企业法律顾问民商与经济法

企业法律顾问民商与经济法 第一章 民法通则 教材共六节内容。即民法概述、民事主体、民事法律行为、代理、 民事权利与民事责任、诉讼时效与期间。本章原来题量不大，分值不多， 出现综合分析题的可能性不大。 第一节 民法概述 民法的调整对象平等主体间的财产关系（包括财产归属于财 产流转关系）和人身关系（包括人格关系和身份关系） 。 第二节 民事主体 一、自然人 （一）自然人的民事权利能力和行为能力 1、自然人的民事权利能力 自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人享有民事权利和承 担民事义务的资格。在我国，自然人具有平等的民事权利能力。自然人 的民事权利能力始于出生，终于死亡。 2、自然人的民事行为能力 我国法律依行为能力赋予的状况将自然人分为以下三类： 18 周岁以上的公民 完全民事 行为能力 16 周岁以上不满 18 周岁 的公民、以自己的劳动收 入为主要生活来源的 10 周岁以上的未成年人 限制民事 行为能力 不能完全辨认自己行为 的精神病人 可以从事与其精神健康状况 相适应的民事活动，其他民事 活动则应由其法定代理人代理， 或者征得他的法定代理人的同 意。 不满 10 周岁的未成年人 民 事 行 为 能 力 无民事行 为能力 不能辨认自己行为的精 神病人 应由他的法定代理人代理民 事活动 注意：无民事行为能力人和限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬的， 他人不得以其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，主张以上行为 无效。 （二）监护（新增） 1、监护人的设立 （1）未成年人监护人的设立 未成年人的父母是当然法定监护人；未成年人的父母已经死亡或 者没有监护能力的，由祖父母、外祖父母、成年兄姐担任监护人；关 系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父母所在单位 或未成年人住所地居委会、村委会同意的。 （自愿监护人） ；对担任监 护人有争议的，由父母所在单位或村委会、居委会在亲属中指定。对指 定不服的，由人民法院裁决。 （必须先指定后裁决） ；没有上述监护人 的情况下，未成年人的父母所在单位或未成年人所在地的村委会、居委 会、民政部门担任监护人。 （2）精神病人监护人的设立 配偶、父母、成年子女，其他近亲属（这里是有顺序的） 。这里面 的其他近亲属是指：祖父母、外祖父母、兄弟姐妹，成年的孙子女、外 孙子女。 2、监护人的职责： （1）保护被监护人的身体健康；（2）照顾被监护人的生活；（3） 对被监护人进行管理和教育；（4）保护和管理被监护人的财产；（5） 代理被监护人进行民事活动；（6）代理被监护人进行诉讼并承担责任。 提示：“保护和管理被监护人的财产”是指监护人确是为了被监护的 利益，不得擅自处分被监护人财产。 例题：甲是童星（8 周岁） ，片酬很多，他的父亲经他同意，将 10 万元 赠送给他的叔叔丙，问这个赠与行为的效力如何？（ ） A.有效 B.无效 C.效力未定 D.可撤销。 答案：B 解析：本题中的财产是属于未成年人的甲的，作为他的父亲只能是为 未成年人的个人利益才能处分。虽然征得了甲的同意，但是甲的同意在 法律上没有任何意义，这是一个无效的行为。 （三）宣告失踪与宣告死亡 1、宣告失踪的条件： 自然人下落不明的事实，即离开自己的住所连续达到 2 年；利害 关系人（即近亲属和有债权债务关系的人）的申请；包括配偶、父母、 子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被 申请人有民事权利义务关系的人。 （2）宣告失踪的法律后果 自然人被宣告失踪后，其财产由配偶、父母、子女或其他有利害 关系的人代管，代管人有争议的，或没有上述人的，由人民法院裁决。 2、宣告死亡 （1）宣告死亡的条件 自然人下落不明，通常情况下满 4 年，战争期间下落不明的， 也是 4 年，要从战争结束之日起计算。意外事件下落不明，满 2 年，从 意外事件发生的当天计算。由利害关系人的申请。 （2）宣告死亡的撤销；本人或利害关系人都可以申请撤销。撤销的法 律后果如下：10 配偶没有死亡的，没有再婚的，婚姻关系自行恢复。配偶再婚 的，保护现行婚姻；配偶再婚或者再婚后又离婚的，要想恢复夫妻关系 的必须重新登记结婚。在宣告死亡期间，已经成立的收养关系，被撤 销的宣告死亡人不得以未经其同意为由进行解除，但是经双方同意的除 外。被继承的财产应当予以返还。如果原物已经被第三人取得，第三 人不必返还，但是继承人所卖的价款应当予以返还。因继承法而取得的 财产的自然人或组织，应当返还原物或予以适当补偿。请求赔偿损失。 利害关系人隐瞒真是情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还 原物以及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。 二、合伙企业 （一）普通合伙企业 1、合伙企业设立的条件 （1）有两个以上合伙人。合伙人既可以是自然人，也可以为法人和其 他组织。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。国有独资公 司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普 通合伙人。 （2）有书面合伙协议；（3）有合伙人认缴或者实际缴付的 出资； （4）有合伙企业的名称和生产经营场所；合伙企业的名称中 应当标明“普通合伙”字样。 2 2、合伙企业的设立登记程序 合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取 营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。 3、合伙人财产份额的转让 （1）除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙 企业中的全部或者部分财产份额时，须“经其他合伙人一致同意” 。 （2）合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当 “通知”其他合伙人。 （3）合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业 中的全部财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是， 合伙协议另有约定的除外。 提示：对内转让只需通知，对外转让应当同意。 4、合伙人财产份额的出质 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须“经其他合伙人一致 同意” ；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造 成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。 5、合伙事务的表决方法 合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法 办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，除合伙企业法另有规定 的外，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。 合伙企业委托一个或者数个合伙人执行企业事务的，除合伙协议另有 约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（1）改变 合伙企业的名称；（2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地 点；（3）处分合伙企业的不动产；（4）转让或者处分合伙企业的知识 产权和其他财产权利；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘 任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。 提示：（1）修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意； （2）通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人 一致同意；（3）普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的 全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意；（4）普通合伙 人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体 合伙人一致同意。 例题：根据合伙企业法的规定，除合伙协议另有约定外，下列各 项中，应当由全体合伙人一致同意才能作出决议的是( )。 A.修改合伙协议 B.合伙人之问转让其在合伙企业中的财产份额 C.处分合伙企业的不动产 D.合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额 答案；ACD 解析：本题考核合伙事务的表决方法。普通合伙人之间转让在合伙企 业中的全部或者部分财产份额时，应当“通知”其他合伙人，不需全体 合伙人一致同意，故 B 项错误，ACD 项正确。 6、合伙企业的利润分配和亏损分担 合伙协议有 约定 按约定的比例分配和分担 首先由合伙人协商决定 协商不成的，由合伙人按照“实缴出资”比例分 配、分担 合伙协议未 约定 无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担 7、合伙企业与第三人的关系 （1）合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限 制，不得对抗善意第三人。 （2）合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。 提示：合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据 自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任， 也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。 (3)合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过规定的其亏损分担比 例的，有权向其他合伙人追偿。 提示：合伙人对外承担连带责任，对内承担按份责任。 例题：甲与乙、丙成立普通合伙企业，甲被推举为合伙事务执行人， 乙、丙授权甲在 3 万元以内的开支及 30 万元内的业务可以自行决定。 甲在任职期间内实施的下列行为中，( )属于法律禁止或无效的行为。 A.自行决定向善意的 A 公司支付广告费 5 万元 B.未经乙、丙同意，与善意的 B 公司签订 50 万元的合同 C.未经乙、丙同意，将自有房屋以 1 万元租给合伙企业 D.与其妻了一道经营与合伙企业相同的业务 答案：CD 解析：合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权 利的限制，不得对抗不知情的善意第三人，选项 AB 错误；除合伙协议 另有约定或者经全体合伙人同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行 交易，选项 C 正确；普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙 企业相竞争的业务，选项 D 正确。 8、合伙企业与合伙人的债权人 (1)合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销 其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。 (2)合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人 可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人 民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。 (3)人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其 他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转 让给他人的，依照合伙企业法的规定为该合伙人办理退伙结算，或 者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。 