司法考试《卷一》模拟试题及答案每日一练(2016.3.24)

司法考试卷一模拟试题及答案每日一练 (一、单项选择题（每题的备选项中，只有 1 个最符合题意） 1、甲、乙、丙成立一家科贸有限公司，约定公司注册资本 100 万元，甲、乙、丙各按 20%、30%、 50%的比例出资。甲、乙缴足了出资，丙仅实缴 30 万元。公司章程对于红利分配没有特别约定。当年年底公司进行分红。下列哪一说法是正确的？ 0%的比例分红 0 万元，由甲、乙、丙按各自的实际出资比例分红 他股东可通过决议取消其当年 分红资格 0%的比例分红，但应当承担未足额出资的违约责任 【司法部答案】 B 【考点】股东出资和公司红利分配 【答案解析】公司法第 35 条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。本题中，成立该有限公司，约定注册资本 100 万元，甲、乙、丙各按 20%、 30%、 50%的比例出资，即三者出资分别为 20、 30、 50 万元，但丙仅实缴 30 万元，差额 20 万元，所以成立该公司实缴注册资 本 80 万元。没有约定的，应按实缴出资比例分红， B 项正确。 A、 D 错误。 根据公司法 28 条的规定， 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。所以 C 项错误。 2、唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订了为期 2 年的服务与保密合同。合同履行 1 年后，唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走，负责开发类似的产品。甲公司起诉至法院，要求唐某承担违约责任并保守其原知晓的产品。关于该案的审判，下列哪一说 法是正确的？ 院才可以不公开审理 案不应当公开审理，但应当公开宣判 应当公开宣判 【司法部答案】 C 【考点】公开审判 【答案解析】民事诉讼法第 134 条规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。无论是否公开审理，宣判 时一律公开。本题涉及商业秘密，属于申请不公开，故 C 选项说法正确，当选。 3、 2010 年 7 月，甲公司不服 A 市 B 区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决，上诉至 A 市中级法院， A 市中级法院经审理维持原判决。 2011 年 3 月，甲公司与丙公司合并为丁公司。之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述案件具备申请再审的法定事由。关于该案件的再审，下列哪一说法是正确的？ 请再审 【司法部答案】 C 【考点】当事人的变更 【答案解析】民诉意见第 50 条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。本题中，甲公司和丙公司合并之后的丁公司是申请再审适格主体，故 选。 4、票据权利的补救措施包括：挂失止付、公示催告和普通诉讼。 5、下列哪些选项是 1991 年颁布实行的民事诉讼法（ 2007 年修正）未作规定的制度？ 【司法部答案】 考点】民事诉讼法的修改 【答案解析】 1991 年民事诉讼法中规定了检察机关的抗诉制度， 2007 年修正民事诉讼法主要集中在审判监督程序和执行程序，没有增加公益诉讼制度、恶意诉讼规制制度和行为保全制度，值得一提的是，在 2012 年民事诉讼法修正中，增加了这三项制度，故 A、B、 D 选项正确，当选。 6、甲以自有房屋向乙银行抵押借款，办理了抵押登记。丙因甲欠钱不还，强行进入该房屋居住。借款到期后，甲无力偿还债务。该房屋由于 丙的非法居住，难以拍卖，甲怠于行使对丙的返还请求权。乙银行可以行使下列哪些权利？ 止抵押财产价值的减少 【司法部答案】 考点】抵押权的保全、物上请求权、代位权 【答案解析】物权法第 193 条规定，“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的 价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”丙非法占有乙银行享有抵押权的房屋，所有权人怠于行使返还请求权，足以使抵押财产价值减少，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，请求甲行使对丙的返还请求权，防止抵押财产价值的减少， A 正确。 一般认为，抵押权人并不占有抵押物，其不应享有返还请求权，但可以享有排除妨害和消除危险请求权， D 不选。 但在抵押人甲将对丙的返还请求权让与的情况下，乙银行自可享有返还请求权，其可以请求甲将对丙的返还请求权转让给自己， B 正确。 我国合同法 规定的债权人的代位权的标的限于到期债权（第 73 条），并不包括物权，似乎乙银行不能代位行使对丙的返还请求权， C 不选。 7、甲与乙结婚多年后，乙患重大疾病需要医治，甲保管夫妻共同财产但拒绝向乙提供治疗费，致乙疾病得不到及时治疗而恶化。下列哪一说法是错误的？ 权起诉请求分割夫妻共同财产 安管理处罚法对甲予以行政处罚 【司法部答案】 C 【考点】婚姻关系存续期间共 有财产的分割、离婚损害赔偿、离婚困难帮助请求权、公安机关的职权 【答案解析】婚姻法解释三第 4 条规定，“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”乙患重大疾病需要医治，甲保管夫妻共同财产但拒绝向乙提供治疗费， A 正确。