2014年司法考试法条串讲班行政法讲义王旭

2014 年独角兽网校法条串讲班行政法讲义 第一讲 行政主体与公务员制度 （一）行政主体概说 S.1.1 定义 能以 自己的名义 行使国家行政职权，作出影响行政相对人权益义务的行政行为，并能由其本身 对外 承担行政法律责任 的组织。 S.1.2 基本特征 权力主体与责任主体的统一 能以自己的名义实施行政活动 *最典型的就是能够在行为的书面形式上签字盖章 在我国包括行政机关和法律、法规的授权组织 S.2 行政主体之一：行政机关 S.2.1 定义 行政机关是依照宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家 行政职权 的 国家机关。 S.2.2 特点解析 行政机关是国家机关，而不是其他社会组织。 *所谓是国家机关，就是指其由国家的宪法或法律直接规定产生。 行政机关是行使行政权的国家机关。 S.2.3 行政机关的体系 S.2.3.1 按权限分：综合权限机关与部门权限机关 综合权限机关：在其管理行政区域内享有宏观、综合管辖权力的行政机关，也就是各级人民政 府。政府机关的上一级机关是 上级人民政府 部门权限机关：在其管理行政区域内专门就某一项行政管理任务享有管理职权的机关。地方各 级政府部门的上一级机关是 同级人民政府和上级政府工作部 门。全国范围内垂直管理机关的上一级机关 是 上级政府工作部门 派出机关与派出机构 经国务院批准，省级政府行政公署（地区行署） 经省级政府批准，县级政府（县、自治县）区公所 政府 经上一级政府批准，市辖区、不设区的市街道办事处 政府工作部门 组建派出机构（公安派出所、工商所、税务所等） *派出机关代表一级政府，属于行政主体；派出机构只有在法律、法规授权情况下才取的行政主体 资格。 S.3 行政主体之一：授权组织 S.3.1定义 根据法律、法规的规定，可以以自己的名义从事行政管理活动、并承担相应法律责任 的社会组织。 *规章不能单独授权 S.3.1特征 必须有法律、法规的明确授权 *行政机关自行授权一个社会组织从事某活动只能认定为委托 授权对象必须是具有公共管理职能的组织 我国常见的授权组织包括：行政机构和其他单位（企业、事业单位、基层自治组织、行业协会、 社会团体） 其他单位 行政机构 组建机构 派出机构 临时机构 内部机构 S.4 行政受委托主体 S.4.1 定义 行政机关可以 在法律、法规和规章的规定下 ，将其一部分职权或事项委托给其他的行政机关或社会 组织、个人来行使，受委托机关或组织必须 以委托机关的名义 实施行为，其法律后果 由委托机关 来承担。 总结：行政处罚法、行政许可法与行政强制法中对于行政委托的不同 要求 行政处罚法 （1） 可以委托给具有公共管理职能的社会组织来行使处罚权 （2） 该组织要具备职能、技术与人员三项条件 行政许可法 （1）只能委托给行政机关来实施许可 （2）行政委托一律要公开进行 行政强制措施：一律不得委托行政强制法 行政强制执行：可以委托给无利害关系第三人代履行 （二）公务员制度 S.2.1 公务员的法律定义与管理标准 S.2.1.1 法律定义 依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。在我国包 括立法、行政、司法等各国家机关及政党和参照管理的事业单位中从事公职的人。 S.2.1.2 管理标准 （1）职位管理制：综合管理类、行政执法类与专业技术类（增设由国务院决定） （2）职位管理中的职务与级别 S.2.2 公职取得制度 选任：领导职务层次或副调研员以上的非领导职务层次 民主选拔 领导职务：正国级；副国级；正部级；副部级；正局级；副局级；正处级；副处级；正科 级；副科级 公职取 得 委任：主任科员以下非领导职务层次 招考录用 综合管理类的非领导职务：巡视员；副巡视员；调研员；副调研员；主任科员；副主任科 员；科员；办事员 独角兽网校 行政法：王旭 聘任：专业、技术人员 考试/合同（如法院的书记员） 【非涉密岗位；聘期 1-5年；经省 以上公务员主管部门批准】 方式：公开考试、严格考核、平等竞争、择优录取【初任法官、检察官可以从通过司法考试 中的人中面向社会公开选拔】 条件：机关职位条件（录用机关的编制限额以内和存在相应职务空缺） ；报考资格条件 （分为法定和机关拟订） 法定不得录用：曾因犯罪受过刑事处罚的； 曾被开除公职的；有法律规定不得录用为公务 员的其他情形的。 录用 程序：发布招考公告资格审查考试提出拟录用名单公示备案（中央一级报中央公务 员主管部门；地方各级报省或设区的市级公务员主管部门）试用期为一年，一年合格的予 以聘用职位。 S.2.3公务员的监管制度 S.2.3.1考核制度 考核的作用：为调整职务、级别和工资以及奖励、培训和辞退提供依据。 考核的内容：德、能、勤、绩。重点是业绩 考核的程序：平时考核与定期考核监管制度之 ： 考核 定期考核结果（必须书面通知公务员本人） 优秀、称职：获得年终奖金 基本称职：一年内不得晋升职务 不称职的：必须降低一个职务层次任职 连续两年考核被确定为不称职：予以辞退。 S.23.2 惩戒制度 法律、其他行政法规或国务院命令 创设处分权 地方性法规、规章 补充规定处分行为及具体幅度 除国务院监察机关、国务院人事部门之外，其他国务院部门制定规章要与以上 两个部门联合制定。 1、设定 权分配 排除主体 其他行政机关不得以其他形式设定行政机关公务员处分事项。 