9、入伙与退火 （1）入伙 新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同 意，并依法订立书面入伙协议。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承 担无限连带责任。 （2）退伙(重点) 退伙包括自愿退伙(协议退伙、通知退伙)、法定退伙(当然退伙、除 名)。 3 协 议 退 伙 合伙协议 约定了合 伙期限 （1）合伙协议约定的退伙事由出现； （2）经全体合伙人一致同意； （3）发生合伙人难以继续参加合伙的事由； （4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义 务。 自 愿 退 伙 通 知 退 伙 合伙协议 未约定合 伙期限 合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影 响的情况下，可以退伙，但应当提前 30 日通 知其他合伙人。 当然退伙 （1）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣 告死亡； （2）个人丧失偿债能力； （3）作为合伙人的法人或者其他组织依法被 吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告 破产； （4）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须 具有相关资格而丧失该资格； （5）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被 人民法院强制执行。 法 定 退 伙 除 名 经其他合 伙人一致 同意 （1）未履行出资义务； （2）因故意或者重大过失给合伙企业造成损 失； （3）执行合伙事务时有不正当行为； （4）发生合伙协议约定的事由 例题：根据合伙企业法的规定，下列选项中，属于普通合伙人当 然退伙的情形是( )。 A.未履行出资义务 B.个人丧失偿债能力 C.合伙协议约定的退伙事由出现 D.执行合伙企业事务时有不正当行为 答案：B 解析：本题考核退伙情形。未履行出资义务，执行合伙企业事务时有 不正当行为属于“除名” ，选项 AD 错误；合伙协议约定的退伙事由出现， 属于”协议退火” ，C 错误。本题正确答案是 B。 (二)特殊的普通合伙企业 特殊的普通合伙企业责任形式的确定，关键取决于合伙人造成合伙 企业损失而为的执业活动的主观心理状态。 1、有限责任与无限责任相结合。如果是合伙人因故意或重大过失造成 合伙企业债务的，该合伙人应当承担无限责任或者无限连带责任，其他 合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。 2、无限连带责任。如果是合伙人非因故意或者重大过失造成的合伙企 业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。 3、特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙企业”字样。 特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金，办理职业保险。执业风险 基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户 管理。 （三）有限合伙企业 1、有限合伙企业的设立 （1）合伙人。除法律另有规定的以外，有限合伙企业由 2 个以上 50 个以下合伙人设立，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。 （2）名 称。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。 （3）合伙协议。 （4）出资。 提示：有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其 他财产权利作价出资，但不得以劳务出资。有限合伙人应当按照合伙协 议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务， 并对其他合伙人承担违约责任。 2、有限合伙企业的事务执行 （1）有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合 伙事务，不得对外代表有限合伙企业。 （2）有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协 议另有约定的除外。 （3）除合伙协议另有约定的以外，有限合伙人可以同本有限合伙企业 进行交易，可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业 务。 （4）除合伙协议另有约定的以外，有限合伙人可以将其在有限合伙企 业中的财产份额出质。 （5）有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在 有限合伙企业中的财产份额，但应当提前 30 日通知其他合伙人。其他 合伙人在同等条件下有优先购买权。 3、有限合伙企业与第三人的关系 （1）第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有 限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任(有限合伙人的表见 代理)。 （2）有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有 限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责 任(有限合伙人的无权代理)。 4、有限合伙企业的入伙与退伙 （ 1）新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴 的出资额为限承担责任。 （2）作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为 能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。