2010年国家司法考试刑法复习：刑期计算

目录 2010 年国家司法考试刑法复习：刑期计算 司法考试刑法复习指导：刑法复习时间安排 刑法复习指导：司法考试刑法犯罪论复习方法 刑法复习指导：司法考试刑法刑期起算日总结 刑法复习指导：研习历年真题 熟记重点法条 2010 年国家司法考试刑法复习：刑期计算 1.附加剥夺政治权利而有计算意义的情况下(即主刑不是死刑或者无期徒刑、以及附加与管制 的也无计算的意义)，从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算剥夺政治权利的期限(58 条)， 不要混淆为假释期满之日起计算(刑法典中有一个地方是从假释期满之日起计算的，即第 65 条第 2 款关于构成累犯的前后两罪时间间隔)。 2.管制、拘役、有期徒刑的刑期，计算起点是一样的，即都是从判决执行之日起计算(分别是 41.44.47 条注意不要混淆为判决确定之日起。(“判决执行之日”与“判决确定之日”是有严格 区别的。因为判决确定之后，还有一个交付执行与监狱等刑罚执行机关的收监执行问题。中间尚 有一段时间间隔。) 3.死刑缓期执行的两年考验期限与缓刑的考验期限，计算起点是一样的，都是从判决确定之 日起计算(51.73 条)，不要混淆为执行之日起(这一点正好与上述管制等刑期起算点相反)。 4.死缓减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算即两年考验期满 的次日就应开始计算所减的有期徒刑之期限，而不要混淆为减刑裁定之日起(51 条)。 5.前罪被假释时，再故意犯罪而构成累犯的时间(5 年)，自前罪假释期满之日起计算。而不 要混淆为假释之日。 6.假释考验期限。从假释之日起计算(83 条)，不要混淆为假释决定之日起。 7.追诉时效的期限从犯罪之日起计算，不要混淆为犯罪既遂之日起计算，如果犯罪行为有连 续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算(89 条)。(同样的道理，在追诉期限内又犯罪的， 前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算的问题也是如此) 8.无期徒刑减为有期徒刑的，刑期从裁定 减刑之日起计算(80 条，当然此种情形下无期徒刑判决之前先前羁押的也不存在折抵问题)。 司法考试刑法复习指导：刑法复习时间安排 司法考试刑法复习时间安排 给大家制定一个概括式司法考试刑法复习时间安排，供大家参考! 提早动手、循序渐进“30 天”全攻略+“四循环”侧重复习。 1、真题研习：近五年来刑法真题的归类研习; 刑法复习时间安排：约需 5 天，在五月下旬至六月初完成; 2、重难点突破：即刑法总论(尤其犯罪论)与十个重点罪名(盗、诈、强、抢、侵，贪、贿、 交、绑、挪); 主要考虑到此期间司法部司考大纲和官方教材尚未面市，但大家千万不要有等大纲的思想。 因为对于上述重难点其实每年大纲不会有大的变动，一定要在时间宽裕、心态轻松下将这些占刑 法 70%分值的重难点逐个突破! 刑法复习时间安排： 约需 7 天，在六月中旬前完成; 3、全面系统复习、系统研读司法考试官方指定教材(俗称三大本)之刑法部分、并配合刑法法 律法规条文(熟读刑法典尤其刑法分则); 刑法复习时间安排：约 10 天，在六月底前完成; 4、重点巩固与练习(查缺补漏、巩固强化)：巩固重难点(例如：有侧重的复习自己前期作的 刑法复习笔记、重点法条)、演练模拟题; 刑法复习时间安排：约 5 天，在 7 月上旬完成; 5、强化提高：1 天错题+1 天针对性突破+1 天自由机动安排; 综上所述，司法考试刑法复习时间安排全程约 30 天时间、计 4 至 5 个循环。 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 注意：此司法考试刑法复习时间安排针对脱产学员制定，在职的考生朋友们可结合自身实际 情况和特点灵活掌握。 刑法复习指导：司法考试刑法犯罪论复习方法 一、 犯罪概念 1、犯罪的本质特征：应受刑罚惩罚程度的社会危害性(实质的刑事违法性)。 2、犯罪的法律特征：刑事违法性(形式的刑事违法性)。 形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的关系，便是人们通常所说的刑事违法性与社会危害 性的关系。即刑法之所以禁止某种行为，是因为立法机关认为该行为具有应受刑罚处罚程度的社 会危害性。