婚姻法第 46 条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的 ；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”甲对乙构成遗弃，乙有权请求离婚并请求损害赔偿。 B 正确。治安管理处罚法第 45 条规定，“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；（二）遗弃没有独立生活能力的被扶养人的。”婚姻法第 43 条第 3 款规定，“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。” D 正确。 8、甲公司依据买卖合同，在买受人乙公司尚未付清全部货款的情况下，将货物发运给乙公司。乙公司尚未收到该批货物时，向法院提出破产申 请，且法院已裁定受理。对此，下列哪些选项是正确的？ 以请求甲公司交付货物 公司对乙公司的价款债权构成破产债权 【司法部答案】 考点】在途货物取回权、破产债权 【答案解析】根据破产法第三十九条 人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求 出卖人交付标的物。结合题意，乙公司暂未取得该货物所有权，卖方甲公司行使取回权，支付全款管理人可请求交付货物。所以， B、 C 正确。 第 30 条 破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。该批货物运到乙公司后，即属于破产申请受理后至破产程序终结前债务人乙取得的财产，则该乙欠甲的货款则构成甲公司对乙公司的破产债权。所以选项 D 正确。 注意：破产债权必须同时具备以下两项条件：第一，须为基于破产宣告前的原因而发生的请求权；第二，须为不享受优先受偿的请求权。 9、中南公司不能清偿到期债务，债权人天一公司向法院提出对其进行破产清算的申请，但中南公司以其账面资产大于负债为由表示异议。天一公司遂提出各种事由，以证明中南公司属于明显缺乏清偿能力的情形。下列哪些选项符合法律规定的关于债务人明显缺乏清偿能力、无法清偿债务的情形？ 成中南公司核心资产的房地产无法变现 定代表人已潜至海外 无法获得清偿 场信誉差 【司法部答案】 考点】明显缺乏清偿能力的认定 【答案解析】根据最高院企业破产法司法解释第 4 条规定（ 2011 年），债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产 ,无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行 ,无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难 ,无法清偿债务 ; （五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。本题中 A 项属于（一）， B 项属于（二）； C 项属于（三）；而 D 选项出售房屋质量纠纷 多，市场信誉差，并不能说明资产不足，缺乏清偿能力。不选。所以应选 A、 B、 C。 评论：又是一道最新司法解释题，今年的司考对商经这块涉及的司法解释较多，提醒大家多加注意。 10、下列有关一人公司的哪些表述是正确的？ 东应当对公司债务承担连带责任 【司法部答案】 考点】一人公司的设立 【答案解析】根据公司法 58 条之规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然 人股东或者一个法人股东的有限责任公司。国有企业作为法人，可以设立一人公司。 A 项错误。 根据公司法 59 条第 1 款之规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。 C 项正确。 第 2 款，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。对法人设立一人有限公司无此限制，所以 D 项错误。 根据公司法 64 条第规定， 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 B 项正确。 11、某出版社出版了一本学术论文集，专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和处理侵犯知识产权行为的有关论文或论文摘要。该论文集收录的论文受我国著作权法保护，其内容选择和编排具有独创性。下列哪一说法是正确的？ 出版社不需征得论文著作权人的同意 有公益性，故出版社不需向论文著作权人支付报酬 版社对该论文集仍享有著作权 【司法部答案】 D 【 考点】汇编作品著作权 【答案解析】著作权法第 14 条规定，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”第 32 条规定，“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”尽管被选编入论文集的论文已经发表，但论文集不属于报刊，出版社需要经过论文著作权人的同意， A 错误。在法定许可的情形下都需要支付报酬，论文集自然不能例外， B 错误。 