利用互联网从事涉烟违法犯罪活动问题研究.docx

利用互联网从事涉烟违法犯罪活动问题研 究 摘 要：本文通过对“利用互联网从事涉烟违法犯罪 活动现状”的调查，对涉烟违法犯罪活动从违法主体、情 节轻重、归口管理部门等角度予以归纳分类。在此基础上， 尝试结合现行有效的法律法规，参照其他行业领域“利用 互联网从事非法经营活动”处理情况，提出可操作性建议 供有关部门参考。 关键词：互联网 烟草 专卖 非法经营 XX 年 3 月 7 日国家发改委颁布的烟草专卖许可证管 理办法正式实施。其中规定“除了取得烟草专卖生产企 业许可证、烟草专卖批发企业许可证或者特种烟草专卖经 营企业许可证的企业依法销售烟草专卖品外，任何公民、 法人或者其他组织不得通过信息网络销售烟草专卖品。” 这一规定也是我国履行世界卫生组织烟草控制框架 公约国际义务的表现 。 笔者因工作原因曾在互联网上寻找、搜集了不少“涉 烟”信息。新“许可证管理办法”实施已近三个月，此次 为筹备这一专题，又对各大商务门户网站进行了调查。同 时还使用搜索引擎进行随机网页抽查。本文即是在此调查 基础上进行的理论提炼和对策总结。作为烟草专卖队伍的 一员，也衷心希望自己的工作能够对专卖执法有所裨益。 第一部分 利用互联网从事涉烟活动的现状 一、“互联网涉烟”调查情况概述 烟草专卖法第三条规定“国家对烟草专卖品的生 产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许 可证制度。” 本文所称“互联网涉烟”情况，就是以此根 据。即凡是违反烟草专卖制度，利用互联网违法从事烟草 制品经营活动的，均归于此类。限于客观条件，调查按照 如下思路进行：第一，侧重于知名互联网商务企业；第二， 调查对象侧重于地理位置在本市局域。第三，侧重于证据 信息较为明确的违法情况。第四，对样本中的典型案例予 以单独分析。 从调查的结果看 ，我国目前在电子商务监管方面还比 较薄弱。尤其是烟草专卖监管工作，因领域特殊，目前对 互联网实施监管的部门大多不涉及。而仅从已有的小部分 数据就可以看到互联网已不再仅仅是新颖的犯罪工具， 而是在整个违法犯罪活动中起到核心作用。而尤为令人担 忧的是，网上的涉烟违法活动已处于半公开的状态，甚至 部分知名商务网站 也支持或变相为违法分子提供方便。这 不得不引起我们的高度警惕。而这也是写作本文的根本目 的建议专卖部门适时行动起来，尽快在互联网领域贯 彻烟草专卖制度。 二、“涉烟网站”的分类 根据电子商务的分类标准，结合烟草专卖的实际特点， 将“涉烟网站”作如下分类： 1、网上商城类。此类网站实际是商铺的虚拟化，网站 的所有者即是商品货主，其赢利直接来源于商品买卖。具 体调查中，主要有综合型网上商城和专业型购物网站两类。 前者一般规模较大，有成熟的购物流程和管理制度，从对 其典型代表卓越亚马逊网和当当书城的调查来看，在其直 接经营的商城主站还是旗下加盟的网店群 ，均未发现有涉 烟违法经营情况； 专业购物网站则以烟草制品销售为唯一或主要销售商 品。因我国法律禁止，这类网站实际存储服务器往往位于 国外。以“中国批发城免税香烟商城”为例，其网址 为 /shop/index.asp，根据域名解析， 其实际 IP 地址为 2, 地理查询为美国 NIC 注册 机构。而该网站首页又显示其实际经营地址为厦门市。从 实际调查看，其用户多次以不同注册名在各相关话题论坛 发表言论宣传网站，因此网站主要服务目标实际为国内客 户。值得注意的是，本次调查中，发现的此类专门网站已 经减少，且不少网页实际处于无法访问状态，说明网络监 管部门可能已经采取了一定措施。 2、电子商铺类。这一分类方式有别于 C2C 的电子商务 标准分类。因为传统意义上的 C2C，实际是大众化的“跳蚤 市场”，即并非以商品流通增值作为赢利手段。而在我国， 这一模式已异化成“经营者通过租用电子商务平台直接面 对顾客进行销售活动”。客观来看，这一方式是目前我国 电子商务发展的主流。 从法律角度看，这些电子商铺从事经营活动本身就应 取得营业执照。然而，对此领域的争议仍未有定论。包括 经营者是否都应申领营业执照？经营所得如何纳税等问题 也尚未解决。目前这一电子商务平台的提供者仅是从国家 法律禁止的角度限制其使用者的行为。例如国内最大的此 类网站淘宝网，其商品发布管理规则第一部分“禁止 和限制发布物品管理规则”第 19 项明确规定不得发售“香 烟等烟草制品，香烟形式出现的烟盒烟标等；” 但实际上，仅靠电子平台管理者的行业自律来管理是 远远不够的。