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医疗服务合同的问题分析及对策 【摘要】 以合同的方式处理医疗纠纷存在不少理论障碍， 本文从医疗服务的特殊性入手，分析了现行合同法难以 规制医疗服务行为的原因，提出了建立和公示诊疗规 范制度、设立基本救治基金、完善多层次的医疗保险制度， 从而明确 医、患双方的权利、义务，以实现合同法对医疗行为 的规范。 【关键词】 医疗服务合同；诊疗规范；医疗保险 【中图分类号】D913；R05 【文献标识码】A 【文章编号】10079297(XX)03017406 Analysis and ty，100044 on problems in contract of medical serviceZHOU JunPeople5 Hospital of Peking Universi 【Abstract】There are many academic obstacles existing in handling malpractices according with medical contractsThis article firstly analyzes the characters of medical service and the reasons why there are difficulties in ruling conducts of medical service with current contract lawThereafter，the author presents such a solving plan that we should develop and notify publicly the regulations of medical conducts，establish primary treatment fund ，perfect multilevel medical insurance systemConsequent ly，we can ascertain the rights and obligations of both hospitals and patients in order to make the medical conducts be ruled by current contract law 【Key words1 Contract of medical service，Regulations of medical conducts，Medical insurance 法律与医学杂志 XX 年第 ll 卷(第 3 期) 顾名思义，医疗服务合同就是以提供医疗服务为合 同标的的民事合同。长期以来，关于医患之间的关系 是 否是平等民事主体之间的私法关系，医患之间是否存 在 医疗契约的问题，一直存在肯定与否定的两种观点， 随着我国经济体制和医疗体制改革的不断深入，越来 越 多的人对此持肯定态度。然而多数学者只是对医方提 供医疗服务、患方支付报酬这种普通服务合同都存在 的 权利、义务进行分析，而忽略医疗服务与其他诸如旅 游、 金融等服务相比有着明显不同的特点，如高度的专业 性、个案的极大不确定性、合同标的性质的特殊性等， 忽 视这种内在的差异，而将医患关系通过医疗合同的方 式 用现行合同法进行调整，会导致医患之间权利义务 不 明确或不公正分配，容易引起医患之间的纠纷，也会 妨 碍医疗卫生事业的发展。本文对此进行了分析，并就 解 决方法提出了初步设想。 一 、医疗服务的特殊性 医疗服务与其他服务相比，至少存在以下 3 方面特 殊的性质，正是这些特性的存在使得医疗服务合同有 着 与其他服务合同都不相同的权利义务内容。 首先，医疗服务具有高度的专业性。