汇编作品构成双重著作权，每位论文作者享有著作权，汇编作者享有汇编著作权，使用者应当经过双重同意并支付报酬， C 错误。 对大多数汇编作品来说，其独创性主要体现在选材、各部分的组织方式上面，因而它往往要透过汇编作品的整体或者其大部分来体现出来。尽管未经论文著作权人同意而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权，但可能需要承担对若干作者的侵权责任， D 正确。 12、甲将某物出售于乙，乙转售于丙，甲应乙的要求，将该物直接交付于丙。下列哪一说法是错误的？ 间买卖合同无效，则甲有 权向乙主张不当得利返还请求权 间买卖合同无效，则乙有权向丙主张不当得利返还请求权 间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲无权向丙主张不当得利返还请求权 间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲有权向乙、乙有权向丙主张不当得利返还请求权 【司法部答案】 C 【考点】不当得利 【答案解析】如仅甲、乙间买卖合同无效，甲失去某物，该物品被用于乙与丙之间合同的履行，丙并未不当得利，甲有权向乙主张不当得利， A 正确。 如仅乙、丙间买卖合同无效，甲的交付行为系履行有效合同，乙失去了利益，其有权 向不应获得利益的丙主张不当得利返还， B 正确。 如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，根据合同法第 58 条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。缔约过失责任与不当得利返还可以在甲与乙、乙与丙之间分别进行， D 正确。 如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲利益受损，丙获得了利益，可以突破债的相对性，由甲直接向丙请求返还不当得利， C 错误。 13、关于民事案件的开庭审理，下列 哪一选项是正确的？ 法院决定 成不了多数意见时，以审判长意见为准 院应当在宣判后立即将判决书发给当事人 【司法部答案】 D 【考点】开庭审理 【答案解析】审判长宣布开庭，核对当事人身份，宣布案由，故 A 选项说法错误，不当选。案件中所涉及的所有证据，无论是当事人提供的，还是人民法院依职权调查收集到的，都必须经过当事人的相互质证，故 B 选项说法错误，不当选。合议庭评议实 行少数服从多数的原则，不以审判长意见为准，故 C 选项说法错误，不当选。定期宣判的，宣判后立即向当事人发送判决书，故 D 选项说法正确，当选。 14、甲诉乙损害赔偿一案，双方在诉讼中达成和解协议。关于本案，下列哪一说法是正确的？ 院应当裁定终结诉讼程序 【司法部答案】 C 【考点】诉讼和解 【答案解析】因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应 予准许。故 A 选项说法错误，不当选。当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力，故 B 选项说法错误，不当选。当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，当事人可以申请人民法院依法确认和解协议并制作调解书。故 C 选项说法正确，当选，D 选项说法错误，不当选。 15、甲将其对乙享有的 10 万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。乙将债务转让给戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辩。下列哪一表述是正确的？ 让给丁的行为无效 0 万元债务，则享有对戊的求偿权 【司法部答案】 D 【考点】债权让与、债务承担 【答案解析】合同法第 80 条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。但是，该债权让与在让与人与受让人之间产生内部效力，虽然不能对抗债务人， A、 B 错误。 合同法第 84 条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”乙将债务转让给戊，得到了甲的同意，该债务承担有效， C 错误。 由于乙已经不再是债 务人，乙清偿 10 万元债务，丙构成不当得利，乙享有对戊的求偿权， 16、关于票据丧失时的法律救济方式，下列哪一说法是错误的？ 【司法部答案】 D 【考点】票据丧失的法律救济 【答案解析】票据法第 15 条 “票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。 收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。 失票人应当在通知 挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。” 因此， 17、甲路过乙家门口，被乙叠放在门口的砖头砸伤，甲起诉要求乙赔偿。关于本案的证明责任分配，下列哪一说法是错误的？ 