层次 非撤职、开除处 分 撤职、开除处分 国务院组成人员 国务院决定 国务院向全国人大提出罢 免或向常委会提出免职建 议 县级以上地方政 府领导 上一级政府决定 本级政府先向同级人大提 出罢免建议（副职也可向 常委会提出撤职建议） 乡镇政府领导 上一级政府决定 本级政府先向同级人大提 出罢免建议 领导成员 地方政府部门正 职 本级政府决定 本级政府向同级人大常委 会提出免职建议 监管制 度之 ： 惩戒 2、实施 权分配 非领导成员 由任免机关或同级监察机关决定 3、处分种类及期间：警告（6 个月） 、记过（12 个月） 、记大过（18 个月） 、降级（24 个月） 、 撤职（24 个月） 、开除。免职不是处分种类；处分期最长不得超过 48个月。 4、法律后果： 在受处分期间 不得晋升职务和级别 受记过、记大过、降级、撤职处分 不得晋升工资档次 受撤职处分 降低级别 解除降级、撤职处分 不视为恢复原级别、原职务 5、处分的适用 （1）同时有两种以上需要给予处分的行为应当分别确定其处分。 （2）应当给予的处分种类不同 执行其中最重的处分 （3）应当给予撤职以下多个相同种类处分的在一个处分期以上、多个处分期之和以下，决 定处分期。 （4）在受处分期间受到新的处分原处分期尚未执行的期限 + 新处分期限 6、处分的从轻、从重 （1）从重： 在 2人以上的共同违法违纪行为中起主要作用的； 隐匿、伪造、销毁证据的； 串供或者阻止他人揭发检举、提供证据材料的； 包庇同案人员的； （2）从轻 主动交代违法违纪行为的 主动采取措施，有效避免或者挽回损失的、 检举他人重大违法违纪行为，情况属实的、 7、调查：任免机关可以决定暂停其履行职务；立案调查期间，不得交流、出境、辞去公职或 者办理退休手续。 S.2.3.3 交流制度 调任：国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员调入机关担任领导职务或 副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。 转任：公务员在 不同职位 、 不同地区 、 不同部门 之间的职务变动 监管制 度之 ： 交流 挂职锻炼：选派公务员到 下级或上级机关 、 其他地区机关 以及国有企业事业单位担任职务 不改变与原单位的人事关系。 S.2.3.4 回避制度 有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的：同一机关担任 双方直接隶属于同一领导人员的职务+者有直接上下级领导关系的职务+在其中一方担任 领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作（亲属回避）任职回避 公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的，应当实行地域回避，法 律另有规定的除外。 （地域回避） 公务回避 国家机关工作人员不得参与与其有利害关系的公务活动 S. 2. 4公务员的公职退出与救济制度 独角兽网校 行政法：王旭 S.2.4.1辞职与辞退 S.2.4.2 救济制度 第二讲 具体行政行为 S.1 行政行为概说 S.1.1 定义 从司法考试应试的角度来说，行政行为是指：行政主体行使行政职权做出的、能够产生一定法律后 果（效果）的行为。在这个意义上，行政行为也相当于学术界使用的“行政作用” 、 “行政的行为” 。 S.1.2 特征 行政行为一定是行政主体的行为。 行政行为一定是行政主体行使行政职权或与行使职权有关的行为。 行政行为一定是能够产生一定后果或法律效果的行为。从而导出 事实行为 与 法律行为 的基本分类。 辞职 概念：由于个人原因，申请并经任免机关批准解除与国家机关的公职关系。 程序：首先向任免机关提出书面申请，任免机关在法定时间内予以审批。分为辞去领导职务 和辞去非领导职务。 【分别为九十日和三十日】 引咎辞职：领导职务的公务员工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响，或者 对重大事务负有领导责任。 责令辞职：由于个人原因应当辞职或应当引咎辞职而未提出辞职的，可以责令辞职 不得辞职的情况（第 81条） 辞退 概念：公务员担任公职存在缺陷，国家单方面解除公务员与机关之间关系。 条件（第 83条）：五种情形。尤其掌握“在年度考核中，连续两年被确定为不称职的”与 “旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过 三十天的。 ” 申诉的内容： 处分 ； 辞退或者取消录用； 降职 ； 定期考核定为不称职 ； 免职； 申请辞职、提前退休未 予批准； 未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；法律、法规规定可以申诉的其他情形。 （1）直接申诉：知道决定之日起三十日内向同级公务员主管部门或做出该人事处 理机关的上一级提出 申诉的程序 （2）先复核、再申诉：知道人事处理决定三十日内向原机关复核+十五日内再向公 务员主管部门或处理机关的上一级机关申诉 复核决定三十日做出；申诉决定六十日做出 对处分的人事处理不服的，还可以向行政监察机关提出申诉 对于聘任制公务员的权益保障：可以通过人事争议仲裁程序解决聘任制公务员与所在机关因履行聘任合同 发生的争议；对仲裁裁决不服的，可以提起诉讼。 