一个医师、护 士的培养、成长，需要数年甚至数十年的时间进行专 业 的学习和训练。这种长期的专业学习和训练成为医疗 行业的准入壁垒，也使得内、外行之间的交流难以进 行。 在诊疗过程中的表现就是，即使医务人员作了详细的 说 明，医疗行为的相对人也不可能在短期内真正了解该 医 疗行为的优劣、后果、价值等。合同中一方当事人不 能 真正了解合同中的主要权利、义务，那么这种合同条 款 很难通过双方的约定确定下来，多数情况下就需要借 助 法律的规定。 其次，在医疗服务中，个案之间在治疗结果上有很 大的不确定性。表现为同一疾病，不同的患者治疗结 果 有很大的不同，甚至对同一患者前后两次相同症状进 行 治疗都有可能出现不同的结果。这是由于目前尚未完 全认清人体的奥秘和疾病的变化规律，所以实施医疗 行 为之前，只能对具体个体患者的治疗结果进行大概的 预 测。如此，则很难根据治疗结果来判断合同中的医方 是 否违约。 175 再次，医疗服务合同的标的 医疗服务行为与其 他服务合同标的最大的不同在于，前者直接涉及行为 相 对人的生命、健康、身体等权利，而后者一般只涉及 财产 权或间接涉及相对人的生命、健康、身体权利，如提 供娱 乐、旅游、餐饮等服务的合同。这使得医疗服务合同 中 合同义务的履行、中止、终止都受到更多的限制。 二、医患之间的服务合同关系与现行合同法存在冲 突 目前，持医患之间存在民事合同关系观点的学者一 般都把这种医疗服务合同归纳成如下形式：医疗服务 合 同的主体是医方(包括医疗机构或个体诊所的医师)、 患 方(包括患者本人或其监护人)，合同内容主要是医方 提 供诊疗服务的义务、告知义务、保密义务等和索取报 酬 的权利，患方相应的权利义务正是医方的义务和权 利。在法律适用方面，根据合同法的规定，适用合 同 法总则的规定，并参照有关委托合同或承揽合同的规 定 予以规范。然而笔者认为，持这种观点的学者忽视 了 医疗服务的上述特点。而正是这些特点使医疗服务合 同与现行合同法总则、分则的规定之间有着内在的矛 盾 冲突。所以如果把这种观点作为理论根据，则不利于 公 平解决目前大量存在的医患纠纷。 (一)与合同法总则的一些基本规定相矛盾 首先，是关于合同成立的问题。按照我国合同法的 规定，合同的成立必须要有双方当事人的意思表示一 致。在合同订立的过程中，一方提出内容具体而明确 的 要约后，相对方在对要约内容充分理解的基础上，根 据 自己的实际履约能力做出是否承诺的决定，一旦做出 承 诺并到达要约方，则合同成立。这一过程也是双方 为 自己设定权利、义务的过程。但是如果要约的内容不 够 具体、明确，则对此要约做出承诺后，双方的权利、 义务 也将十分模糊。在实践中，患者向医方提出要约时， 往 往会出现这种模糊和不明确。当然也有学者提出，可 以 把患者提出的要约内容推定为要求医方为诊疗护理常 规、规范中所规定的应为行为。还有的学者提出， 把患 者向医方提出自己的主要症状并要求医方给予诊治视 为已经提出了明确的要约。 这些观点的共同之处就 杨立新：论医疗事故的民事赔偿责任。载于河南省 政法管理干部学院学报，XX 年第 4 期 中华人民共和国合同法第 124 条 龚赛红：医疗损害赔偿的立法研究。XX：法律出 版社，XX 年 9 月第一版，第 2243 页。 宋晓亭：论医患关系是民事法律关系中的合同关系。 载于法律与医学杂志，第 8 卷(第 1 期) 虞浩、李辰亮：医疗合同法律问题研究。载于广西 社会科学(法学)XX 2 中华人民共和国合同法第 14 条、第 23 条、第 25 条 虞浩、李辰亮：医疗合同法律问题研究。载于广西 社会科学(法学)XX2 龚赛红：医疗损害赔偿的立法研。XX：法律出版 社，XX 年 9 月第一版，第 17 页。 176 在于，用诊疗护理常规、规范来补足患方在要约时意 思 表示的不足。然而这些常规、规范对于专业的医务人 员 来说是十分熟悉和容易理解的，对于非专业的要约方 患 者来说，却有如雾里看花，摸不着边际。