因此，应受刑罚处罚程度的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是应受刑罚 处罚程度的社会危害性的法律表现。由于刑事违法性意味着行为违反刑法，所以也意味着行为人 应受刑事追究。 3、无罚无罪。 德国的刑法谚语。 4、行为无价值与结果无价值：(根据张明楷的刑法学额外添加的内容，仅供了解) 无论怎样理解社会危害性与刑事违法性，都必须回答这样的问题：认定行为的客观危害性的 根据何在? 对此存在结果无价值论与行为无价值论之争。 对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价，称为结果无价值;对于与 结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。 一般来说，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及实施行为 时的心情，即行为本身恶是违法性的根据;结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的 侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。 近代刑法理论原本只有客观主义，客观主义刑法理论起先认为违法性的本质是对权利的侵害， 后来取而代之的是法益侵害说。法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁(即具有 侵害的危险)。另一方面，客观主义刑法理论叉认为，刑法上的结果是指对法益的侵害与侵害的危 险。因此，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。 这便是后来被称为结果无价值论的基本观点。 结果无价值论论与行为无价值论激烈论争，在许多方面都有反映。 概言之，结果无价值论与行为无价值论在以下几个方面表现出尖锐的对立： (1)违法性的本质是法益侵害还是规范违反? 结果无价值论将刑法的目的首先理解为保护法益，所以违法性就是对法益的侵害或者威胁， 现实产生的对法益的侵害或者威胁就成为违法性的根据。行为无价值论则认为刑法的目的是保护 社会伦理秩序，因此违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反。 (2)没有侵害法益的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚? 结果无价值论认为，如果行为没有侵害法益的危险性时，不管行为如何具有反伦理性与义务 违反性，也不能以犯罪处罚。行为无价值论则认为，如果行为具有反伦理性、义务违反性，即使 没有侵害法益的危险，也要以犯罪论处。 (3)违法判断的“静”的对象是主观的因素还是客观的因素?或者说是否承认主观的违法要素? 结果无价值论者一般不承认主观的违法要素，而行为无价值论者则普遍承认主观的违法要素。 (4)违法判断的“动”的对象以什么为中心? 结果无价值论主张以结果为中心判断行为是否违法;而行为无价值论提倡以行为为中心判断行 为是否违法。 (5)以什么时间为基点判断违法性? 结果无价值论一般主张对违法性的有无进行事后判断;而行为无价值论主张以行为时为基点进 行判断。 上述对立的背后为基本价值观、国家观与刑法观的对立。结果无价值论立足于个人主义及自 由主义的观点;行为无价值论虽然没有表明反个人主义与自由主义的立场，但因为偏重“义务(行 为人义务)”概念、“社会伦理(规范)”概念，故其基本价值观有倾向于全体主义与社会连带思想 之嫌。 笔者倾向于结果无价值论： (1)现代国家对人们具有不同价值观应当宽容，法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生 活所不可缺少的前提条件。因为刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段;而且在现 代社会，何种伦理正确也具有相对性;将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求， 而且容易在法的名义上强制他人服从自己的价值观;刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益 造成了重大侵害或者危险时才予以适用。 (2)刑法没有必要将国民全面拘束于一定的伦理秩序内，只要将对维持国民共同生活具有价值 的、特定的、客观上可以把握的利益或状态(法益)作为保护目标即可。在伦理领域的内部，个人 不受法的强制。 (3)“法的心情的基本价值”的内容非常模糊，难以根据这样的基准实现构成要件的个别化、 明确化，因而容易使罪刑法定主义原则受到破坏。根据结果无价值确定刑法的处罚范围，可以使 处罚范围适当、使处罚界限明确。 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 (4)采用结果无价值论有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能。一方面，行为侵 害或者威胁了法益，具有违法性，是适用刑法的根据，这本身就是以保护法益为目标的;另一方面， 法益是法所保护的利益，公民可以通过成文法事先预测什么利益受法律保护、能够预测什么行为 受到法律的制裁。公民的自由依赖于对行为性质及其结果的预测可能性，预测可能性的增强意味 着自由的扩展。 二、 犯罪分类 (一)理论分类 1、 重罪与轻罪：我国法定刑三年以上是重罪，三年以下是轻罪; 2、 自然犯与法定犯：自然犯侵犯了人类的正直和怜悯; 3、 隔隙犯与非隔隙犯：隔隙犯分为隔地犯、隔时犯，指犯罪行为与犯罪结果之间有时间上 或空间上的间隔(与即成犯区别：指随着犯罪结果的发生，犯罪即告完成而且终了) 4、即成犯、状态犯、继续犯的区别：结果发生和犯罪终了的关系 即成犯：犯罪行为终了时，危害结果即时出现(杀人) 状态犯：犯罪行为终了后，危害结果继续存在(盗窃) 继续犯：犯罪行为和危害结果同时持续的存在(拘禁) 注意：杀人罪有可能是隔隙犯也有可能是非隔隙犯，但一定是即成犯。 (二)法定分类 1、国事犯罪与普通犯罪：国事犯罪主要指刑法分则第一章的犯罪; 2、身份犯和非身份犯：身份犯指犯罪主体必须具备特殊身份; 3、亲告罪(与自诉案件相区别)和非亲告罪; 注意：亲告罪不等于自诉案件，亲告罪也可能走公诉程序，如偷家人的财物 4、基本犯、加重犯(情节加重、结果加重)和减轻犯; 三、 犯罪构成(典型的犯罪构成) 犯罪构成符合性的逻辑判断方法：大前提是刑法的明文规定。 (一)概述 犯罪构成的分类： 1、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成; 2、完结的犯罪构成和待补充的犯罪构成(开放的犯罪构成); 3、单一的犯罪构成和复杂的犯罪构成; 构成要件要素分类： 1、客观构成要素和主观构成要素; 2、记述的构成要素和规范的构成要素(包括“依法”这样纯粹的法律概念、“猥亵”这 类与 价值有关的概念、“住宅”之类具有社会意义的概念以及“危险”、“情节严重”这些伴随事实 判断的概念) 3、积极的构成要素和消极的构成要素; 4、成文的构成要素和不成文的构成要素; (二)犯罪客体 犯罪构成的“四要件说”。犯罪客体的基本内容： 1、一般客体-同类客体-直接客体 。 2、犯罪客体与犯罪对象的联系与区别： 犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人或具体物。犯罪对象常常是犯罪客体的载体，反 映了犯罪客体，是判断客体的基本素材。二者的区别在于：是否为犯罪构成的必备要件、是否决 定危害的犯罪性质、是否必然受到损害、是否为犯罪分类的基础与标准、人们认识的难易程度。 3、犯罪客体对判断罪行的具体运用(以危害公共安全犯罪为例)。 张三偷一辆车的刹车片，此车在行驶时有能危害公共安全，因此侵害了财产权、公共安全两 个客体，一行为触犯数罪名，想像竞合从一重。 但如果偷的是四个车轮，此车即无法行驶，不可能危害公共安全，因此只能定盗窃。 注意：只有正在使用中才能危害公共安全。 (三)犯罪客观方面 犯罪客观方面主要掌握两个重要问题：不作为与刑法上的因果关系。 1、犯罪客观方面的要素：危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系 、以及行为的 时间地点方法等。其中，只有危害行为是客观方面的必备要素，而其它都是选择性的要素。 确定 了实行行为(基本犯罪行为)的概念是现代刑法学说的里程碑阮齐林语 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 2、刑法中的危害行为之特征：有体性(人的身体动静)、有意性(是行为人的意志或意识支配 下的身体动静)、危害性(价值评价对社会具有重大危害)。 3、危害行为的形式：作为与不作为(身体的动与静)。持有属于作为的范围。 