如图： 事实行为 法律行为 具体行政行为 抽象行政行为 S.2 具体行政行为 S. 2.1 概念、标准与分类 S. 2.1.1概念 行政主体依法就 特定事项 或对 特定公民、法人或其他组织 权利义务直接作出的 单方 行政职权行为。 S. 2.1.2判断标准 权力性 单单方 特定性 处分性 外部性 关键问题一：考试中，权力性如何理解？ 行政性：具体行政行为一定是行政权发生作用，如果行政主体没有使用行政权则不可能成立具 体行政行为。如行政主体的民事行为等。 单方性：具体行政行为一定是行政主体单方面做出的意思表示就可成立。所以如行政合同就 不是具体行政行为。 强制性：具体行政行为一定带有强制发生法律效力的特点，不以当事人意思表示为转移。所以 行政指导、行政调解等就不是具体行政行为。 关键问题二：考试中，处分性如何理解？ 主观要件：行政主体必须有通过这个行为来产生、变动或消除行政相对人法律上的权利、义务 的明确意思表示。注意：是在法律上改变，而不是在事实上给相对人带来某种后果。 客观要件：对相对人权利、义务变动的这个行为已经在法律上成立、出现或存在。 关键问题三：考试中，如何判断特定性？ 首先看“人”是否特定： 行为在其拘束范围内没有普遍约束力则对人是特定的。 其次看“事”是否特定： 行为效力不能反复适用则对事是特定的。 独角兽网校 行政法：王旭 关键问题四：考试中，具体行政行为有几种类型？ 就特定的事项对特定（ 个别 ）人的处理，例如某工商局对张某罚款 200元 就特定事项对可以确定的 （具体） 一群人的处理。如：某区政府决定拆除某小区里所有的房屋。 就特定事项对不特定人（ 一般 ）的处理。如：市公安局宣布某危房禁止任何人进入。 * “人”有三个层次：个别；具体；一般 S. 2.1.2 主要分类 （1）依申请的具体行政行为与依职权的具体行政行为 （2）受益性具体行政行为与负担性具体行政行为 （3）羁束具体行政行为与裁量具体行政行为 （4）要式具体行政行为与非要式具体行政行为 S2.2 具体行政行为的成立与生效 S2.2.1 具体行政行为的成立（开始） 具体行政行为的成立就是具体行政行为在法律上存在。一般说，具体行政行为一经成立就可以立即 生效，也就是具体行政行为效力的 开始 具体行政行为的成立需要三个条件： 行政主体做出 有明确的意思表示（需要当事人受领） 具备最基本的形式或程序 S2.2.2 具体行政行为的生效 具体行政行为成立后如果为当事人受领，则推定其或实质上已经生效。 *生效不等于合法。生效仅仅是该行为产生了一定的力量，但不一定是经受了法律检验的合法的具 体行政行为，关于合法的具体行政行为在最后一讲判断类型时介绍。 S2.22.1 具体行政行为的效力形态 效力形态 条件 表现 拘束力（当事人受 领后产生） 具体行政行为 生效 行政机关和相对人要遵守，非经法定程序不得改变；其他 国家机关要尊重 执行力（履行期届 满后） 具体行政行为 生效 行政机关可以强制力实现行政行为规定的权利义务状态 形式确定力： 具体行政行为 生效 形式确定力：争议期届满后，行政相对人不能再对行政行 为提出复议或诉讼这些争议。 确定力（争议期届 满后产生） 实质确定力： 具体行政行为 生效 实质确定力：对于行政机关而言，不能变更行政行为的效 力。 S2.3 具体行政行为的终止与停止 S2.3 .1 具体行政行为的终止 效力形态 条件 效力 法律后果 无效 （1）明显违法 （2）严重违法 从行政行为作出之日就没 有效力 （1）不受起诉期限的限制， 有权主体得随时主张相关国 家机关确认行为无效 （2） 引起行政赔偿 S2.3.2 具体行政行为的效力停止 效力停止不同于效力终止，效力停止是具体行政行为由于法定或酌定的原因而导致效力的 暂时停止 。 比如，当事人对具体行政行为提起行政复议或行政诉讼，都有可能会导致具体行政行为的暂停。 第三讲 抽象行政行为 S.1 抽象行政行为的定义 行政机关制定或发布的，具有普遍约束力，能够反复适用的规范性文件的总称。 S.2 行政法规 S.2.1 定义 国务院根据宪法和法律，按照有关程序制定发布的各类法规总称。可以称为“条例” 、 “规定”或“办法” S.2.2类型 执行性立法（称为“实施条例”可不经国务院常务会议审议而通过） 自主性立法（宪法第 89条规定的国务院行政管理职权的事项） 授权立法（称为“暂行规定”或“暂行办法” ） 应当由全国人大及其常委会制定法律的事项，国务院可以根据全国人大及其常委 会的授权决定先制定行政法规。 约束 不得转授权； 需要对立法事项向授权机关备案； 条件成熟要提请全国人大及常委会制定法律，终止相应授权。 违背授权目的与权限，在必要的时候可以由授权主体来撤消该法规甚至授权 我国授权立法的两种类型 S.2.2制定程序 立项（有关部门提出申请，报国务院批准） 起草（可以由 一个 或 几个部门 具体起草，也可以 由国务院法制机构组织或自己起草 ；并要有多种听取 意见的形式，如座谈会、听证会等； 起草部门应当就涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的 规定，与有关部门协商一致；经过充分协商不能取得一致意见的，应当在上报行政法规草案送审稿时 说明情况和理由。 ） 审查（由国务院法制机构进行审查，在此过程中要广泛听取意见，包括专家意见） 通过与公布（由国务院常务会议审议或国务院审批；报请总理签署后施行，并在国务院公报和全国范 围发行的报纸上刊登；既可公布 30日后生效，也可即使生效。 ） 解释（条文本身需要进一步解释或补充的，由国务院解释，与行政法规具有同样的效力） 撤消 违法或明显不当 自撤消之日起溯及至行为 作出之日起就没有效力 （1）在没有撤消之前有拘束 力和执行力； （2）引起行政赔偿 废止 基于客观情况显著 变化（如行政行为 的特定相对人死亡） 或所依据的法律、 法规废止 废止之日往后没有效力 因信赖利益保护可获得国家 补偿 独角兽网校 行政法：王旭 S.3行政规章【规章以下其他规范性文件的程序参考规章】 S.3.1制定机关 部门规章：国务院各部委和直属机构；另：单行法律可以授权，如证监会根据证券法可以制定证券市 场的监管规章 地方规章：省级人民政府和较大市的人民政府（省会所在地的市、经济特区和国务院批准的较的市） 规章可以称“规定” 、 “办法” ，但不得称“条例” 。 S.3.2制定程序 立项（国务院 部门内设机构 或其他机构认为需要制定规章的，报该部门立项；省级人民政府和较大市人 民政府工作部门或下级政府认为需要制定地方规章的，报省级人民政府立项；涉及国务院两个以上部门 职权范围的事项，制定行政法规条件尚不成熟，需要制定规章的，国务院有关部门应当联合制定规章。 ） 起草（部门规章由国务院部门组织起草、也可由一个或几个内设机构或其他机构起草；地方规章由省级 人民政府和较大市人民政府起草、也可由一个部门或几个具体部门负责起草；并要有多种听取意见的形 式，如座谈会、听证会等） 审查（由法制机构统一负责审查） 决定与公布（决定部委规章由部务会议或委员会会议决定；地方政府规章由政府常务会议或全体；由部 门首长或省级首长或市级首长签署后公布在部门公报、国务院公报或全国发行报纸上；本级政府公报及 本级范围报纸上） 解释（规章解释权属于规章制定机关） S.3.3行政立法的效力冲突（包括行政立法之间以及行政立法与其他法律渊源） 特别法一般法 新法旧法同一主体冲突 新的一般规则 VS旧的特殊规则 制定机关裁决 地方性法规优先 地方性法规 VS部门规章 国务院裁决 全国人大常委会裁 同一位阶冲突 部委规章 VS政府规章；部委规章之间 国务院裁决 不同位阶冲突 地方性法规本级和下级政府规章 省级政府规章较大市政府规章 部门规章之间，部门规章与地方规章之间效力是同样的。 第四讲 行政处罚法 S.1 行政处罚的概念 行政主体依法 对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为 ，给予法定形式的制裁的行为。 行政处罚的特征：以违法为前提；目的是制裁 S.2 行政处罚的实体规则 S.2.1 处罚种类 种类 性质 适用范围 形式 警告 名誉罚 情节比较轻微或没有造成实际 危害结果的违反行政管理秩序 的行为 一般程序是书面，简易程序可 以口头 罚款 财产罚 以牟取非法经济利益为目的的 行政违法行为，或者适用于通 过剥夺违法者财产来补偿因违 法行为造成的经济损失的领域 一般程序是书面，不能当场收 缴，并要出具统一收据；简易 程序可以口头做出、当场收缴。 没收 财产罚 没收违法所得和没收非法财物 书 面 责令停产停 业 能力罚 责令经济组织停止生产与营业， 间接影响违法行政相对人的财 产权 书 面 暂扣或吊销 许可证 能力罚 限制做出违法行为的行人的行 为能力或资格，或者剥夺相对 人的特定资格 书 面 限制人身自 由 自由罚 对行政相对人作出的限制其一 定期间人身自由的处罚形式。 只能由法律来设定、公安机关 来决定。主要是治安拘留。 注意： （1）治安管理处罚中仅包含 罚款、警告、行政拘留与吊销公安机关发放的许可证 （2）治安管理处罚中可以对外国人适用适用附加限期出境或驱逐出境。 S.2.2 处罚的设定 创定权 规定权 法 律 可以自由创设各种行政处罚；限制人身自由的 处罚专属法律。 无 行政法规：可以创设除限制人身自由之外的行 政处罚 行政法规：可以在法律规定的行为、种类、 幅度的范围内具体化法律的规定法 规 地方性法规：可创设除限制人身自由、 吊销企 业营业执照 之外的行政处罚 地方性法规：可以在法律、行政法规规定的 行为、种类、幅度的范围内具体化法律的规 定 部门规章：尚未制定法律、行政法规的，创设 一定数量的罚款和警告（含国务院授权后的直 属机构） 部门规章可以在法律、行政法规规定的行为、 种类、幅度内具体化法律、行政法规规定的 行政处罚 规 章 地方规章：尚未制定法律、法规的，创设一定 数量的罚款和警告 地方规章可以在法律与法规规定的行为、种 类和幅度内具体化法律、法规规定的行政处 罚 规章以下规范性文件：无创设权 规章以下规范性文件可以有行政许可的规定 权 S.2.3 管辖制度 地域管辖 违法行为发生地 独角兽网校 行政法：王旭 级别管辖 县级以上地方人民政府及工作部门 职能管辖 有管辖权的行政机关 管辖权争议：报请共同的上一级行政机关指定管辖 相对集中处罚权制度： 国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以 决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由 公安机关行使。 S.2.4一事不再罚制度 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。 