仍以上述淘宝网为例。其下属用户“祖虹商 贸”以其所属 /“祖虹商 贸_烟波正品”店为例，其店铺主页货架分列及物品陈设均 无异样，通过第三方查询祖虹商贸公司的经营范围，其主 营行业为通信产品，与其店铺陈设的传真机、复印机等商 品相符。但其店铺公告则暴露了该公司的真实情况其 主营业务还有一项：即进口卷烟批发零售业务。调阅这一 店铺的电子信用记录详细见下页例图。仅在 XX 年 2 月至 6 月，这一家分店的销售或疑似销售卷烟记录就有 34 笔，交 易额达 4000 余元。而系统中可以追溯的交易记录最早为 XX 年 12 月，总交易笔数达到近 300 笔，去除其中以“祖虹贸 易”发布的通信产品，其以“真正值外烟专卖” 为名在线 售出的卷烟或疑似卷烟产品就达到 190 余笔，实际销售金 额 2 万余元。该店所属的另几家店铺也有类似数量交易记 录。如上述交易行为得以证实，该单位无疑已触犯了刑律。 需要指出的是，在这一店铺实际经营的半年间，对经 营者利用“烟标属于收藏品”玩弄文字游戏的举动，淘宝 网仅仅作出一次警告，未采取更为有力的举措。 但与淘宝网相比，同为国内著名电子购物平台的 eBay 易趣已非监管不力，而实为放纵违法者的行为。该购物网 站公开设有香烟的货品分类， 使用其平台的客户则直接经 营烟草业务。如 /qq597844 伟 业烟草连锁。该店公告中宣称“从事烟草批发业务，并开 设有独立于 eBay 易趣交易平台之外的网站 /。从其所售货品情况看，最新 货品“原厂 3 字头软中华”为买一送一，折合后售价仅为 每条 75 元。根据刑法有关规定，销售明知是假冒烟用注册 商标的烟草制品行为中的“明知”也包括以明显低于市场 价格进行销售。 如该店销售的卷烟经鉴定后确为假烟，则 已涉嫌构成销售假冒伪劣产品罪。作为该店交易平台的提 供者ebay 易趣也应承担相应的责任。 3、商务平台 其雏形为企业黄页，但随着技术的进步，现在提供此 类服务的网站更多的将其定位为企业商务平台。一般而言， 企业或个人在经过注册缴费后可以拥有一个独立页面，该 页面包含企业联系方式、产品展示、供求信息发布等，有 些网站还提供通讯信息支持。然而，因为这一平台的建立 成本低，实际运营者又偏重技术，更有甚者片面追求盈利。 不仅对用户监管不力，即便是注册审核也是徒有虚名。以 /中国食品经商网为例，该网站持 有 icp 证，属合法经营的正规网站。然而其供求信息分类 中却包含了“香烟类目”，栏目下公开标有“从事各类卷 烟制造批发”、“销售高仿卷烟”等明显违法的信息。以 其提供网络支持服务的用户为例，该用户自称为“广东省 南方烟草专卖集团有限公司” ，如此名称依然通过注册审 核并以此得到合法的网站地址，这类信息发布平台对用户 的监管薄弱可见一斑。同样的问题在相对知名度更高的商 务网站：“中国人 365”/也能 看到，对此的监管目前仍属盲区。 4、其他类 随着 web2.0 技术逐渐推广，个人利用创设论坛、讨论 组，发布博客等形式可以实际拥有专门的信息发布渠道。 典型的有： 百度贴吧。可以自由创建一个群体的讨论组。因此也 成为某些违法者交流沟通的平台。典型的如百度香烟吧 ， 论坛中充斥各类假烟求购信息。 (2)msn space、新浪博客等个人网络日志服务。服务 使用者利用发布日志形式发布供求信息。 QQ 等聊天工具。不仅利用这类聊天工具进行通讯联络， 还利用其建立群组的功能，开设具有私密性的讨论组，实 现信息的隐蔽。 第二部分 利用互联网从事涉烟违法犯罪活动的法律 规制 一、涉烟违法犯罪活动的类型 尽管条件限定为利用互联网，但涉烟违法犯罪活动的 基本类型仍可参照“网下”的标准加以区分。即根据违法 行为的情节轻重区分为一般行政违法行为和犯罪行为。 刑法中涉及烟草制品的条款主要有销售伪劣产品罪、 走私普通货物罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营 罪等。这些罪名的共同特征就是案件的数额是判断情节轻 重的重要依据，亦就划定了“罪与非罪”的界限。这一点 在依托互联网的情况下依然适用。 因此，专卖执法部门对达不到追刑标准的此类案件可 以对应按照“销售非法生产的烟草专卖品”、“销售走私 烟”、“无证批发烟草专卖品”、“未在当地烟草批发企 业进货”等认定及处罚依据进行处理，无需顾及其经营店 铺的“虚拟性”。 