作为有限合伙人的自然人死 亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其 继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的 资格。 （3）有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业 债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。 5、有限合伙人与普通合伙人的相互转变 （1）有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限 合伙企业发生的债务承担无限连带责任。 （2）普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙 企业发生的债务承担无限连带责任。 （3）有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩 普通合伙人的，转为普通合伙企业。 （四）合伙企业的解散和清算 4 1、合伙企业的解散 合伙企业有下列情形之一时，应当解散：（1）合伙期限届满，合伙人 决定不再经营；（2）合伙协议约定的解散事由出现；（3）全体合伙人 决定解散；（4）合伙人已不具备法定人数满 30 天；（5）合伙协议约 定的合伙目的已经实现或者无法实现；（6）被依法吊销营业执照、责 令关闭或者被撤销。合伙企业解散后应当进行清算，并通知和公告债权 人。 例题：根据合伙企业法的规定，下列各项中，可导致合伙企业解 散的情形有（ ） 。 A.2/3 合伙人决定解散 B.合伙人已不具备法定人数满 15 天 C.合伙企业被依法吊销营业执照 D.合伙协议约定的合伙目的已经实现 答案：CD 解析：本题考核合伙企业解散原因。合伙企业有下列情形之一时，应 当解散：（1）全体合伙人决定解散；（2）合伙人已不具备法定人数满 30 天；（3）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（4）被 依法吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等。 2、财产的清偿顺序 清算费用，所欠的职工工资、社会保险费用和法定的补偿金，所欠税 款，清偿债务；企业财产多余的部分，视同分配利润。 第三节 民事法律行为 一、民事法律行为分类 民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事法律关系的 合法行为。 财产行为是指发生财产关系变动的民事法律行为。如合同。1、财产行 为与身份行 为 身份行为是指发生身份关系变动效果的民事法律行为。如收 养。 单方行为是指一方行为人的意思表示就能成立的民事法律行 为，如遗嘱行为、债务的免除、无权代理的追认等。 双方行为是指双方当事人相对应的意思表示达成一致而成立 的民事法律行为，如合同行为。 2、单方行 为、双方行 为、多方行 为 多方行为是指三方以上当事人意思表示一致成立的民事法律 行为，如 3 人以上的合伙协议。 单务法律行为是指一方当事人享有权利另一方当事人承担义 务的法律行为。如赠与。 3、单务法 律行为与双 务法律行为 双务法律行为是指双方当事人互负义务的法律行为。如买卖 合同。 诺成性行为是指仅以当事人意思表示一致即为成立的民事法 律行为，如买卖合同。 4、诺成性 行为和实践 性行为 实践性行为是指除意思表示之外，还需要以物的交付为成立 要件的民事法律行为，如借用合同。 有偿行为是指双方需为对价的行为，如买卖合同。5、有偿行 为与无偿行 为 无偿行为是指没有对价的行为，如赠与合同。 要式行为是指依法或约定必须有一定的形式或履行一定程序 才能成立的行为。 6、要式行 为与不要式 行为 不要式行为是法律不要求有一定形式即能成立的行为 主行为是指不需要依附其他行为而能独立存在的行为。 7、主行为 与从行为 从行为是指要依附其他行为存在而存在的行为，如担保合同。 有因行为是指以给付原因为要件的行为。欠缺给付原因的， 该分类行为归于无效或者不成立。如合同均为有因行为。 8、有因行 为与无因行 为 无因行为是指不以给付原因为要件的民事法律行为，欠缺给 付原因的，不影响法律行为的效力。如票据行为 例题：甲与乙签订了买卖电视机的合同，根据该合同，甲将电视机交 付给了乙，乙也付了款。后乙发现该合同系受甲欺诈而订立，遂到法院 请求撤销该买卖合同。那么，该买卖合同撤销后，甲当时将电视机所有 权转移给乙的行为是（ ） 。 A.无因行为 B.有因行为 C.结果行为 D.从法律行为 答案：B 解析：本题考点是法律行为的分类。本题中，有因行为是以原因为条 件的民事法律行为。即该民事法律行为的效力受原因行为的制约，原因 行为如有欠缺、不合法、不可能或与该行为不一致的，则该行为不成立。 也就是有因行为的效果，不仅要考虑行为的法律要件，还要考虑原因行 为是否有效。无因行为则是指行为的结果不受原因是否有效的影响。本 题中，法院撤销了合同，则明显结果受到了原因效力的影响，因此本题 正确答案是 B。 二、无效的民事行为 1、欠缺相应民事行为能力人实施的民事行为。 无民事行为能力人实施的行为和限制民事行为能力人所为的依法 不能独立实施的行为。 2、意思表示不真实的民事行为（欺诈、胁迫、乘人之危） 。 3、违反法律、社会公共利益的行为。 4、以合法的形式掩盖非法目的的民事行为（规避法律的民事行为或伪 装的民事行为） 。 三、可变更和和可撤销的行为 1、行为人对行为内容有重大误解的民事行为；2、显失公平的民事行 为。 四、附条件和附期限的民事法律行为 （一）附条件的民事法律行为 法律行为效力的发生或者消灭取决于未来某一特定事实的成就与 否，该特定事实即条件。 1、延缓条件：法律行为效力的发生以条件成就为前提，条件成就前， 民事法律行为成立但不生效。 2、解除条件：法律行为的效力终止于条件的成就，条件成就前，民事 法律行为发生法律效力；条件成就后，民事法律行为解除，其效力终止。 （二）附期限的民事法律行为 法律行为的效力发生或者消灭取决于某一特定期限的到来。 1、延缓期限：法律行为的效力发生于期限的到来，期限到来之前，民 事法律行为成立但不生效。 2、解除期限：法律行为的效力解除于期限的到来，期限到来之前，民 事法律行为有效。 判断附期限和附条件的标准：一定会到来的是期限，可能成就或不成 5 就的是条件。 