适用一事不二罚的两种基本情况 情况 含义 举例 法律后果 单纯的同 一 一行为、一结果 张某 1998年违反计划生育法律超生 同一机关不得多次、不同 机关也不得反复处罚 牵连的同 一 一行为、数结果、 且结果之间有牵连 关系（法规竞合） 赵某倒卖淫秽光盘同时违反治安管理处 罚法律与文化管理法律 两个以上机关不得同时处 以罚款的处罚 不适用一事不二罚的情况 同一机关针对同一违法行为的并罚 责令改正后再次违法 不同机关对同一行为进行的不同种类的处罚 S.2.5 不予处罚、从轻、减轻与从重处罚 （1）不予处罚和从轻、减轻处罚 不满十四周岁人的违法行为 精神病人发病期间的违法行必须 不予处罚 情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的行为 主动消除或者减轻违法行为危害后果的 受他人胁迫有违法行为的 配合行政机关查处违法行为有立功表现的 其他依法从轻或者减轻行政处罚的 应当 从轻或减轻处罚 已满十四周岁、不满十八周岁的人违法的 盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。 （2）治安管理处罚中的从重处罚 有较严重后果 教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理 打击报复 六个月内曾受过治安管理处罚 应当 从重处罚 S2.6 追诉时效 违法行为在二年内未被发现【立案时间为标准】的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外 【治安管理处罚法规定六个月】 。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续 或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 S.3 行政处罚的程序规则 S.3.1 简易程序的条件与规则 （1）条件 事实条件 处罚条件 针对自然人： 警告 50 元以下罚款 【治安罚款 200 元以下】 事实清楚、证据确凿、情节简单 针对法人、其他组织：警告 1000 元以下罚款 （2）适用规则 执法人员 一人执法+表明身份 正当程序 告知 + 听取陈述和申辩【不得加重处罚】 处罚形式 制作书面处罚决定当场交付【单行法有例外】 行政监督 向所属行政机关备案 S.3.3 一般程序 S.3.3.1 行政处罚中的一般程序 立案 调查（全面客观原则 +回避原则+两人以上） 决定（情节重大或处罚严重 时的决定） S.3.3.2 行政处罚与治安处罚中的调查措施 1、负责人批准 2、传唤证 + 口头传唤 【针对现场违法的】 3、告知义务：应当将传唤的原因和依据告知被传唤人 传 唤 4、强制传唤：不接受传唤或逃避传唤 1、不超过 8 小时（可适用拘留的不超过 24 小时）【针对违法人】 2、询问笔录（核对、当事人及询问人签名或盖章）询 问 3、对被侵害人或证人的询问（出示证件） 1、对象：与违法行为有关的场所、物品、人身 2、检查人数不少于 2 人 3、出示工作证件和县级以上公安机关出具的证明文件（检查住宅） 4、女性工作人员检查妇女检 查 5、检查笔录：（1）签字：被检查人、检查人、证人需要签字，被检查人拒绝签字的需要 注明；（2）内容：时间、地点和事件；（3）质证：对笔录内容真实性有异议可申请检查 人出庭；（4）效力：优于其他书证、视听资料和证人证言 1、性质：强制登记证据【防止灭失或以后难以取得】登记保 存 2、程序：负责人批准 + 七日内处理 + 禁止任何人转移或销毁 独角兽网校 行政法：王旭 S.3.3.3 治安处罚中的决定权 决定权 1、治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定 被申请人、被告 2、警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定： （1）派出所在授权范围内行使职权引起争议 派出所为被告 （2）派出所幅度越权行使职权引起争议 派出所为被告 （3）派出所种类越权（未授权）行使职权引起争议 公安局为被告 * 在复议中公安局派出所无论何时以自己名义做出具体行政行为，都以其自己为被申请 人。 决定时间 不得超过三十日【自受理之日】 + 可以延长三十日【重大复杂、上级批准】 S.3.4听证程序 范围 责令停产停业 + 吊销许可证 + 较大数额罚款 【治安处罚中二千元以上】 启动 当事人申请 + 三日内提出 + 开始前七日内通知 回避 主持人不能是参与处罚调查的执法人员 代理与辩论 委托一到两人代理 + 涉密外公开辩论与质证 笔录 没有案卷排他规则 S.3.5 罚款的一般执行制度与当场收缴制度 S.3.5.1 一般执行制度：作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。 当事人应当自收到 行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。 银行应当收受罚款，并将罚款直接上交国库。 S.3.5.2 当场收缴制度 处 20元（治安 案件 50元）以 下罚款，被处 罚人没有异议 的 在边远、水上、交通 不便地区，被处罚人 向指定银行缴纳有困 难并提出当场缴纳的 被处罚人在当地 没有固定住所， 不当场收缴事后 难以执行的 当场收缴罚款，出具省级财政部门统一制定 的罚款收据（不出具的可以拒绝缴纳） 上 交 罚 款 水 上 陆 地 旅客列车 抵岸之日起 2日内 收缴之日起 2日内 到站之日起 2日内 将收缴的罚款交到其所属的行政机关 收到罚款之日起 2日内 S.3.6 治安拘留的执行制度 1、执行主体：作出决定的公安机关送达拘留所执行。 