而对于刑事案件，XX 年 12 月 28 日第九届全国人民代 表大会常务委员会第十九次会议通过的全国人民代表大 会常务委员会关于维护互联网安全的决定以人大立法形 式作出了明确规定。 根据该规定及最高人民法院、最高 人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣 烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会议纪要,司法机 关对于此类犯罪活动可以依照刑法有关规定追究刑事责任。 二、涉烟违法犯罪活动的法律规制 行政法律方面 国际条约层面上，我国已经签署世界卫生组织烟草 控制框架公约，受到其中控烟条款的约束 烟草专卖核心的法律是烟草专卖法及其实施条例， 上述两部法律对烟草专卖许可证制度，烟草制品的销售等 都作出了原则性规定。除此之外，新颁布的烟草专卖许 可证管理办法也应尽早加以运用，其中第四十一条第二 款规定：“除了取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖 批发企业许可证或者特种烟草专卖经营企业许可证的企业 依法销售烟草专卖品外，任何公民、法人或者其他组织不 得通过信息网络销售烟草专卖品。” 其他行政法律还包括产品质量法、消费者权益 保护法、国家工商行政管理局关于无烟草专卖零售许 可证经营烟草制品零售业务处理问题的答复等。 此外，国家出台的一系列管理互联网内容及经营活动 的法律法规及规范性文件也有相应的效力。主要有互联 网信息服务管理办法、互联网电子公告服务管理规定 、商务部关于网上交易的指导意见等。其中大都规定有 互联网服务提供者应当遵守国家有关禁止性规定，禁止用 户发布违法信息，对发现的信息要及时并向有关部门报告 等。18 刑事法律方面 基础法律是刑法第三章“破坏社会主市场经济秩序罪” 的相关条款，包括上文提到的第一百四十条生产“销售伪 劣产品罪”、第一百五十三条“走私普通货物罪”、第二 百一十四条“销售假冒注册商标的商品罪”、第二百二十 五条“非法经营罪”等。与之相配套的是几个重要的专门 司法解释：包括最高人民法院、最高人民检察院关于办 理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的 解释； 最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用 法律若干问题的解释；最高人民法院、最高人民检察 院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题 的解释。此外，对于涉烟犯罪，最高人民法院、最高人 民检察院、公安部、 国家烟草专卖局四家主管部门还印发 关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座 谈会纪要。尽管会议纪要本身不具有法律效力，但因其 颁布部门为实际的涉烟犯罪主管部门，因此该会议纪要达 成的“共识”，在司法实践中同样具有重要的指导意义。 值得注意的是一个人大特别立法。即全国人民代表 大会常务委员会关于维护互联网安全的决定，该法律文 件颁布机关为我国最高立法机关。从法律地位的角度来看， 其效力要高于有关刑法司法解释及其他规范性文件。尤其 是在司法审判实践中，起到积极的方向指导作用。该“决 定”除了明确刑事制裁措施外，还在该法第六条规定： “利用互联网实施违法行为，违反社会治安管理，尚不构 成犯罪的，由公安机关依照治安管理处罚条例予以处 罚；违反其他法律、行政法规，尚不构成犯罪的，由有关 行政管理部门依法给予行政处罚。”该条款明确赋予了行 政机关将其原有管理领域拓展至网络的权限，也有助于成 为烟草专卖执法部门开展“网络执法”的重要法律依据。 第三部分 对策及建议 一、利弊分析 维护和巩固烟草专卖制度，是烟草专卖机关义不容辞 的责任。当今社会，信息技术的普及应用正在逐步改变人 们固有的生活模式。“阵地你不去占领，敌人就会去占领。 ”一方面，烟草行业顾全国家大局，努力履行我国的国际 条约业务，缩减直接的影响力和宣传效应；另一方面，却 是违法分子犯罪手段日新月异。高科技犯罪使资金、物资 流转的分离乃至经营人的远程异地指挥均成为可能。特别 在销售终端，电子化交易和第三方物流配送的方式极大降 低了违法分子被查处的风险，实现了违法经营收益的最大 化。