例题：李某与张某订立合同，表明自己的儿子今年考上大学，就把自 己的一间房屋租给张某。该行为属于（ ）的民事法律行为。 A.附延缓条件 B.附解除条件 C.附延缓期限 D.附解除期限 答案：A 第四节 代 理 一、代理概述 代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施 法律行为，而后果由被代理人承担的法律制度。不适用代理的事项： （1）具有人身性质的法律行为不得代理。如订立遗嘱、解除婚姻关系 等。 （2）代理人无权进行的行为不得代理。如，内容违法的行为、侵权 行为。 （3）双方当事人的约定应当由本人亲自实施的民事法律行为不得 代理，如加工承揽合同，演出合同的表演方应当亲自登台表演，不能由 别人代演。 例题：以下行为中，不适用代理的有（ ） 。 A.房产登记 B.结婚 C.明星演出 D.收养行为 答案：BCD 解析：本题考点是代理的适用范围。身份行为不适用代理。应当由本 人亲自实施的民事法律行为，不得代理。因此，BCD 均不适用代理。 二、代理的分类 1、以代理权产生的依据为标准，将代理分为：委托代理、法定代理和 指定代理。 2、本代理与再代理；再代理的限制： 代理是基于当事人之间的信任而产生的，一般情况下不得再代理。 但下列情况例外： （1）被代理人事先授权可以转委托的；（2）转委托前征得被 代理人同意的；（3）转委托后得到被代理人追认的；（4）在紧急情况 下，如突患急病、通信联络中断等特殊原因，委托人自己不能办理代理 事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给 被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。 三、代理权滥用的禁止 1.自己代理：代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。2.双方 代理（同时代理）：一个代理人同时代理双方当事人为（同一）法律行 为。3.恶意串通。指代理人与第三人进行恶意通谋，双方获利而使被代 理人受损的行为。 四、无权代理与表见代理（重点） （一）无权代理的后果 1、被代理人的追认权与拒绝权 无权代理经过被代理人追认的，转化为有权代理。法律效果由被 代理人承担。 2、第三人的催告权与撤销权 撤销权是指第三人撤回其与无权代理人所为的意思表示的权利。第 三人一旦撤回意思表示，被代理人就不得再行追认。第三人行使撤销权 的条件是：第三人需为善意；被代理人尚未进行追认。 3、无权代理人的责任 被代理人追认，不发生代理人的赔偿责任；被代理人不予追认 或第三人行使撤销权，则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人 或善意的当事人造成的损失。 例题：乙未经甲授权，却以甲代理人的名义与丙签订了买卖合同。甲 知道乙的该行为，却不予否认。那么，乙以甲代理人的名义与丙签订的 买卖合同（ ） 。 （2008 年） A.效力待定 B.无效 C.有效 D.经过乙催告甲后生效 答案：C 解析：本题考点是无权代理的效力。根据我国民法通则第 66 条的 规定， “没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过 被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为 人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表 示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，代理人 和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为 人实施民事行为绘他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 ” 本题中，甲知道乙的行为却不予否认，那么该合同就是有效的。因此， 本题正确答案是 C。 （二）表见代理 表见代理，是指本无授权行为，但因本人的行为而致使相对人 足以相信行为人已获授权并因此与行为人进行法律行为，法律使之发生 于有权代理相同的法律效果。构成要件： 1、客观上存在使善意第三人信任行为人有代理权的事实或理由。主要 有：被代理人书面或者口头向第三人表示要以他人为代理人，事后并未 授权的；被代理人将具有证明代理权存在价值的文件交付他人，事实上 并无授予代理权的意图的；代理证书授权不明或代理人超越代理权限的； 代理关系终止后，被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实并 收回代理证书的；被代理人知道他人以自己的名义为法律行为而不作否 认表示的。 2、本人存在过失。由于本人的过失使相对人相信行为人有代理权。 3、第三人为善意。即第三人不知道也不应知道行为人无代理权。 提示：善意相对人：既可主张狭义的无权代理，也可主张表见代理。 例题：甲原系乙公司的采购员，长期负责乙公司与丙公司的货物采购 业务。甲与乙公司解除劳动关系后仍以乙公司名义与丙公司订立了货物 采购合同，丙公司对甲的工作变动毫不知情。后丙公司按照合同约定供 货，乙公司以甲无权代理为由拒收。下列关于甲订立合同的行为及其后 果的表述正确的是（ ） 。 （2007 年）A.甲的行为系表见代理，应由乙公 司承担该行为的法律后果 B.甲的行为系表见代理，应由甲与乙公司共同承担该行为的法律后果 C.甲的行为系无权代理，应由甲承担该行为的法律后果 D.甲的行为系无权代理，应由甲与乙公司共同承担该行为的法律后果 答案：A 解析：本题考查代理制度中表见代理与无权代理的区别。表见代理规 定于合同法第 49 条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权 终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的， 该代理行为有效。无权代理规定于合同法第 48 条：行为人没有代 理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经 被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本题中， 丙公司并不知甲对乙公司的代理权已经终止，甲仍然以乙公司的名义签 6 订合同，该代理行为是有效的，甲的行为构成表见代理。 