原告甲承担证明责任 原告甲承担证明责任 原告甲承担证明责任 原告甲承担证明责任 【司法部答案】 D 【考点】证明责任的分配 【答案解析】证据规定第 2 条规定，当 事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本题中，乙叠放砖头倒塌、甲受损害、乙放砖头倒塌与甲受损害之间的因果关系都是甲提出诉讼请求应当证明的，故甲承担证明责任，乙主观是否有过错是乙进行主张所应当证明的，故 D 选项说法错误，当选。 18、关于船舶担保物权及针对船舶的请求权的表述，下列哪些选项是正确的？ 于在船舶营运中发生的人身伤亡赔偿请求而受偿 于船舶吨税、引航费等的缴付请求而受偿 卖船舶和分配船舶价款产生的费用，应从船舶拍卖所得价款中先行拨付 【司法部答案】 考点】船舶优先权；请求权 【答案解析】参考海商法 22 25 条的规定。 海商法第 22 条 下列各项海事请求具有船舶优先权： （一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请 求； （二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求； （三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求； （四）海难救助的救助款项的给付请求； （五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。 第 23 条 本法第二十二条第一款所列各项海事请求，依照顺序受偿。但是，第（四）项海事请求，后于第（一）项至第（三）项发生的，应当先于第（一）项至第（三）项受偿。 据此，第（四）项海难救助先于前三项优先受偿， A 正确。 其他依照顺序受偿，所以（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求，应“后于”（三）船舶吨税 、引航费等的缴付请求而受偿。 B 错误。 第 24 条规定， 因行使船舶优先权产生的诉讼费用，保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用，应当从船舶拍卖所得价款中先行拨付。 C 选项正确。 第 25 条 船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。简单归纳三者受偿顺序为：船舶优先权船舶留置权船舶抵押权。 D 选项正确。 因此，本题正确选项为 19、甲将其对乙享有的 10 万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。乙将债务转让给戊，得到了甲的同意 。丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辩。下列哪一表述是正确的？ 0 万元债务，则享有对戊的求偿权 【司法部答案】 D 【考点】债权让与、债务承担 【答案解析】合同法第 80 条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。但是，该债权让与在让与人与受让人之间产生内部效力，虽然不能对抗债务人， A、 B 错误。 合同法第 84 条规定，“债务人将合同的义务全部或者 部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”乙将债务转让给戊，得到了甲的同意，该债务承担有效， C 错误。 由于乙已经不再是债务人，乙清偿 10 万元债务，丙构成不当得利，乙享有对戊的求偿权， 20、为扩大生产规模，筹集公司发展所需资金，鄂神股份有限公司拟发行总值为 1 亿元的股票。下列哪一说法符合证券法的规定？ 【司法部答案】 C 【考点】证券的公开发行 【答案解析 】根据证券法，证券发行的相关规定总结为：向不特定对象发行的证券票面总值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。（第 32 条）。证券承销是公开发行方式。公开发行应向不特定对象公开发行。选项 A 错。发行价格；股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额（溢价发行），但不得低于票面金额（即禁止折价发行）。（第 128 条）；选项 C 正确。公开发行新股，须经股东大会认可（ 15 条）。公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人 不得公开发行证券（第 10 条）。由此，选项 C 错误。公开发行股票，代销、包销期限届满，发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报国务院证券监督管理机构备案（第 36 条）。选项 D 错误。故本题只有 C 项符合规定。 21、甲育有二子乙和丙。甲生前立下遗嘱，其个人所有的房屋死后由乙继承。乙与丁结婚，并有一女戊。乙因病先于甲死亡后，丁接替乙赡养甲。丙未婚。甲死亡后遗有房屋和现金。下列哪些表述是正确的？ 无权继承现金 为第一顺序继承人 【司法部答案】 考点】遗嘱继承、法定继承顺序、代位继承 【答案解析】继承法第 11 条规定，“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”继承人乙先于甲死亡，其应当法定继承的份额可以由乙之女戊来继承， A 正确应选。 甲的遗产包括现金，生前未作处分，应当按照法定继承处理，戊作为代位继承人、丁作为第一顺序继承人有权继承， B 错误不选。 丙作为甲的儿子系第一顺序继承人，根据继承法第 12 提哦啊丁作为丧偶儿媳对公、婆，尽了主要赡养义务的，作为第一顺 序继承人， C 正确应选。