对拘留的执 行 2、暂缓执行拘留制度【第 107 条】 （1）条件：申请了行政复议、提起行政诉讼；提出申请；暂缓执行行政拘留不 致发生社会危险；提出担保人或按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金【注意担保 人的四个基本条件：第 108 条】 （2）保证金的退还：行政拘留的处罚决定被撤销，或者行政拘留处罚开始执行 S.3.7 执行措施 （1）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（2）根据法律规定， 将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（3）申请人民法院强制执行。 第五讲 行政许可法 S.1 行政许可的概念与特征 S.1.1 概念 行政许可：行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事 特定活动的行为。 S.1.2 特征 行政许可的本质是“一般禁止的解除” 。 有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项 的审批，不属于行政许可。 【内部审批行为】 S.2 行政许可的原则 S.2.1 高效便民原则 （1） 办事机关制度 相对集中许可权：国务院批准、省级政府决定可以决定 许可由两个以上 政府部门分别实 施的 政府部门统一办理或联合、集中办理：本级政府可以决定 一个行政机关内 部有若干办事机 构的 一个内部机构统一受理与送达：行政机关应该决定 根据 09 年最新的司法解释，对于统一办理行政许可不服的，以对当事人做出的实 质影响的不利行为的机关为被告 (2 )期限制度 当场作出决定 自受理之日起 二十日之内【特殊情况延长十日】 十日内送达 将罚款交指定银行 独角兽网校 行政法：王旭 四十五日之内【联合办理的，特殊情况延长十五日】 S.2.2 信赖利益保护 存续保护：依法取得的许可不得擅自改变 保护方式 财产保护：依据废止；客观情况变化：为了公共保护利益 撤回但须补偿 根据 09 年行政许可法司法解释，公民、法人或者其他组织仅主张行政补偿的，应当 先向行政机关提出申请；行政机关在法定期限或者合理期限内不予答复或者对行政机关作 出的补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。 S.3 行政许可的实体规则 S.3.1 行政许可的设定 创设权 规定权 法律 可以自由创设各种允许的行政许可【没有地域限制】 无 行政法规：可创设法律没有规定的许行政可【没有地域限制】 在法律设定的行政许可事项 范围内 法规 地方性法规：可创设没有法律、行政法规规定的许可（不得设 立有关资质、资格的许可；不得设立登记及其前置条件的许可。 不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提 供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。第 15.2 条） 在法律、行政法规设定的行 政许可事项范围内 部门规章：没有行政许可的设定权（第 16 条） 在上位法设定的行政许可事 项范围内 规章 省级人民政府：可设定临时许可，但有四个“不得”的限制 （第 15.2） 在上位法设定的行政许可事 项范围内 规章以下规范性文件：无设定权（第 17 条） 有规定权 【注意】 行使规定权不得增设新的许可； 具体规定条件，不得增设违背上位法的其他条件 S.4 行政许可的程序规则 S.4.1 申请 （1）基本内容 申请方式 申请途径 行政机关义务 申请人义务 申请书+其他 亲自+代理 公示+解释+正当考虑 诚实信用 S.4.2 受理 范围审查 管辖审查 形式审查 不需要许可的应当 告知不受理 不属于本机关审查的应 当不予受理并告知向有 权机关提出审查 （1）不符合法定形式或材 料不齐全的，应该当场或 五日内一次性告知。逾期 不告知视为已经受理； （2）申请材料存在可以当 场更正的错误的，应当允 许申请人当场更正。 符合法定形式、材料 齐全或经过补充能够 符合法律规定的，应 该书面作出受理决定。 S.4.3 审查与决定 （1）经批准的许可的审查 下级行政机关初步审查（二十天内） 将初步审查意见和全部申请材料直接报送上 级行政机关【上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料】 根据 09 年最新司法解释，行政许可中的批准行为被告有特殊规定： 上 级 批 准 、 下 级 决 定 程 序 上 级 批 准 或 不 批 准 ： 以 上 下 级 机 关 为 共 同 被 告 下级初审、上级批准程序下级机关不予初步审查或不予上报：以下级机关为被告 （2）决定的结果 符合条件、标准，应当准予（书面+公示） 决定 不符合条件、标准，不予许可（应当书面+说明理由+告知权利） 根据 09 年最新司法解释： 针 对 未 公 开 行 政 许 可 结 论 及 其 他 监 督 审 查 结 论 未 公 开 可 以 提 起 诉 讼 。 