第五节 民事权利与民事责任 一、民事权利 债是指按照合同的约定或者依照法律的规定，在特定当事人之间 产生的特定的权利和义务关系；在债的关系中，一方当事人可以要求他 方当事人实施或不实施一定行为的权利，称为债权，享有权利的人是债 权人，负有义务的人是债务人。 1、债的分类 意定之债 债的发生以及内容由当事人依其自由意 思为决定的如合同之债。 （1）按照债的 设定及其内容是 否允许当事人以 自由意思决定 法定之债 债的发生以及内容均由法律加以规定的 债。如不当得利之债、无因管理之债、 侵权之债等。 特定物之 债 以特定物为标的物的债为特定物之债。（2）根据债的 标的物的属性不 同 种类物之 债 以种类物为标的物的债为特定物之债。 单一之债 债的双方主体均为一人的债。（3）根据债的 主体双方人数是 单一的还是多数 的 多数人之 债 债的双方主体均为两人以上或一方主体 为两人以上的债。 按份之债 指债的一方主体为多数，各自按一定的 份额现有权利或承担义务的债。 （4）根据多数 人一方各自享有 权利或承担的义 务以及相互间的 关系 连带之债 指债的主体一方为多数人，多数人一方 多数人之间有连带关系的债。 简单之债 债的标的是单一的，多数人只能就该种 标的履行而没有选择余地的债 （5）根据债的 标的有无选择性 选择之债 指债的标的为两项以上，多数人可以从 中选择其一来履行的债。如“三包”制 度。 主债 指能够独立存在，不以他债的存在为前 提的债（6）根据两个 债之间的关系 从债 指不能独立存在，而必须以主债的存在 为前提的债。如担保之债。 财物债务 指债务人须交付财物的债。如买卖房屋、 汽车等。 （7）根据债务 人的义务是提供 财物还是提供劳 务 劳务债务 指债务人须提供劳务的债。如委托合同。 2、债的发生原因 （1）合同；（2）缔约上的过失；（3）单独的行为。如遗赠、设 立幸运奖等；（4）侵权行为；（5）不当得利；（6）无因管理。 例题：张某外出期间家中失火，邻居李某呼叫邻居救火，并取自家衣 物参与扑火。在救火过程中，李某手部烧伤，花去医疗费 300 元，衣物 损失 200 元。下列哪种说法是正确的（ ） 。 A.张某应偿付李某 200 元 B.张某应偿付李某 300 元 C.张某应偿付李某 500 元 D.张某无需补偿李某 答案：C 解析：民法通则第 93 条规定，没有法定的或者约定的义务，为避 免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支 付的必要费用。本例中，李某扑救张某家中的火灾，既没有法定的义务， 也没有约定的义务，构成无因管理。无因管理之债中，受益人负有支付 必要费用的义务，所以选项 D 错误。受益人支付的必要费用是李某因救 火手部烧伤的医疗费和衣物损失合计 500 元，所以 C 项正确。而选项 A 和 B 都有失偏颇。 二、人身权 人身权是以人格和身份利益为内容的权利。包括人格权和身份权两 大类。人身权的主要类型： （1）生命权、身体权、健康权。自然人专有；（2）姓名权和名 称权。前者属于自然人，后者属于法人和其他组织；（3）肖像权。自 然人专有；（4）名誉权。自然人、法人均可享有；（5）荣誉权。自然 人、法人均可享有；（6）隐私权。自然人专有。 例题：下列各项中，企业法人依法享有的人身权有（ ） 。 A.名誉权 B.名称权 C.经营权 D.荣誉权 答案：ABD 解析：法人的人身权包括名称权、名誉权和荣誉权。 第六节 诉讼时效 一、诉讼时效概述 （一）诉讼时效概念 诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，义务人便享有抗 辩权，从而导致权利人无法胜诉的法律制度。诉讼时效的效力： （1）超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制； （2）当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行 释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 1、诉讼时效的适用范围 最高人民法院颁布的关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干 问题的规定规定：人民法院不支持当事人下列债权请求权提出诉讼时 效抗辩： （1）支付存款本金及利息请求权；（2）兑付国债、金融债券以及向 不特定对象发行的企业债券本息请求权；（3）基于投资关系产生的缴 付出资请求权；（4）未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到 侵害的，不受诉讼时效期间的限制。 例题 1：下列情形中，当事人主张诉讼时效抗辩，能够得到人民法院支 持的是（ ） 。 A.债权人甲要求银行支付自己在 3 年前存入银行的活期存款本金及利 息，银行以诉讼时效已过为由抗辩 B.债权人乙要求债务人公司的股东缴足 5 年前应当缴付而未缴付的出 资额，股东以诉讼时效已过为由抗辩 C.专利权人丙在得知侵犯专利权行为后的第 5 年提起诉讼要求侵权人 停止侵害，侵权人以诉讼时效已过为由抗辩 D.债权人丁在诉讼时效届满前 5 日以平信方式发送催款函给债务人， 却因地址书写错误在 2 个月后被退回。丁遂提起诉讼，债务人以诉讼时 效已过为由抗辩 7 答案：D 解析：本题考核点是诉讼时效。根据规定，对下列债权请求权提出诉 讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（1）支付存款本金及利息请求权， 如选项 A；（2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券 本息请求权；（3）基于投资关系产生的缴付出资请求权，如选项 B；（4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。专利权的权利人 超过 2 年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效 期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自 权利人向人民法院起诉之日起向前推算 2 年计算。如选项 C。故本题的 正确答案为 D。 例题 2：根据民法通则和有关司法解释规定，下列关于诉讼时效的 叙述，正确的有（ ） 。A.诉讼时效期间届满，当事人丧失实体权利 B.