《劳动合同法》试用期制度的不足之处.docx

劳动合同法试用期制度的不足之处 劳动合同法中的劳动合同试用期制度较为完善。 但由于实践的复杂性及立法者的疏漏，该法中的试用期制 度还存在不足，如没有规定试用期的起算、试用期工资标 准不明确、试用期劳动合同的解除存在漏洞，需要从多个 方面进一步完善。 劳动法劳动合同法试用期完善 中华人民共和国劳动合同法(以下简称为劳动合 同法)的颁布实施对于完善我国的劳动合同制度具有十分 重要的意义，其中对试用期制度的完善也成为了该法的一 大亮点。由于实践的复杂性及立法者的疏漏， 劳动合同法 的试用期制度还存在不足，需要进一步完善。笔者欲对该 法的劳动合同试用期制度的不足及其完善发表浅见，以期 抛砖引玉。 一、没有规定劳动合同试用期的起算 河南省劳动厅曾就试用期起算时间、试用期可否延长 等问题向劳动部请示，但劳动部对这些问题没有直接予以 答复(参见劳动部办公厅关于劳动合同起算时间和试用期 问题的复函)。 劳动合同法对此也没有规定。按一般 的逻辑推理，所谓“试用”即先试后用。但在司法实践中， 个别企业不与劳动者签订劳动合同，在用工的过程中为了 达到随意解雇劳动者的目的，突然向劳动者提出“因不符 合录用条件”而解除劳动合同。当劳动者提出已经上班八 个月了，企业说试用期是从昨天开始，我们是依法办事的。 为了防止类似情况的再次出现， 劳动合同法实施条例(草 案)第十条规定：依照劳动合同法约定试用期的，试用期 自用工之日起计算。一个悬而未决的问题终于有了说法。 四、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期， 实践中起争议 为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者 权利的行为， 劳动合同法第十九条第二款规定：同一用 人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。笔者认为这一 规定过于绝对，没有考虑到离职后再次被招用的情形。现 在离职员工回原单位工作的情况越来越多，回到原单位的 劳动者有的可能从事原来的岗位，有的可能从事新的岗位。 对于劳动者从事原岗位工作，单位对其有一定的了解，因 此不需要再次试用;而对于后者，劳动者从事全新的岗位， 若不试用，用人单位就有可能不能全面了解劳动者，进而 担心其能否胜任工作。在这种情况下，用人单位因考虑现 行立法规定而拒绝录用离职员工，这对劳动者而言也是很 不公平的。 劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知 第四条规定：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳 动者只能试用一次。笔者认为，这一规定十分合理。进而 笔者建议，在劳动合同法第十九条第二款之后加上 “但书” ，即“但工作岗位发生变化的，双方可以自愿约定 试用期。 ” 五、试用期劳动合同的解除，存在漏洞 劳动合同法第二十一条规定：在试用期中，除劳 动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的 情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期 解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 劳动合同法 第四十条明确规定在三种情况下用人单位可解除劳动合同 (即无过失性辞退)，但第二十一条规定用人单位在试用期 内解除劳动合同又排除了第(三)项的适用，即“劳动合同 订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无 法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同 内容达成协议的” 。 劳动合同法第二十一条与第四十条 自相矛盾，因为试用期包含在劳动合同期内，试用期是劳 动合同期限的一部分。 劳动合同法第四十条第(三)项所 指的“客观情况发生重大变化”不可避免地正好发生在劳 动者试用期期间，既然法律规定用人单位可以依据该项规 定解除劳动合同，那么在试用期内理应也可依据此项规定 解除合同。如果用人单位在“正式合同期”可依据第四十 条第(三)项解除劳动合同，而处于互相考察阶段的“试用 期”却不能依据该项解除劳动合同，这与试用期的非独立 性相冲突，十分不合情理。 同样的问题也发生在劳动合同法第四十一条(即关 于经济性裁员的规定)身上，因为根据劳动合同法第二 十一条规定，如果劳动者处于试用期内，用人单位却不得 依据第四十一条解除劳动合同。