同时，丁作为第一顺序继承人时，不影响其子女戊代位继承。 根据继承法第 27 条，遗嘱继承人、受遗赠人先于遗遗嘱人死亡的，遗产中的有关部分按照法定继承办理。由于乙先于甲死亡，房屋应当按照法定继承处理，丙有权继承， D 错误不选。 22、甲公司因票据遗失向法院申请公示催告。在公示催告期间届满的第 3 天，乙向法院申报权利。下列哪一说法是正确的？ 院应当驳回乙的权利申报 失票的权属进行调查，组织当事人进行辩论 ，并通知甲到场查验票据 分别情况作出处理 【司法部答案】 C 【考点】公示催告程序 【答案解析】民诉意见第 231 条规定，利害关系人申报权利，人民法院应通知其向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。故 C 选项说法正确，当选。 23、甲将其 1 辆汽车出卖给乙，约定价款 30 万元。乙先付了 20 万元，余款在 6 个月内分期支付。在分期付款期间，甲先将汽车交付给乙，但明确约定付清全款后甲才将汽车的所有权移转给乙。嗣后，甲又将该汽车以 20 万元的价格卖给不知 情的丙，并以指示交付的方式完成交付。下列哪一表述是正确的？ 车已经交付给乙，乙即取得汽车的所有权 车虽然已经交付给乙，但甲保留了汽车的所有权，故乙不能取得汽车的所有权 之间的交易不知情，可以依据善意取得制度取得汽车所有权 【司法部答案】 B 【考点】分期付款买卖、所有权保留 【答案解析】合同法第 134 条规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人 。在乙分期付款期间，汽车虽然已经交付给乙，但甲保留了汽车的所有权，故乙不能取得汽车的所有权， B 正确。汽车所有权仍然属于甲，其仍属于有权处分，而善意取得适用的前提系“无权处分”，不适用善意取得， C 错误。 D 选项中，丙未能取得实际占有，而接受指示的人系乙，乙不负有对甲的返还义务，丙未能受让返还请求权， D 错误。 24、甲与保姆乙约定：甲生前由乙照料，死后遗产全部归乙。乙一直细心照料甲。后甲女儿丙回国，与乙一起照料甲，半年后甲去世。丙认为自己是第一顺序继承人，且尽了义务，主张甲、乙约定无效。下列哪一表述是正确的？ 可以继承甲的一半遗产 按法定继承处理 按遗嘱继承处理 【司法部答案】 A 【考点】遗赠抚养协议 【答案解析】继承法第 31 条规定，“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”遗赠抚养协议具有生前与死因行为，具有双务性，根据民法通则规定并无无效情形， A 正确，其他错误。 25、关于法人，下列哪一表述是正确的？ 【司法部答案】 B 【考点】社团法人、财团法人；营利法人、公益法人的区分 【答案解析】法人根据不同的标准有不同划分，但大陆法系传统划分系最为重要的划分，也最难理解。所谓社团法人，是指以人为基础而集合成立的法人，如公司为股东之集合，工会为会员之集合，均属社团法人；所谓财团法人，是指以财产为基础而集合成立的法人，财团法人的主要形式就是基金。依法人的目的事业的性质，法人可划分为公益法人和营利法人。所谓营利，是指通过商业活动获取利益，并将该利益分配给成员； 公益法人是指以公益为目的事业的法人，公益法人不得以营利为目的。社团法人既可为营利法人，也可为公益法人，前者如公司，后者如工会、消费者协会， A、 C 错误。基金会法人以财产为基础，无法人成员，只能以公益为目的，只能为公益法人， B 正确。我国有关法律中出现的“民办非企业单位法人”主要系营利法人，但也可为公益目的，如民办学校，民办慈善基金会， D 错误。 26、方圆公司与富春机械厂均为国有企业，合资设立富圆公司，出资比例为 30%与 70%。关于富圆公司董事会的组成，下列哪些说法是正确的？ 新选出董事就任前，张某仍应履行董事职责 【司法部答案】 考点】国有企业合资设立的有限责任公司 【答案解析】公司法第四十五条 两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。由此，选项 A 说法正确。 第四十六条 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超 过三年。董事任期届满， 可以连选连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。 B 选项中董事张某任期内辞职，但须因辞职导致董事会成员低于法定人数的，才在在新选出董事就任前，仍应履行董事职责。故 B 项说法错误。 董事长是董事的一员，董事通常应由股东选举，所以，方圆公司作为富圆公司的股东，有权选举富圆公司董事长。可以派人担任董事长。因此 C 项说法正确。 第三十五条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司 新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。由此，股东可约定不按出资比例分红，故 D 说法正确。 27、下列有关一人公司的哪些表述是正确的？ 东应当对公司债务承担连带责任 【司法部答案】 考点】一人公司的设立 【答案解析】根据公司法 58 条之规定，一人有限责任公司，是指 只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。国有企业作为法人，可以设立一人公司。 