支付存款本金及利息请求权的案件，人民法院不支持当事人的诉讼 时效抗辩 C.当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释 明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判 D.诉讼时效期间，当事人可以自己约定。 答案：BC 解析：本题考核点是诉讼时效。诉讼时效届满丧失的是胜诉权而不是 实体权利，A 项错误。人民法院不支持当事人下列债权请求权提出诉讼 时效抗辩：（1）支付存款本金及利息请求权；（2）兑付国债、金融债 券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（3）基于投资关系 产生的缴付出资请求权；（4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请 求权。B 项正确。当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时 效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判，C 项正确。诉讼 时效是法定的，当事人不可以约定，故排除 D 项。 2、诉讼时效与除斥期间二者区别 （1）适用对象不同。诉讼时效适用于债权请求权；除斥期间一般适用 于形成权，如追认权、解除权、撤销权等。 （2）起算时间不同。诉讼时效自知道或应当知道权利被侵害之日起算； 除斥期间根据法律规定的时间或者权利发生的时间起算。 （3）期间性质不同。诉讼时效是可变期间，可以因主客观原因不断、 中止或延长：除斥期间是不变期间，不适用时效中断、中止和延长的规 定。 （4）法律效力不同。诉讼时效届满只是导致胜诉权的消灭，实体权利 不消灭；除斥期间届满，实体权利消灭。 （5）可以援用的主体不同。诉讼时效须由当事人主张后人民法院才能 审查，人民法院不能主动援用。除斥期间无论当事人是否主张，人民法 院均可以主动审查。 （二）诉讼时效的种类 1、普通诉讼时效期间为二年； 2、短期诉讼时效期间为 1 年：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2） 出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存 财物被丢失或者毁损的。 3、长期诉讼时效期间为 4 年：涉外货物买卖合同及技术进出口合同争 议提起诉讼或者仲裁； 4、最长诉讼时效期间为 20 年。 解释：最长诉讼时效期间为 20 年与其他诉讼时效相比，最长诉讼时效 期间从权利被侵害时计算，而非从权利人知道或者应当知道之时起算。 最长诉讼时效期间可以适用诉讼时效的延长，但不适用诉讼时效期间的 中断、中止的规定。 二、诉讼时效期间的起算 诉讼时效从“知道或者应当知道”权利被侵害时起开始计算。 解释：知道或者应当知道权利被侵害包括：知道侵害人和侵害事实两 个方面。 1、因侵权行为而发生的赔偿请求权，从受害人知道或者应当知道其权 利被侵害或者损害时起算。 提示：人身伤害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算； 伤害当时未发现，后经检查确认的，从伤势确诊之日起算。对于这类因 侵权行为而发生的赔偿请求权，计算诉讼时效的起算点时，必须要求请 求权人知道侵害事实和加害人。 2、国家赔偿的诉讼时效的起算，自国家机关及其工作人员行使职权时 的行为被依法确认为违法之日起算。 例题：1988 年 2 月 8 日夜，赵某回家路上被人用木棍从背后击伤。经 过长时间的访查，赵某于 2007 年 10 月 31 日掌握确凿证据证明将其打 伤的是钱某。赵某要求钱某赔偿的诉讼时效届满日应为（ ） 。 A.1990 年 2 月 8 日 B.2008 年 2 月 8 日 C.2008 年 10 月 31 日 D.2009 年 10 月 31 日 答案：B 解析：本题考核最长诉讼时效的规定。根据规定，从权利被侵害之日 起超过 20 年的，人民法院不予保护。本题中，权利侵害之日为 1988 年 2 月 8 日，实体权利保护期限截至 2008 年 2 月 8 日。 三、诉讼时效的中止 1、诉讼时效中止的事由 中止诉讼时效的事由有两类：一是不可抗力；二是其他障碍。此处 的其他障碍包括：（1）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行 为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行 为能力；（2）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（3）权利人 被义务人或者其他人控制无法主张权利。 2、诉讼时效中止的期间 只有在诉讼时效的最后 6 个月内发生中止事由，才能中止诉讼时效 的进行。如果在诉讼时效期间的最后 6 个月以前发生权利行使障碍，而 到最后 6 个月时该障碍已经消除，则不能发生诉讼时效中止；如果该障 碍在最后 6 个月时尚未消除，则应从最后 6 个月开始时起中止时效期间， 直至该障碍消除。 3、在诉讼时效中止的情况下，中止事由发生前已经经过的时效期限仍 然有效，等到时效中止的原因消除后，前后期间合并计算。 例题：2001 年 5 月 5 日，甲拒绝向乙支付到期租金，乙忙于事务一直 未向甲主张权利。2001 年 8 月，乙因出差遇险无法行使请求权的时间为 20 天。根据民法通则的规定，乙请求人民法院保护其权利的诉讼时 效期间是( )。 A.自 2001 年 5 月 5 日至 2002 年 5 月 5 日 8 B.自 2001 年 5 月 5 日至 2002 年 5 月 25 日 C.自 2001 年 5 月 5 日至 2003 年 5 月 5 日 D.自 2001 年 5 月 5 日至 2003 年 5 月 25 日 答案：A 解析：（1）拒付租金的，适用于 1 年的特别诉讼时效期间（2001 年 5 月 5 日2002 年 5 月 5 日） ；（2）只有在诉讼时效期间的“最后 6 个月 内” （2001 年 11 月 5 日2002 年 5 月 5 日）发生不可抗力和其他障碍 （出差遇险） ，才能中止诉讼时效的进行。如果在诉讼时效期间的最后 6 个月前发生不可抗力，至最后 6 个月时不可抗力已消失，则不能中止 诉讼时效的进行。因此，乙 2001 年 8 月出差遇险耽误的 20 天不能引起 诉讼时效的中止。 