即使有医务 人 员的详细解释、说明，患者也不可能在短短的就诊期 间 内真正理解。如此一来，在治疗效果不能使患者满意 时，实践中常常出现这种情况：患者以知情权受到侵 害 为由请求追究医方的违约责任或以有重大误解为由请 求撤销或变更合同。另一方面，即使患者对医方所讲 解 的内容能够充分了解，也不能通过约定来改变这些内 容，因为这些常规、规范所规定的内容是医学科学的 经 验总结，通过当事人约定而改变是对医学伦理道德和 科 学规律的违反。但如果不允许当事人对此进行约定又 是对意思自治的限制，不合契约法的基本原理。 其次，是关于合同履行中的抗辩问题。在市场经济 体制下的社会生活中，人们订立合同的本质目标是 “使 人们能实现其私人目的”，进而实现社会资源的优化 配 置。 同样，市场经济环境下的医疗合同中，患方的 主 要目的是获取医方提供的诊疗服务，维护和促进自身 的 身心健康及生活质量，医方的主要目的是通过付出医 疗 劳动，获取由货币代表的各种所需的物质、精神资源， 直 接的表现就是获取货币报酬。为了保证合同目标能以 公平、合理的方式顺利实现，合同法赋予了合同当事 人 双方以抗辩权，即在一方不履行其义务或履行义务不 符 合约定或有可能丧失履行能力时，另一方有权拒绝其 相 应的履行要求，也就是学理上所说的同时履行抗辩权、 先履行抗辩权、后履行抗辩权。另外，合同法还规 定了 在一方不履行或可能不履行其主要义务，使他方订立 合 同的目的不能实现时，也就是在一方根本违约时，另 一 方有权解除合同并且请求赔偿损失。然而在医疗合同 的履行过程中，如果患者不能支付部分或全部医疗报 酬，或经济状况恶化无力负担医疗费用时，按照合同 法 的规定，医方有权拒绝提供医疗服务。然而，按照医 学 伦理道德和人身权保护的法律规定，医方此时决不能 借 口行使抗辩权或解除权，拒绝提供诊疗服务，甚至在 患 方恶意欠费时，医学伦理道德也不允许医方行使这些 权 法律与医学杂志 XX 年第 l1 卷(第 3 期) 利。这种情形下的医疗合同承载了过多的社会道德义 务，而没有配以相应的权利，徒具合同之名，而无合 同平 等自愿之实，在实践中将扭曲合同的本来性质，难以 实 现合同优化资源配置的功能。 (二)与合同法关于委托合同的基本规定相矛盾 委托合同亦称为委任合同，是受托人以委托人的名 义和费用在委托权限范围内为委托人办理事务的协议。 从合同的内容上看，委托合同中受托人提供劳务，委 托 人支付报酬和必要的费用。从合同标的是提供劳务这 一点来看，医疗合同与委托合同有相似之处。 但在 委 托合同中，受托人的行为是根据委托人的指示进行的， 而在医疗实践中，患者实际上不可能对医方的行为做 出 指示。虽然有学者认为，医方履行告知义务，患者基 于 医方的说明，对其医疗计划加以同意或否定，也就符 合 了受托人遵从委托人的指示而行为的特点， 但在实 践中委托人的此种“指示”都是在听从医方对病情和 治 疗方法的解释后做出的，因而受医方倾向性的影响很 大，与其说是患方(委托人)的指示，不如说是医方(受 托 人)的指示更为合适。这种指示“倒置”的情况在患者 求 诊于两位学术观点相异的医学专家时就显得更突出了， 因为任何一位医学专家都不会接受患者的指示按照另 一位医学专家的观点为患者诊治，而只会告知患者去 另 一位专家处就诊。 此外，由于法律规定了受托人根据委托人的指示处 理委托事务，所以从公平、合理的角度出发，也同时 规定 了在处理委托事务的过程中，因不可归责于受托人的 原 因致使受托人受到损失的，可以向委托人请求赔偿损 失。从法律的规定看，此处委托人承担的是无过错 责 任，即只要受托人对损害的发生不存在过错，不论委 托 人是否有过错都应当承担赔偿损失的责任。