试论刑法的追溯力

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 试论刑法的追溯力 摘要：刑法的追溯力是刑法学的 重要组成，从领域来看它属于刑法时间 效力的部分，涉及刑法学体系的完整性。 从作用来看，刑法的追溯力直接影响定 罪量刑。刑法追溯力规定了某种行为是 否构成犯罪，决定了处刑的轻重，对其 实施不同的效力原则会产生不同的Y 果。本文从刑法追溯力的概念着手，了 解刑法追溯力的含义，从概念上比较其 适用范围的差异，并进行反思，寻求对 犯罪人或行为人最有利的模式。同时， 本文对从旧兼从轻原则进行了讨论。 中国论文网 /8/view-12927021.htm 关键词：刑法；追溯力；法律； 从旧兼从轻原则 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 一、刑法追溯力的概念及含义概 述 目前，我国学者对刑法的追溯力 有以下几种解释： 1、 刑法的追溯力是在讨论刑法 在未生效前未判决或为审判确定的行为 是否适用的问题。如果刑法适用该行为， 则具有追溯力，反之则不具有追溯力。 这一解释被广泛接受并应用。 2、 刑法的追溯力是法律对其生 效以前发生的案件的效力。因为一项法 律的适用范围有限，若其能适用于其生 效以前的案件，则具有追溯力，反之则 无追溯力。 3、 刑法的追溯力是研究在一个 新的刑事法律制定后，该法律是否适用 其之前未审判或未确定行为的问题。如 果该新法律适用，则其具有追溯力，反 之则没有追溯力。 第一和第三种观点将刑法的追溯 力局限于“未经审判或未经确定的行为” ， 符合我国刑法法典的规定，即“中华人 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 民共和国成立以后本法施行以前的行为， 如果当时的法律、法令、政策不认为是 犯罪的，使用当时的法律、法令、政策。 如果当时的法律、法令、政策认为是犯 罪的，依照本法规定进行追诉”。国外 一些专家学者也对刑法的追溯力提出见 解，一些国家也同意刑法的追溯力是指 新刑法对其生效以前未经审判或判决不 明确的行为能否使用的问题。但也有国 家认为，新刑法不认为在原判决已生效 的情况下，犯罪行为是可取的。他们认 为，刑法追溯力的适用对象应扩张到法 律生效前的一切行为，范围比之前的提 出的观点更广，更大层面上对犯罪人进 行了保护。 本文将刑法的追溯力分为广义与 狭义两种，广义上的刑法的追溯力指新 刑法对其生效前的行为能否适用的问题， 狭义上刑法的追溯力指新刑法对其生巧 前判决尚未确定或未经审判的行为能否 适用的问题。 二、 从旧兼从轻原则分析与讨 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 论 从旧兼从轻原则是对犯罪人行为 权益的保护，体现了法不追溯及过往的 原则，目前被世界上大多数国家所接受。 刑法不能溯及过往，是罪刑法定的必然 结果。尽管随着时代的发展，人们认识 到对犯罪人有利的刑事法律可以有追溯 既往的效力，处于对保障公民自由的考 虑，不得溯及既往原则只适用于不利于 罪犯或犯罪化的规范。在当下，对刑法 追溯力的认知主要由从旧兼从轻原则来 体现： 1、 从刑法追溯力的广义概念来 看，审理案件时应当根据行为来决定使 用新刑法，这里的行为不仅指已被判决 生效所确定的行为，还包括未执行、未 执行完毕、已执行但有前科、和未经审 判或判决的行为。行为不构成犯罪时， 可通过减轻刑罚或其他方式来改善行为 人状况。若行为人因犯罪行为正在服刑， 新的刑法对其行为规定了较轻的刑法， 在新的刑事法律规定的限度内可酌情再 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 减轻刑罚。即使已经做了最后的宣判且 罪犯已经服刑，有利于行为人的刑法条 款仍具有追溯力。 2、 狭义概念上看，从旧兼从轻 原则仅针对新刑法生效前判决上尚未确 定或未经审判的行为，一旦该行为被生 效判决所确定，新刑法则不适用该行为。 在中国、泰国、法国、日本、韩国、意 大利等地，在罪与非罪的问题上，部分 国家认为从新刑法看，即使判决已生效， 也不能认为是犯罪，新刑法仍具有溯及 既往的效力。一般来说，有两种后果处 理的做法：一是不但停止刑法的执行， 还消除相应的刑事后果，采取这种做法 的有泰国、意大利等；另一种做法是只 要刑法尚未执行完毕，则终止执行，如 果已经执行完毕，则不再过问，采取这 种做法的有韩国、法国等。 在刑罚方面，采用狭义概念的国 家通常认为，新刑法生效后，新刑法所 规定的刑罚法轻于旧法的，行为已被生 效判决所确定，新刑法则对行为不适用。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 个别国家对刑法做了额外的规定，如泰 国在泰国刑法典总则第三条中规定： 行为后法律变更，除其案件经确定判决 外，使用有利于行为人的法律。在案件 经终局判决后，原判决所判处刑法较判 决后的法律规定为重，而还未执行或正 在执行的，法院应当根据案卷资料或行 为人、监护人、法定代理人或检察官的 请求，按后法重新确定其刑法。行为