作为：不应为而为(违反禁止义务)制造或增加危险 不作为：应为而不为(违反作为义务)具有保护义务 关于不作为，从这三个方面把握： 一是条件： 负有实施某种行为的特定义务; 有能力履行该特定义务;(法不强人所难) 没有履行该义务，造成或者可能造成危害结果; 二是特定义务的来源： 法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务; 阮齐林语：妻子自杀，丈夫如果不管，可以定不作为的故意杀人，因为丈夫有救助妻子的法 律义务，但这是底线。如果是男女朋友关系，就不能定了，因为相互间的义务不明显。 职务或业务上要求的义务，如值班医生、执勤消防队员等;如果是国家机关工作人员定渎职 罪; 法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为; 先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采 取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务; 如果先行行为是犯罪行为，且此犯罪有结果加 重的构成或转化犯的情况，那么就不再考虑不作为犯的问题。反之要考虑与不作为犯罪数罪并罚。 三是种类： 纯正不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪等 不纯正不作为犯：行为人以不作为实施的通常为作为形式的犯罪。 对于不纯正不作为犯，必须在法益受到紧迫危险性时，才能认定为着手，否则之前只能认定 为预备。如某妇女决定饿死自己的孩子，刚饿了 2 个小时就被回家的丈夫制止。 不作为犯罪的具体问题： 遗弃致人死亡和不作为的故意杀人罪的区别：遗弃罪的犯罪对象不限于家庭成员内部 主观方面：遗弃罪是故意犯罪，但是对结果(重伤或死亡)一定是过失，与故意杀人罪的区别 在于故意杀人罪对结果也是故意的。(此处的主观方面在做题中用处不大) 客观方面：如果生命权对于作为义务的依赖性非常强的，而行为人也认识到此点的，定故意 杀人。反之则定遗弃罪。(生命权对作为义务的依赖程度) 例 1：张三把小孩子抱到深山中，小孩子死了，此时推定孩子死亡的结果是张三希望发生的， 推定有杀人故意，定故意杀人罪，如果是放到人多的地方，则推定是不希望死亡结果发生。此时 定遗弃罪。 例 2：张三妻子患病，张三心想妻子死了可以再娶一个，而不去看护，此时张妻死亡，因为 此时张妻的生命全对张三的作为义务依赖程度不是特别强，因此只能定遗弃罪。 国家机关工作人员违反法律或者职业义务的不作为行为，一般成立渎职罪。但是注意非法 拘禁罪，只要是国家机关工作人员利用职务之便非法拘禁或剥夺他人人身自由的，就只定非法拘 禁罪，特殊法优于一般法。 作为与不作为的结合：抗税罪(抗税是逃避纳税义务的行为，或者说是不履行纳税义务的行 为。在此意义上说，抗税行为包括了不作为。但是另一方面，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务， 还要求行为人实施了“抗”税的行为。根据刑法规定，以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款的，是抗 税。而上述手段行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。) 作为与不作为的竞合：例如，汽车司机在十字路口遇到红灯，仍然向前行驶，导致行人死 亡。从行驶角度看是作为，从刹车角度看是不作为。如果能够肯定作为犯罪，就不必考察是否符 合不作为犯罪的成立条件。 注意：不作为犯可能是故意犯也可能是过失犯，不作为犯罪也可能构成共犯。 刑法复习指导：司法考试刑法刑期起算日总结 为了方便广大学员和考生朋友记忆和掌握国家司法考试刑法刑期起算日，我特对此问题做了 总结和归纳，希望可以对大家有用。 一、管制、拘役、有期徒刑的刑期起算： 根据刑法第 41、44、47 条规定，计算起点是一样的，即都是从判决执行之日起计算，注意不 要混淆为判决确定之日起。 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 (“判决执行之日”与“判决确定之日”是有严格区别的，因为判决确定之后，还有一个交付 执行与监狱等刑罚执行机关的收监执行问题，中间尚有一段时间间隔。) 二、死刑缓期执行的两年考验期限与缓刑的考验期限： 根据刑法第 51、73 条规定，计算起点是一样的，是从判决确定之日起计算，不要混淆为执行 之日起(这一点正好与上述管制等刑期起算点相反)。 