不容忽视。江平教授在谈论“中国的法治进程”时说过：“中国的立法总的来说是在前进，但是有些地方还是不足。就拿市场经济来说，中国目前的状况是国家强制在不需要其干预的地方过度干预，而在其需要的地方则坐视不理。 ”我想随着我国的立法越来越健全，这些问题会慢慢得以解决，国家强制会出现在更需要它的地方。 篇三：公司法的强制性与任意性公司法的强制性与任意性 主讲：赵旭东,中国政法大学教授、博士生导师 一、法律的强制性与任意性分析 至今为止，公司法理论界并未对于公司法对于公司组织机构职权规范系强制性规范或者是任意性规范有一个定论。 1、强行法与任意法的划分 法律的强制性：不得违反、不得变通 任意性：只有在没有当事人自己的约定的情况下才适用法律的规定。 2、合同法是最典型的任意法，契约自由原则，XX 年2 月最高人民法院第八次民商审判会，突出合同相对方的意思自治，契约自由。人民法院尽可能地不参与、不限制该意思自治。当事人自行约定的效力高于法律的任意性规范。合同法理论上的名言：合同就是当事人之间的法律。 3、公司法也兼有强制性和任意性。公司法的任意性指公司意思自治。公司法存在强制性与任意性的划分，强制性和任意性的定性和定位。 二、这一问题的理论与实践意义 案例： （1）公司股东会与董事会决议效力咨询； 董事会的决议是公司法的强制性规范的话，则董事会的决议当然是有效的。若董事会的职权的规定是任意性规范，则其决议是可以被股东会取消的。 是否可以用公司章程把股东会的职权下放到董事会？是否可以将董事会职权交由股东会行使? （2）公司章程修改效力咨询 （3）江苏法院公司股权转让纠纷案咨询 股权转让过程中违反了章程的规定， 章程规定股权只能在股东之间进行转让，不能转让给非股东。股东转让股权时其他股东并不主张优先权。此案涉及公司法关于股权转让的规定与公司章程不相同时， 公司章程的效力问题。赵旭东本人赞成对与公司法关于这方面认定为任意性规范。 （4）对赌协议的效力； PE 投资。私募股权投资，收益担保条款，如每年10%，或者上市承诺（如五年内上市，不上市无条件返还投资） 。此种情况下股东起诉要求公司回购股权的。 明为投资实为借贷人民法院不应支持该协议的有效性。公司回购（公司法规定只有四种情形允许公司回购股权） 公司法规定，无盈利不分配，且不能够事先规定年利润。 如果由另一个股东来进行承诺，则不违反公司法的相关规定。 在国际贸易仲裁委员会，部分仲裁员认为有效，更提出这种对赌协议特殊情况下的产物。投资者对于拟投公司的实际情况了解不一定是真实，采取约定收益的方式解决该问题， 赵旭东教授理解对赌协议存在的合理性，但其与我国法律的规定强制性规定的冲突。 （5）股份公司股权转让的同意与优先购买权约定； 股份公司股份转让的自由性。某股份公司章程按有限公司章程设定，公司股东向外转让股权时要经其他股东的同意。股份公司关于股份转让的自由性是强制性的还是任意性的？ （6）香港公司诉讼：高管义务条款的效力 三、公司法强制性与任意性的定性 公司法是强制性与任意性有机构成合理布局的法律规范 （1）公司法任意性的法理根据； 公司法的性质决定的，公司法系私法范畴。私法是调整私人之间的关系，平等主体之间关系，为实现私人利益服务的，体现私人意志和要求。公司法体现投资者、股东的意志要求，也要求保护债权人的利益。公司本身就是一个投资盈利的工具和手段。当公司股东、投资者就公司事项达成一致做出安排的时候，法律完全没有必要对其进行干涉。有一个理论叫公司法的合同理论或者称公司法就是一份格式合同。有了公司法就可以代替繁锁的谈判，可以拿过来使用。 （2）公司法强制性的法理根据； 公司法涉及公司内部、也涉及公司外部利益，影响整个市场的交易安全甚至一个国家的秩序。需要法律的强行介入和干预。而由此形成的法律规范和规则就是强制性的规范。保护中小股东的规定， （3）公司法 强制性与任意性的有机构成和布局四、如何划分公司法的强制性和任意性规范 （1）公司法的理论学说； 美国艾森伯格的划分，分三大类：一是结构性规范，规定公司权利分配的基本架构；二分配性规范，解决股东、投资者在公司权利划分；三是强制型规范（义务性规范） ，董事、 、经理的职责划分。一、二在封闭性公司强制性的规范，而公众公司的系义性规范是强制性规范。 因为听课时记得不是很准确，后来查了一下资料。艾森伯格在公司法的结构张开平译，法律出版社 1999 年版第 391 页对于公司法律规范分如下三类：A 赋权型规范（enabling ruls） 、B 补充型或任意型规范（suppletory or default rules）和 C 强制型规范（mandatory rules）三个类型。 第二种划分方式：基本规范是关于公司管理人员的，是强制性的，普通性规范。第三种赋权性规范、补充性规范 赵：有限公司（封闭性、人合性）更多应该是任意性规范。每一个股东都应有参与公司管理、对于有限公司的规范更就尊重公司股东自治。 对于公众性公司、股份公司尤其是上市公司更多的应该是强制性规范。 （2）公司内部关系规范与外部关系规范； 只涉及公司内部关系的，可以更多的任意性规范。而涉及外部利益，如出资等更多的应该是强制性规范。 但是所有的划分标准都是相对的。 （3）有限公司规范与股份公司规范 五、我国公司法的检讨和反思 （1）强制性过度而任意性不足或缺失；几乎在公司法的方方面面。九三年公司法仅有三条是任意性规范。从司法和行政执法（工商局）公司注册登记时对于公司章程的规定、上市的规定，夺了公司股东、出资人的权利自由。体现更多的章程无效、合同无效， “与公司法的规定不一样，则违法，则无效”合同法区分效力性规范和管理性规范之后还能够好一些。而造成这一局面的原因在于，我们把公司法的规定均看成了不能够违反、不能够奕通的强制性规范。 （2）立法规定的不足； （3）司法、执行对公司法强制性的理解和适用；（4）公司实务中公司章程无用的现象与原因。现实条件下公司章程无用的原因在于章程的制定就是照抄照搬。工商局提供章程范本，并要求公司章程要依公司工商局的章程范本。证监会上市公司章程指引。 公司章程就是公司的宪法。 天下章程一大抄。制定章程实质上是设计一家公司的最基础的工作。 制定公司章程应该了解公司股东之间的关系、所处行业 六、公司法的突破和修改： XX 年公司法修订的最主要方面在于对公司法强制性和任意性的布局进行了重新的规范。将 20 多条原本强制性规范改为典型的任意性规范。在公司法理论和公司法律界产生了较大的影响。任意性规范表现方式：“法律另有规定除外” 、 “但公司章程另有规定除外”