四、诉讼时效的中断 诉讼时效的中断，指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经 进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效 中断的法定事由： 1、提起诉讼。提起诉讼是指通过司法程序行使请求权。下列事项均与 提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力： （1）申请仲裁；（2）申请支付令；（3）申请破产、申报破产债权； （4）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；（5）申请诉前财产保 全、诉前临时禁令等诉前措施；（6）申请强制执行；（7）申请追加当 事人或者被通知参加诉讼；（8）在诉讼中主张抵销。 2、当事人一方提出请求。具有下列情形之一的，应当认定为“当事人 一方提出要求”： （1）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在 文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到 达对方当事人的；（2）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张 权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（3）当事 人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中 扣收欠款本息的；（4）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或 者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响媒体上刊登具有主张权利 内容的公告的。 3、义务人同意履行义务。 同意履行义务的表示方式除了书面或者能够证明的口头方式以外，债 务人向债权人要求延期支付、对债务履行提供担保、部分履行、支付利 息等属于同意履行义务的方式。 例题 1：甲向乙借款 1 万元，借款到期后甲分文未还，在诉讼时效期间 内发生的下列情形中，能够产生时效中断效果的是（ ） 。 A.乙在大街上碰到甲，甲主动向乙表示将在 3 日内先支付约定的利息 B.乙以特快专递发送催款函件给甲，甲签收后未拆封 C.甲遇到车祸，变成了植物人，且没有法定代理人 D.乙向人民法院申请支付令 答案：ABD 解析：根据规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同 意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本题 C 选项 不能构成诉讼时效中断的事由。 例题 2：关于诉讼时效，下列哪些选项是正确的？（ ） A.诉讼时效仅适用于债权请求权 B.一般诉讼时效期间属可变期间 C.诉讼时效期间均从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算 D.诉讼时效期间届满后所受领的给付构成不当得利 答案：AB 解析：（1）向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法 律另有规定的除外，由此 A 正确，诉讼时效仅适用于债权请求权； （2）在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能 行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时 效期间继续计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意 履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算，由此 B 正确； （3）诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是， 从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的， 人民法院可以延长诉讼时效期间，由此 C 错误；（4）在诉讼时效已过 的情况下，如果义务人履行了债务的，则履行有效，不得以不当得利要 求返还，由此 D 选项是错误的。 第二章 物权法 考情分析 本章在学习中需要理解掌握的知识点比较多，历年考试平均分值一般 在 15 分左右，是非常重要的章节；单项选择题、多项选择题、案例分 析题各种题型均可出现；应当注意担保物权可以与其他章节结合在一起 考案例分析题，比如合同法，担保合同作为主合同的从合同，从而考察 担保物权的相关知识点。 第一节 物权法概述 一、物权概述 1、物权的概念和特征 物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、 用益物权和担保物权。 2、物权的客体 （1）物权的客体为物，包括动产和不动产。 （2）物权客体的扩张至财产权利（担保物权中，票据、债券、存单、 仓单、提单上的权利，基金份额、股权、商标权、专利权、著作权中的 财产权，应收账款等权利） 。 3、物权的效力 （1）物权对物权的效力 性质标准。同一物上的限制性物权优先于其赖以设定的基础性权利。 举例：如我国物权法第 120 条规定：“用益物权人行使权利，应 当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用 益物权人行使权利。 ”时间标准。其标准是：成立在先的物权能够优 先实现。 （2）物权对债权的效力。一般情况：物权优于债权。 特殊情况：法律明确规定的情况下，债权也可以具有优先于物权 的效力。 根据“为债权的债权”优先的原则，新设定的债权具有优先于原来 的债权以及为这些债权进行担保的物权的效力。如清算费用，共益债务。 9 根据“买卖不破租赁”的原则，依据租赁合同所产生的债权，具有 对抗物权变动的效力。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租 赁合同的效力。 民法特别法赋予优先效力的债权，可以优先于物权。如船舶优先权 先于船舶留置权受偿。 提示：特别注意买卖不破租赁的原则，要与合同法（租赁合同）的有 关内容结合在一起学习。 （3）物权对占