法 院 认 为 其 主 张 成 立 的 可 作 出 责 令 公 开 判 决 当事人起诉不予许可决定的，法院认为应该许可的，且被告没有裁量余地情况下， 可以写明理由并作出撤销并重做判决。 （3）听证制度 法律直接规定 行政许可机关决定 范围 申请人或利害关系人申请 当事人申请，行政机关在二十天内决定是否举行。听证开始前七天通知时 间、地点 启动 行政机关依职权或法律直接启动。 回避 主持人不能是办理申请的工作人员人员 代理与辩论 委托一到两人代理 + 涉密外公开辩论与质证 笔录制度 案卷排他效力 独角兽网校 行政法：王旭 （4）延续制度 申请延续时间：该行政许可有效期届满三十日前+另有规定除外（规定重新申请） 默示批准：有效期届满前批准+逾期未作决定的视为准予延续。 根据 09 年最新司法解释，对于延续行为本身不服的可以提起行政诉讼。 S.5 监督检查程序中的撤销制度 撤消权主体 作出许可决定的行政机关；上级行政机关 撤消程序的启动 根据利害关系人的申请；行政机关依职权 行政机关违法行政：滥用职权；超越职权；违反法定程序；对不具备许可资格的 人授予许可；其他 撤消的原因 被许可人的过错：欺诈；贿赂等不正当手段取得许可 不得撤消的情况 撤消可能对公共利益造成重大损害的，不得撤消 信赖利益保护的情况 由于行政机关违法导致许可被撤消 本人没有过错或违法而导致许可被撤消 本人的合法权益由于许可被撤消而受到实际损害 S.6 行政许可的收费 行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是， 法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得 收费。 第六讲 行政强制法 S1. 行政强制的基本类型 类型 目的 对象 方式 行政强制措施 制止违法行为 防止证据损毁 避免危害发生 控制危险扩大 人身自由；财产 直接强制 行政强制执行 强制履行义务 人身自由；财产 直接强制；间接强制 S2. 行政强制的种类与设定 S.3.1 种类 类型 种类 行政强制措施 （1）限制公民人身自由 （2）查封场所、设施或者财物 （3）扣押财物 （4）冻结存款、汇款 （5）其他行政强制措施 行政强制执行 （1）加处罚款或者滞纳金 （2）划拨存款、汇款 （3）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物 （4）排除妨碍、恢复原状 （5）代履行 （6）其他强制执行方式 S.3.2 设定 规范性文件 行政强制措施 行政强制执行 法律 行政强制措施由法律设定 一律由法律设定，法律没有设定的 由行政机关申请人民法院强制执行 创设权：尚未制定法律 + 属于国务院行政管理职 能 + 非限制自由与冻结及其他应立法事项 法律对行政强制措施的对象、条件、 种类作了规定的：不得作出扩大规定 行政法规 规定权： 法律未做规定、但规定特定事项由行 政法规规定具体管理措施的：非限制 自由与冻结及其他应立法事项 无 创设权：尚未制定法律、行政法规 + 属于地方事 项 + 仅限于查封、扣押 地方性法规 规定权：法律对行政强制措施的对象、条件、种 类作了规定的：不得作出扩大规定 无 法规以下的规 范性文件 不得设定行政强制措施 无 S4. 行政强制措施实施程序 制度 内容 一般规 定 法益相称性要求（违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政 强制措施） 不得委托要求 强制权相对行使制度（行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规 定的与行政处罚权有关的行政强制措施。 ） （1）报告制度：实施前须向行政机关负责人报告并经批准【情况紧急，需要当场实施行 政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手 续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除】 （2）两人以上与表明身份制度：由两名以上行政执法人员实施； 出示执法身份证件； 独角兽网校 行政法：王旭 （3）保护当事人权利制度：通知当事人到场； 当场告知当事人采取行政强制措施的理由、 依据以及当事人依法享有的权利、救济途径； 听取当事人的陈述和申辩； （4）笔录制度：制作现场笔录； 现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事 人拒绝的，在笔录中予以注明；当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法 人员在现场笔录上签名或者盖章； （ 1） 限 制 人 身 自 由 ： （ a） 通 知 制 度 ： 当 场 告 知 或 者 实 施 行 政 强 制 措 施 后 立 即 通 知 当 事 人 家 属 实 施 行 政 强 制 措 施 的 行 政 机 关 、 地 点 和 期 限 ； （ b） 补 办 制 度 ： 在 紧 急 情 况 下 当 场 实 施 行 政 强 制 措 施 的 ， 在 返 回 行 政 机 关 后 ， 立 即 向 行 政 机 关 负 责 人 报 告 并 补 办 批 准 手 续 ； (c) 及 时 解 除 制 度 ： 实 施 限 制 人 身 自 由 的 行 政 强 制 措 施 不 得 超 过 法 定 期 限 。 