在医疗实 践中，可以表现为诸如患者无意识的行为致医务人员 人 身损害、或被传染疾病、或造成医疗机构财产损害等 情 况，这种情况下医方作为受托人行使这种请求权如果 受 到支持，似乎不符合国人的道德标准；日本、台湾等 地有 学者认为应从公法的角度进行救济，而不应由委托人 承 担责任。 但这样一来，又打破了委托合同中权利义 务 江平：民法学。XX：中国政法大学出版社，XX 年 1 月第一版，第 565 页。 中华人民共和国合同法第 6668 条 中华人民共和国合同法第 94 条、第 97 条 即在这两种合同中都是债务人(医务人员或受托人) 向债权人(患者或委托人)提供“劳务”，并且只要提供 “劳务”的过程符合约定或法定的行为规 范，不论出现什么样的后果，债务人(医务人员或受托 人)都不承担违约责任。但我国目前存在的主要问题是，在 医疗服务领域还没有形成这种明 确的、有较高权威的行为规范(即诊疗规范)。 龚赛红：医疗损害赔偿的立法研究。XX：法律 出版社，XX 年 9 月第一版，第 32 页。 中华人民共和国合同法第 407 条 龚赛红：医疗损害赔偿的立法研究。XX：法律 出版社，XX 年 9 月第一版，第 43 页。 法律与医学杂志 XX 年第 11 卷(第 3 期) 的衡平。 再有，按照委托合同的基本原理，受托人应当为委 托人的利益，忠实地处理委托事务，所以法律规定受 托 人应按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。 但从医学科学的角度看，如果把某些恶性疾病的情况 如 实告知患者本人(委托人)反而不利于疾病的治疗，不 利 于合同目的的实现。这种合同目的与合同基本义务之 间的矛盾常常陷医方于两难的境地。 (三)与合同法关于承揽合同的基本规定相矛盾 承揽合同时定作人支付报酬，承揽人独立完成工作 并向定作人交付工作成果的合同。从承揽人独立完成 那个工作的角度看，医患之间的医疗合同与承揽合同 有 类似之处。但与承揽合同根本不同的是，医患之间的 医 疗合同中，医方在订立合同时，只能承诺提供“诊疗 服 务”而这种劳务，除少数情况外(如拔牙等)一般不会 承 诺提供“健康”这种工作成果。简言之就是医方只能 承 诺“治疗”，而不能承诺“治好”。在承揽合同中， 当事人 可以事先约定工作成果的质量条款或以国家、行业标 准 推定该质量条款。而医患之间的医疗合同中，这种质 量 条款是无法约定或推定的，因为目前的科学技术还远 不 能揭示人体的奥秘和规律，所以还不可能有人事先就 能 准确地判断出诊疗工作的“成果”并在合同中予以约 定。 三、问题的分析与解决对策的初步设想 从上述的矛盾冲突中可以看出，在现行合同法的框 架内，医患之间的合同关系性质难以明确，也难以参 照 适用任何一种有名合同的规定，就算用总则所规定的 基 本原理也难以公平的分配双方的权利和义务。所以有 学者主张， 应在合同法对医患合同做出明确规定后， 再用契约来规范双方的行为。在此之前，只用侵权法 来 规范医方的行为比较好。但在经济体制改革不断深入 的今天，医疗机构的行为仅受侵权行为法的约束是远 远 不够的，不仅不足以保护作为相对方的患者的合法权 益，也不利于医疗事业的发展。所以针对前述的矛盾 冲 突，本文初步做了如下的分析并提出相应的对策，希 望 能对此类问题的解决提供有益的思路。 (一)关于合同成立时的矛盾问题 在民事领域中，合同当事人之问约定的权利、义务 一经达成一致就必须遵守，但前提是作为合同内容的 权 利、义务必须明确，这样才有可能使双方表意一致， 这是 合同能够成立的基本要素之一。然而在医疗活动中， 正 177 如前所述，患者就医时一般提不出内容具体而明确的 要 约，相应的，医方也就不可能做出真正的承诺。此时 虽 有患者就诊、医方救治的行为，但由于意思表示未能 达 成一致，医患之间的合同并不能成立。 之所以出现这种情况，其原因就在于医疗行为的专 业性和医学技术的局限性。