此外，行政机关和司法机关尚未完全适应这一转变， 在人力投入和技术装备上较为落后；而由于法律法规的相 对滞后性，使证据的采集，违法事实的认定，以及当事人 的处罚依据方面均尚待进一步确定，目前国内尚无与互联 网直接关联的涉烟大案、要案 即为证明。 然而，我们也应看到，挑战也意味着机遇。近年来， 随着烟草专卖部门不断加强打私打假，整治卷烟市场的力 度。有固定店面的卷烟经营场所，特别是持有许可证的经 营者，违法行为的发生相对较低。而其上级违法供货者因 惧怕司法机关的打击，行动方式也趋于分散，隐蔽。案件 的追刑取决于对非法经营、交易的取证，但执法机关又往 往很难取得到违法分子的账簿资料或交易记录，只能单纯 依靠犯罪嫌疑人口供，或者以非法经营的待销售未遂行为 予以追求。而从社会危害性的角度看，制售假烟的危害性 要远大于非法经营的社会危害性。实践中，一些违法经营 真品卷烟的犯罪人因数额较大被追究了刑事责任，而销售 假烟的犯罪嫌疑人却因无法论证其已销售部分，而待销售 金额又达不到最低追刑标准而逃脱了法律制裁，这是有损 于司法公平性的。 但调查处理网络涉烟犯罪，特别是依托知名电子商务 平台进行的此类违法活动。因为每笔交易均有电子交易记 录，且绝大多数交易对象均为实名制，必要时甚至可以通 过询问消费者的形式对其违法行为予以一一印证。如此为 确证违法分子的违法销售事实提供了有力证据。此外，因 电子商铺交易成本低廉的特性，违法分子往往开设大量分 店，相对涉案金额、参与人员也较多，很多网络商店还有 其线下的实体店铺作为支撑。而目前网络层面的监管比较 薄弱，违法分子尚未警觉，我执法机关对其违法行为的前 期侦查活动仅通过网络即可进行，在人力成本投入增加不 大的情况下，无疑增加了消息来源和情报渠道。而我执法 机关对违法分子的查处也将对宣传烟草专卖法，巩固烟草 专卖制度起到积极的作用。 综上所述，开展网络涉烟情况调查处理，在坚持证据 意识和程序合法性观念，开展执法活动做到有理有据的前 提下，将会对烟草专卖执法开拓思路，提高对烟草市场的 整治力度和整治效果起到推进作用。 二、对策及建议 烟草专卖法及其实施条例是烟草专卖执法的基石。 专卖执法工作也应以此为法律依据，具体区分不同违法类 型，在初始阶段采取有针对性的措施： 1、宣传方面，主要针对广大消费者及社会普通民众。 籍烟草专卖法实施条例颁布十周年之际，广泛开展烟 草专卖制度宣传活动，尤其注重对今年新颁布的烟草专卖 许可证管理办法相关条款的宣传。使“网络售烟”的违法 性深入人心，为开展执法工作奠定群众基础。 2、针对电子交易平台提供商， 以发放公函形式再次明确网络售烟的违法性，督促其 加强监管，主动屏蔽敏感关键词，切断违法分子交易平台。 特别是对注册地位于 xx 的电子商务经营企业，要通过多方 面渠道加强沟通工作。 3、与其他执法机关的合作。 此处主要是指与工商、公安部门的合作。通过自行侦 查、合作经营等模式，抓住违法分子中的典型适时予以打 击。前期可以邀请司法机关开展关于此类犯罪的专题讨论 等活动，明确相应的证据标准，与起诉定罪依据，争取在 此类案件追刑上有所突破。 参见烟草专卖许可证管理办法第四十二条第二 款。 参见世界卫生组织烟草控制框架公约中文文本 第 16 条相关内容。 根据烟草专卖法第二条规定，烟草专卖品是指 卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、 烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟 叶统称烟草制品。 关于本次调查的详细数据，已经过整理的部分在本 文之外附表，限于作者本人的工作，暂无法提供完整数据 分析。 本次调查涉及的著名网站包括百度搜索引擎、卓越 网、当当电子书城、淘宝网、ebay 易趣、腾讯拍拍网等。 其中部分网站处理此类问题相当谨慎，不仅禁止自有商务 平台经营烟草制品，还对租用其平台的客户作出明确限制， 甚至通过技术手段直接屏蔽关键词搜索。以上做法均值得 借鉴推广。与之形成鲜明对比的是，也有部分网站打“法 律的擦边球”，在用词上玩弄概念，默许甚至变相鼓励其 用户从事违法活动。这也是下文要着重分析的。 即付出一定的费用将其网站与著名电子商城门户捆 绑，分享客户访问、物流陪送，并接受托管网站管理的一 种模式。 据分析，因不少此类网站实际目的并非销售卷烟， 而