A 项错误。 根据公司法 59 条第 1 款之规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。 C 项正确。 第 2 款，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。对法人设立一人有限公司无此限制，所以 D 项错误。 根据公司法 64 条第规定， 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 B 项正确。 28、甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定，由丙公司代甲公司履行，甲公司对此全不知情。下列哪一表述是正确的？ 公司的履行仍然有法律效力 丙公司代为履行后对甲公司不得追偿代为履行的必要费用 如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此对乙公司承担违约责任 如丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的，丙公司可就该违约赔偿金向甲公司追偿 【司法部答案】 A 【考点】第三人代为履行 【答案解析】 本题考的是第三人代为清偿制度，我国法律未设明文，比较难。所谓第三人清偿，谓债务人之外之第三人所为之清偿。第三人清偿的有效要件有四：（ 1）债务的性质允许第三人代为清偿。具有专属性的债务，第三人不得代为清偿。（ 2）无禁止第三人代为清偿的约定。若债务人与债权人约定禁止第三人代为清偿，则不可。（ 3）须经债权人同意。须注意：第三人清偿时，若债权人拒绝，则第三人不得清偿；但是，若第三人就债务的清偿具有法律上的利害关系，债权人不得拒绝。（ 4）须第三人具有为债务人清偿的意思。据此，本题中，第三人丙替债务人甲清偿债务，得到了 债权人乙的同意，清偿有效。故 A 选项正确。（参史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社 2000 年版，第 777 页；韩世远：合同法总论第二版，法律出版社 2008 年版，第 205 页。） 第三人清偿的主要法律效果是：（ 1）债权人与债务人间，因第三人清偿债务，债务人免除其债务，债权亦因此消灭。（ 2）债务人与清偿人间，两者间有委任关系时，得依照委托合同求偿，无委任合同时，第三人可基于无因管理或者不当得利向债务人追偿；但第三人以赠与的意思代为清偿的，无追偿权。据此，丙公司代为清偿后，有权依照无因管理或者不当得利向甲公司追 偿，故 B 选项错误。因乙公司接受丙的代为清偿，甲对乙的债务免除，所以，若丙的履行有瑕疵，甲公司无须承担责任，故 C 选项错误。若因丙的履行瑕疵而对乙承担违约责任，就该违约赔偿金，丙不享有向甲追偿的权利，故 D 选项错误。正确答案为 A。 29、下列哪一选项不属于侵犯专利权的行为？ 可其子公司乙公司实施该专利技术 公司未经专利权人的同意而制造其专利药品 【司法部答案】 D 【考点】专利权侵权构成、专利权的合理使用 【答案解析】独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利，本案甲公司无权许可乙公司实施专利技术， 专利权法第 53 条规定，“取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。” B 属于侵权行为。 专利权法第 70 条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专 利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”在不知情的状态下销售或者使用了侵犯他人专利权的产品的行为，可不承担赔偿责任，但这并不免除其他相关的民事责任，比如停止侵害等。这种情况有人将其概括为善意侵权。 C 构成侵权行为。 根据第 69 条第 5 项，为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵权行为， D 正确。 30、甲育有二子乙和丙。甲生前立下遗嘱，其个人所有的房屋死后由乙继承。乙与丁结婚，并有一女戊。乙因病先于甲死亡后，丁 接替乙赡养甲。丙未婚。甲死亡后遗有房屋和现金。下列哪些表述是正确的？ 无权继承现金 为第一顺序继承人 【司法部答案】 考点】遗嘱继承、法定继承顺序、代位继承 【答案解析】继承法第 11 条规定，“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”继承人乙先于甲死亡，其应当法定继承的份额可以由乙之女戊来继承， A 正确应选。 甲的遗产包括现金，生前未作处分 ，应当按照法定继承处理，戊作为代位继承人、丁作为第一顺序继承人有权继承， B 错误不选。 丙作为甲的儿子系第一顺序继承人，根据继承法第 12 提哦啊丁作为丧偶儿媳对公、婆，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人， C 正确应选。同时，丁作为第一顺序继承人时，不影响其子女戊代位继承。 根据继承法第 27 条，遗嘱继承人、受遗赠人先于遗遗嘱人死亡的，遗产中的有关部分按照法定继承办理。由于乙先于甲死亡，房屋应当按照法定继承处理，丙有权继承， D 错误不选。 31、关于民事诉讼法规定的特别程序的表述，下列哪一选项是正确的？ 