不仅患者对自身疾病的发 展、预后无法做出准确的预测，就连医务人员面对一 个 具体的患者时，也没有十足的把握预测其治疗后果是 治 愈、无效还是恶化，而只能预测这些后果发生的几率。 也就是说医务人员可以预测患同一疾病的人群中，有 多 少人能被治愈，但不能预测具体是哪些人被治愈，这 就 是医疗技术的局限性，它使得医学面对群体时是有确 定 性的，而面对个体时又是不确定的，而“合同”恰恰 要求 其内容必须是确定的。 有鉴于此，笔者认为，应把医疗合同的性质定位于 “提供劳务”方面，而非“提供劳动成果(健康)”， 如果以 此为基准，则医疗合同中，医方义务方面的条款应以 医 疗行为规范为主，同时这些行为规范应予以公示，以 便 接受广泛的监督，还应该具有较高的权威性，以便在 发 生纠纷时作为协商或诉讼解决的依据。目前许多省级 卫生行政部门和卫生部都在积极制定临床医疗各专业 领域的诊疗规范，对完善、确定医疗合同的内容起 到 了积极的作用。但考虑的医疗行业的特殊性，对于有 权 修改诊疗规范的主体及修改的程序，也应出台相关的 行 政法规予以明确规范，以适应医疗科学的发展和不同 学 术观点的共存。笔者认为在现行的制度中，可以将医 学 会的各专业委员会作为治疗规范制定和修改的主体， 卫 生行政部门作为行业主管部门对此进行监督。 (二)关于合同履行中的抗辩问题 市场经济条件下的医疗服务合同应当是双务、有偿 的，合同双方的权利、义务应该是对等的。医患问的 医 疗服务合同中，医方的主义务是提供诊疗服务，患方 的 主义务是支付报酬。可是真要把合同法总则所规定的 抗辩权赋予医方的话，在患者不能支付报酬或支付数 量 不足时，医方合法地行使抗辩权将违背医学伦理道德 和 社会正义；而医方未提供诊疗服务或所提供不符合要 求 的服务时，患方行使抗辩权却合理、合法。这样，医 方的 抗辩权事实上是被剥夺了，违背了合同平等的原则。 在 市场经济的环境中，以这种不平等的合同约束医方， 势 必阻碍医疗事业的发展，最终损害患者的利益。而且 按 参见：中华人民共和国合同法第 4Ol 条 张新宝：中国侵权行为法。XX：中国社会科学 出版社，1998 年版，第 21 页。 XX 市已由市卫生局牵头主编、中国协和医科大学出 版社出版了全套的诊疗规范 178 照经济学中经济人假设的理论，医方自然会利用自 己 所能应用的手段，如消极治疗、不作为等等，来寻求 成本 与收益的平衡，如此则既导致道德的滑坡，又恶化了 医 患关系。 之所以出现这种不平等的情况，是因为医、患双方 所承担的主义务的性质截然不同，患方承担的主义务 只 涉及医方的财产权，而医方的主义务却直接涉及患方 的 人格权。两者的性质不同，自然不能平等对待。因为 财 产权被侵害(患者不支付报酬)时以侵害人身权(拒绝提 供医疗服务)为对应手段是难以被法律和道德所接受 的。 要解决这一矛盾，单靠加强医务人员的医德教育是 难以实现的。因为在市场经济的环境下，仅以法律强 制 的形式保证医疗机构和医务人员履行其义务，而其相 应 的权利却无同等的保障，必将影响医疗机构和医务人 员 的积极性，最终还是会损害到的病人的利益。因此笔 者 认为，应借鉴新出台的中华人民共和国道路交通安 全 法的思路，加快基本医疗保险改革的步伐，最终 实现 基本医疗保险的全民覆盖。在此之前，由政府牵头设 立 基本医疗救治基金，基金的资金来源主要由政府财政 预 算和社会慈善捐助组成；同时，制定基本救治行为规 范， 以明确医疗机构的权利、义务。这种救治应向全民提 供， 以确保每一位公民的基本救护、治疗费用有确 切 保障。 在此水平之上的医疗服务由社会医疗保险、商业保 险或患者各人自费支付。这样，由于有基本医疗救治 基 金的保障，医疗机构不得以患者无力或拒绝支付基本 救 治费用为由，迟延或拒绝提供相应的医疗服务。