实 施 行 政 强 制 措 施 的 目 的 已 经 达 到 或 者 条 件 已 经 消 失 ， 应 当 立 即 解 除 。 （ 2） 查 封 、 扣 押 ： （ a） 对 象 与 范 围 ： 限 于 涉 案 的 场 所 、 设 施 或 者 财 物 +不 得 查 封 、 扣 押 与 违 法 行 为 无 关 的 场 所 、 设 施 或 者 财 物 + 不 得 查 封 、 扣 押 公 民 个 人 及 其 所 扶 养 家 属 的 生 活 必 需 品 。 （ b） 书 面 形 式 ： 行 政 机 关 决 定 实 施 查 封 、 扣 押 的 ， 应 当 履 行 本 法 第 十 八 条 规 定 的 程 序 ， 制 作 并 当 场 交 付 查 封 、 扣 押 决 定 书 和 清 。 清 单 一 式 二 份 ， 由 当 事 人 和 行 政 机 关 分 别 保 存 （ c） 时 限 ： 不 得 超 过 三 十 日 + 经 行 政 机 关 负 责 人 批 准 ， 可 以 延 长 ， 但 是 延 长 期 限 不 得 超 过 三 十 日 。 法 律 、 行 政 法 规 另 有 规 定 的 除 外 。 【 延 长 查 封 、 扣 押 的 决 定 应 当 及 时 书 面 告 知 当 事 人 ， 并 说 明 理 由 。 】 （ d） 责 任 ： 对 查 封 、 扣 押 的 场 所 、 设 施 或 者 财 物 ， 行 政 机 关 应 当 妥 善 保 管 ， 不 得 使 用 或 者 损 毁 ； 造 成 损 失 的 ， 应 当 承 担 赔 偿 责 任 。 因 第 三 人 的 原 因 造 成 的 损 失 ， 行 政 机 关 先 行 赔 付 后 ， 有 权 向 第 三 人 追 偿 。 （ e） 处 理 ： 没 收 + 销 毁 +解 除 一般程 序 特别程 序 （3）冻结 （a）一般程序： 报告批准 + 两人以上办理、表明身份 + 制作笔录 + 交付冻结通知书 【金融机构不得拖延、不得向被冻结人泄露、其他机关与组织要求冻结的应该拒绝】 （b ）时限： 冻结之日三十日内做出处理决定或解除决定 + 负责人批准延长，不超过三十 日 + 法律另有规定除外 （c）解除： 五个原因【没有违法行为、与违法行为无关、已做出处理、期限届满、其他】 + 行政机关逾期不解冻，由金融机构自行解除 S5. 行政机关强制执行程序 前提：当事人在行政机关决定期限内不履行义务 + 行政机关有自行执行权 第一步：书面催告 第二步：当事人陈述、申辩 【行政机关复核、采纳合理主张】 第三步：做出强制执行决定 【催告无效 + 无正当理由】 中止执行：确有困难 + 第三人主张 + 执行造成损失无法弥补 + 其他 终结执行：公民死亡且无遗产与义务承受人 + 法人或其他组织中止无财产可执行 + 执行标的灭失 + 执行根据被撤销 + 其他 执行协议：在不损害公共利益和他人合法权益情况下 + 分阶段履行 + 补救措施 最小伤害原则：禁止夜间、节假日实施 + 不得停止供水、电、气、热 一般规定 违章建筑的行政强拆：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由 行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或 者提起行政诉讼，又不拆除的， 行政机关可以依法强制拆除。 【 排除了申请人民法 院强制执行，注意与 国有土地上房屋征收与补偿条例 第 28 条的差别 】 （1） 加处罚款或滞纳金【数额不得超出本数 + 超过三十日的强制 执行】 （2） 拍卖【将已经查封、扣押的财物予以拍卖抵缴】 金钱给付 义务的执 行 （3） 划拨【法律规定的行政机关书面通知金融机构划拨】 条件 当事人履行排除妨碍、恢复原状的义务 + 经催告仍不履行 + 后果已经或将危害交通安全、环境污染或自然资源破坏 + 行 政机关或无利害关系第三人进行 履行前送达决定书 三日前当事人履行的停止 代履行 规则 行政机关到场监督 履行完毕在文书上签字或盖章【工作人员、代 履行人、当事人】 特别程序 费用由义务人合理承担 S6. 申请人民法院强制执行 申请时间与管辖法院 法定期限内不复议与起诉 + 不履行决定 + 期限届满三个月内； 催告十日后仍不履行义务 + 非不动产，行政机关所在地法院 +不动产， 不动产所在地法院 受理程序 五日内做出是否受理裁定 + 不予受理可以向上一级法院复议，十五日内做 出复议裁定 听取意见程序 针对三种情况可以听取被执行人与行政机关的意见【明显缺乏事实根据； 明显缺乏法律、法规依据；明显损害被执行人合法权益】 裁定程序 一般情况下：受理起七日内做出执行裁定 需要听取意见情况下：三十日内做出是否执行裁定 对不予执行的裁定有异议：可以十五日内向上一级法院复议 独角兽网校 行政法：王旭 立即申请执行情况 情况紧急下保护公共安全 + 院长批准 + 法院做出执行裁定五日内执行 第七讲 政府信息公开 政府信息的 定义 行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。 法律、 法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动，适用本条例；公共企事 业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行 机构 全国：国务院办公厅 地方：县级以上地方人民政府办公厅（室）或者县级以上地方人民政府确定的其他政府 信息公开工