三、死缓减为有期徒刑的： 根据刑法第 51 条之规定，有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算即两年考验期满 的次日就应开始计算所减的有期徒刑之期限，而不要混淆为减刑裁定之日起。 四、附加剥夺政治权利： 根据刑法第 58 条规定，从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算剥夺政治权利的期限， 不要混淆为假释期满之日起计算(刑法典中有一个地方是从假释期满之日起计算的，即第 65 条第 2 款关于构成累犯的前后两罪时间间隔)。 五、前罪被假释时，再故意犯罪而构成累犯的时间(5 年)，自前罪假释期满之日起计算，而 不要混淆为假释之日。 六、假释考验期限： 根据刑法第 83 条从假释之日起计算，不要混淆为假释决定之日起。 七、无期徒刑减为有期徒刑的： 根据刑法第 80 条规定，刑期从裁定减刑之日起计算，当然此种情形下无期徒刑判决之前先前 羁押的也不存在折抵问题。 八、追诉时效的期限： 根据刑法第 89 条规定，从犯罪之日起计算，不要混淆为犯罪既遂之日起计算，如果犯罪行为 有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。(同样，在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉 的期限从犯后罪之日起计算的问题也是如此) 刑法复习指导：研习历年真题 熟记重点法条 复习司法考试要讲求方法，方法得当定能事半功倍。经常有学员和考生打电话到法律教育网 来咨询，询问如何高效的复习，是不是复习备考有什么捷径。是真正的有捷径吗，回答是否定的， 想要顺利通过 2010 年国家司法考试并取得理想的成绩，只有从现在起踏踏实实、认认真真的复习 备考。但这其中确实又是有规律有方法的，归结起来无非两大重点，一是刑法历年真题;二是刑法 重点法条。 一、认真对待刑法历年真题。 研习刑法历年真题，历年真题对应试的参考价值最大，是了解考试特点和掌握考点、应试方 法的最有效途径。看一看、做一做司法考试刑法历年真题，一方面了解司法考试的特点，有针对 性地选择复习资料、确定方法;另一方面测一测自己还有什么不足，予以弥补。自 2003 年由律师 考试转变为司法考试以来，已经积累有七年的试题，且有官方的标准答案。虽然每年试题的风格 有所不同，但通过了解多年试题得出的总体印象，不会有太大的偏差。所以，全面、深入研习多 年的试题包括以前的律师考试试题，是不可或缺的途径。 二、研习历年试题应讲究方法。 这个方法是：着重了解考查的知识点和考查的角度，不要太在意答案。因为时过境迁，立法、 司法、理论会有较大变化，导致答案发生变化，这不奇怪。法律总是要适应社会生活的变化与时 俱进的。只是不要被过时结论所误导、也不要因为结论过时而丧失研习的兴趣。 最好选择一种对历年真题进行“分门别类、遵循体系”编排、配有简明解说的辅导书。由法 律教育网主编，人民出版社出版发行的“梦想成真”系列辅导丛书国家司法考试应试指南 对广大考生朋友来说是个不错的选择。 所谓“分门别类”，指把试题按学科编排到一起;所谓“遵循体系”指按学科知识体系编排试 题顺序。比如将刑法学试题编排到一起并按照刑法学知识体系编排顺序。这样使试题与学科的知 识体系相联系，不仅可以使考点一目了然，而且通过试题考点与学科系统知识互动，取得事半功 倍的效果。另外，法律教育网司法考试题库上收录了 2002 年以来的司考真题，可以从我网站轻易 获取。 三、通过熟记法条和司法解释打好基础。 对于刑法这样应用性较强的学科，无非是考查对刑法规定的掌握和运用，因此，熟悉刑法条 文和司法解释的内容(或规定)是应对司法考试最基本也是最简单有效的方法。 司法考试就是考法律条文的理解和应用，自然是考试的核心知识点。司法解释，则是对法条 适用中疑难而常见问题的解释。因为如果不难，不必解释;如果不普遍，则不必以司法解释的形式 来解决。而法律适用普遍而疑难的问题，从来都是考试的重点、要点。 阅读法条、司法解释与阅读刑法学教材一类的资料具有互补作用。教材都是围绕着法条阐述 的，说得直白一点，就是对法条的学理解释。因此，一本全面系统的的教材实际已经包含了法条 和司法解释的基本内容，二者是一致的。通过教材，也能掌握法条、司法解释的内容。不过，二 者的表达方式毕竟不同，法条司法、解释更为朴实、直接、精炼，直接阅读，等