基本 救 治基金组织及其他各种医疗保险机构还能利用各自机 构的专业优势和信息优势，对医疗合同中医方义务的 履 行情况进行审查，与患者一道对医疗规范的执行情况 进 行监督。 (三)关于难以参照合同法分则规定的问题 目前理论研究中都倾向把医患之间的医疗合同与 委托合同或承揽合同进行比较、参照。正如前文所说， 由于医学的高度专业性和对个体的不确定性，参照这 两 类合同都存在难以化解的矛盾。其矛盾焦点就在于， 具 有高度专业知识的医方不可能如委托合同那样，按照 患 法律与医学杂志 XX 年第 1l 卷(第 3 期) 方的指示为一定的行为，只能是独立的、以自己的名 义 行为。同时诊疗行为对个体治疗后果的难预测性以及 对群体治疗后果可预测性，决定了现行法律框架下， 医 方与患方之间难以形成权利义务清晰明确的合同。而 在完善的诊疗规范及相应的修改程序出台后，基本可 以 明确医方在合同中的权利、义务，把诊疗规范中规定 的 医疗行为的范围、标准推定为医疗合同中患方对医方 的 指示，从而使医疗服务合同能够参照委托合同的规定 执 行。 (四)诉讼方面的优劣比较 许多学者之所以提出医患之间的关系由契约法调 整，其中有一个比较重要的理由是，当出现医疗纠纷 或 医疗事故时，患者可以要求医方承担违约责任，而追 究 违约责任与追究侵权责任相比，可以使受害方免去举 证 对方有过错的责任，只需证明对方违约即可，这样可 以 更好的保护患者的利益。但持这种观点的学者没有 注 意到，医患之问如果存在合同关系的话，多数是提供 劳 务的合同，而由于专业知识的原因，合同中对于“劳 务” 的约定常常是不明的，所以多数情况下就将医疗常规、 规范推定为双方对医疗劳务的约定，发生医疗纠纷时， 如果要证明医方违约，就要证明医方的哪些行为违反 了 哪些医疗常规、规范，而这些证明内容恰与侵权责任 中 证明医方是否有过错的内容相一致，但在侵权诉讼中 这 种举证责任是由医方承担的。 所以从诉讼的角度看， 运用违约之诉来追究医方的责任，反而不如用侵权之 诉 方便。 四、对完善医疗改革的初步构想 综合以上的分析，笔者认为，在目前的法制框架下， 对医患之间的关系不宜直接用合同法来调整，应当结 合 正在进行的医疗改革，尽快建立覆盖全国的基本医疗 救 治基金，完善多层次的医疗保险服务，同时加紧卫生 部 及各省级区域制定诊疗规范的工作，并制定有关诊疗 规 范修订主体和修订程序的法规。这样就可以用合同来 约束医方的行为，保护患者的利益，促进医疗卫生事 业 的发展。 另一方面，重新配置现有的医疗资源，要使医疗救 治水平与整个国民经济发展水平相适应，应当将有限 的 朱卫平、张元元：“经济人”假定与社会主义市场 经济理论。载于南方经济，1996 年第 3 期 全国人大常委会 XX 年 l0 月 28 日通过的中华人 民共和国道路交通安全法第 75 条规定：“抢救费用超过 责任限额的，未参加机动车第三者责 任强制保险或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社会 救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用” 其实目前多数医院对于无力支付医疗基本救治费用 的平诊、急诊患者，基本上都是采取免费提供基本救治行 为的态度，并且自行消化由此产生的 费用，然而由于没有明确的法律法规规范，各医院实 施基本救治行为的内容差异较大，不利于对公民的基本生 存权利形成较为有力的保障。 田兴洪：论医疗事故中违约责任与侵权责任之竞合。 载于零陵学院学报，XX 年第 23 卷第 4 期 江平：民法学。XX：中国政法大学出版社，XX 年 1 月第一版，第 755758 页。 法律与医学杂志 XX 年第 11 卷(第 3 期) 人、财、物投向农村、社区等最基层，提高预防、保 健水平 和基层医疗水平。因为按照医疗卫生工作的三级预防 理论，提高一级预防的水平是最经济