【司法部答案】 C 【考点】特别程序 【答案解析】特别程序包括两类案件，一类是选民资格案件；另一类是非讼案件。故 A 选项说法错误，不当选。特别程序的启动，有的是基于当事人的起诉，有的是基于当事人提出的申请，但起诉人或者申请人不一定与本案有直接利害关系，这是由别程序只确认某种法律事实和权利状态这一特殊目的所决定的。故 B 选项说法错误，不当选。特 别程序实行一审终审制度，判决书已经送达，即发生法律效力，当事人不得对之声明不服，不得提起上诉。故 选。民事诉讼法第 178 条规定，依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。故 D 选项说法错误，不当选。 32、关于民事诉讼法规定的期间制度，下列哪一选项是正确的？ 院应当依职权为其延展期间 【司法部答案】 B 【考点】期间 【答案解析】期间分为法定期间和指定期间。法定期间包括绝对不可变期间和相对不可变期间。法定不可变期间，是指该期间经法律确定，任何机构和人员都不得改变，如上诉期间等。相对不可变期间，是指该期间经法律确定后，在通常情况下不可改变，但遇到有关法定事由，法院可对其依法予以变更，如一审的案件审理期间。故 A 选项说法错误，不当选。诉讼文书的在途期间不包括在期间内，当事人为进行诉讼行为而产生的在途时间计算在期间内，故 当 选。民事诉讼法第 83 条规定，当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。法院不得依职权主动延展期间，故 D 选项说法错误，不当选。民事诉讼法第 270 条规定，人民法院审理涉外民事案件期间不受民事诉讼法第一审普通程序和第二审普通程序审理期限的限制。故 B 选项说法正确，当选。 33、 2012 年 5 月，东湖有限公司股东申请法院对公司进行司法清算，法院为其指定相关人员组成清算组。关于该清算组成员，下列哪一选项是错误的？ 【司法部答案】 A 【考点】人民法院指定的清算组的组成 【答案解析】根据最高院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定 (三 )， 第 18条规定，人民法院受理清算案件，应当同时指定清算组成员。根据公司的具体情形，清算组成员可以由公司的股东、董事、监事，或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，或者具备相关专业知识并取得执业资格的人员组成。据此，本题应选 A。 34、关于票据丧失时的法律救济方式，下列哪一说法 是错误的？ 【司法部答案】 D 【考点】票据丧失的法律救济 【答案解析】票据法第 15 条 “票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。 收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。 失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。” 因此， 35、工程师王某在 甲公司的职责是研发电脑鼠标。下列哪些说法是错误的？ 专利申请权属于王某 专利申请权属于王某 专利申请权均属于乙公司 【司法部答案】 考点】专利权、职务作品 【答案解析】专利权法第 6 条规定，“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请 专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”专利法实施细则规定，“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退职、退休或者调动工作后年内作出的，与其在原单位 承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。” 由于王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标，其在业余时间研发的新鼠标属于在本职工作中作出的发明创造， A 正确不选。 如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标，同样属于执行本单位的任务，其专利申请权属于甲公司， B 错误应选。 王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机，属于主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创 造，为职务发明创造，专利申请权属于甲公司， C 错误应选。 如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标，属于“退职、退休或者调动工作后年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造”，其专利申请权均属于甲公司， D 错误应选。 36、甲、乙、丙成立一家科贸有限公司，约定公司注册资本 100 万元，甲、乙、丙各按 20%、30%、 50%的比例出资。甲、乙缴足了出资，丙仅实缴 30 万元。公司章程对于红利分配没有特别约定。当年年底公司进行分红。下列哪一说法是正确的？ 0%的比例分红 实缴注册资本 80 万元，由甲、乙、丙按各自的实际出资比例分红 他股东可通过决议取消其当年分红资格 0%