笔者认为，在符合法定裁 员条件及程序下，用人单位依据法律规定可裁减“正式” 员工，却无法裁减“试用”员工，这不得不令人感到奇怪。 难道处于试用期的劳动者的权利还更大于处于“正式期” 的劳动者的权利?“试用期”本来就是一个双方相互了解、 相互考察的磨合期，这段时期劳动关系并不稳固。既然法 律平等地保护每一位劳动者的权利，那么为何又要赋予处 于“试用期”的劳动者以特权，以此来限制试用期内劳动 合同的解除呢?其实上述限制没有什么实际意义，因为在司 法实践中遇到这种情况，用人单位完全可以等多几天(毕竟 试用期不长)，等到试用期满再行解除劳动合同或者裁员， 同样可达到目的。 值得欣慰的是， 劳动合同法实施条例(草案)第二十 七条第二款规定：依照劳动合同法第四十条第三项关于客 观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关 于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者 的劳动合同。至此， 劳动合同法第二十一条中存在的漏 洞有望解决。 参考文献: 石先广:劳动法律问题与实务操作.北京：中国法制出 版社，XX 李景森贾俊玲:劳动法学.北京:北京大学出版社，XX 刘大卫:劳动合同法中关于试用期立法规定的缺陷分析.中 国人力资源开发.XX(8). 高大慧:关于劳动合同试用期的若干问题.北京市工会 干部学院学报，XX(“试用”即先试后用。但在司法实践中， 个别企业不与劳动者签订劳动合同，在用工的过程中为了 达到随意解雇劳动者的目的，突然向劳动者提出“因不符 合录用条件”而解除劳动合同。当劳动者提出已经上班八 个月了，企业说试用期是从昨天开始，我们是依法办事的。 为了防止类似情况的再次出现， 劳动合同法实施条例(草 案)第十条规定：依照劳动合同法约定试用期的，试用期 自用工之日起计算。一个悬而未决的问题终于有了说法。 二、劳动合同试用期是否可以延长，没有定论 对于试用期能否延长， 劳动合同法没有明确规定， 学术界对这一问题也没有定论。有学者认为，在劳动合同 中约定试用期后，当事人无权延长试用期。但笔者认为， 既然现行立法对这一问题没有明确规定，那就意味着当事 人在不违反法律强制性规定的前提下可以意思自治，同时 也要承认双方当事人已经签订的劳动合同的效力。因此， 对于劳动合同试用期的能否延长，首先，在约定的试用期 内当事人对试用期延长能否达成一致的意见，若不能，任 何一方当事人都无权延长试用期;需要说明的是，在约定的 试用期满后，双方也无权延长试用期，因为此时的劳动合 同已经进入了正式期了。其次，当事人就试用期延长达成 一致意见，也必须限定在法律规定的范围内。这里又分为 两种情况：一是劳动合同的期限没有变更。例如，张三应 聘到某公司，双方签订了两年的劳动劳动合同，其中约定 了 30 天的试用期。在试用的过程中，某公司为了更全面考 察张三，与张三协商延长试用期，双方同意将试用期由原 来的 30 天延长到 45 天。二是劳动合同的期限延长了。如 前例，某公司为了留住人才愿意延长劳动合同期限，但又 担心对张三的考察不全面，因此与张三协商在延长劳动合 同的同时延长试用期，即劳动合同由原来的两年延长到四 年，试用期由原来的 30 天延长到 90 天。上述两例中延长 后的试用期都符合立法规定，因此是有效的。 三、试用期工资的标准不明确 劳动合同法第二十条规定：“劳动者在试用期的 工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约 定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低 工资标准” 。从表面上看，该条对试用期工资的标准进行规 定，但实际上该规定仍然不明确，存在严重的漏洞。因为 从该条可以得出两种理解，第一种理解：劳动者在试用期 的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳 动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在 地的最低工资标准;第二种理解：劳动者在试用期的工资不 得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低 于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位 所在地的最低工资标准。从条款文字上来看，两种理解都 没有错，但是，一个法条不可能有两种理解，否则无法操 作。 劳动合同法实施后，学术界、立法者都意识到了 这个问题。因此，在劳动合同法实施条例(草案)第十 八条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗 位最低档工资的 80%或者