医疗纠纷鉴定之过失认定

中华人民共和国侵权责任法的施行,我国医疗纠纷处理的二元化现象趋于消失, 但是,代之而来的问题是我国在涉及医疗纠纷的司法鉴定中还缺乏相对的统一,认识和方法 还有待完善。本文将法医学因果关系判定原则运用到医疗纠纷的司法鉴定中，对与因果关 系鉴定相关的医疗过失、损害后果的表现形式、参与度、鉴定注意事项简单归纳叙述，并 通过 8 例较为典型的案例加以辅佐说明，力求使鉴定结论更加科学、客观、准确，有利于 案件最终顺利解决。 关键词 医疗纠纷、因果关系、医疗过错、司法鉴定、参与度 医疗纠纷逐年上升,医患矛盾越演越烈,已成为社会关注的焦点问题之一，并严重影响 社会的和谐与稳定。为此司法界对此非常重视。2003 年最高人民法院关于参照医疗事 故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知颁布施行,其规定：“医疗事故由医学会组 织专家进行鉴定;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，由司法鉴定机构进行鉴 定。医疗事故鉴定主要由医学会组织的医疗卫生专业技术人员进行，司法鉴定主要由法医 和其他医务人员进行”。据调查，由于医疗事故的鉴定结果既是医疗事故损害赔偿的依据 ，同时又对医疗机构及其医务人员给予行政处分的依据，医学会组织的专家存在不愿意出 具构成医疗事故鉴定结论的现象。患者及其家属也普遍不信任医疗事故鉴定，即使经过医 疗事故鉴定，往往还要申请司法鉴定。2010 年 7 月 1 日中华人民共和国侵权责任法 的施行,患者在诊疗活动中受到损害的，统一适用本法的各项规定，从而有利于消除二元 化现象。但是,代之而来的问题是我国在涉及医疗纠纷的司法鉴定中还缺乏相对的统一,认 识和方法还有待完善。目前全国有许多鉴定机构都在受理此类案件鉴定，但如何进行司法 鉴定，具体来说，如何判断医疗过失行为，如何判断医疗损害后果，如何判断医疗过失行 为与损害后果之间的因果关系，医疗过失行为的参与度，都还缺乏相对的统一，认识和方 法，需进一步完善。本文拟从法律和医学角度对这些问题进行探讨，重点将法医学因果关 系判定原则运用到医疗纠纷的司法鉴定中，并通过 8 例较为典型的案例加以辅佐说明，使 鉴定结论科学、客观、准确，从而为诉讼案件的公正裁判提供依据。 一、必须准确判定医疗过失行为和不良的医疗损害后果是否存在 医疗纠纷司法鉴定，是司法鉴定人通过审查病历资料，检查被鉴定人后，首先对医疗 行为是否存在过失、患者的损害后果是否存在，之后才能对医疗过失与后果之间的因果关 系进行分析判断。 (一)医疗过失行为的判定标准 分析确认医疗机构及其医务人员在诊疗护理活动中是否存在医疗过失，这里最重要的 问题，就是医疗过失行为的判断标准。同时，我们也应该看到，分析医疗护理行为对与错 是需要临床医学的知识和经验，这也是医疗纠纷司法鉴定的难点。根据医疗纠纷司法鉴定 概念，医疗过失行为的判断原则如下: 1 医疗过失的定义 所谓医疗过失，是指医护人员应当遇见自己的行为可能发生严重不良后果。因为疏忽大意 而没有预见或者虽然已经预见而轻信自己能够避免的心理态度 1。具体来说，医疗过失是 指医护人员在实施具体的诊疗行为时没有履行其应尽的注意义务。医疗过失定义的内涵源 于法律。在法律上,民事赔偿的归责原则是“过失责任原则” 2,有过失就要承担赔偿责任,法院 审理医疗纠纷引起的民事赔偿也按该原则执行。这时,过失就成为赔偿的基础。因此,有学者 也把医疗过失鉴定作为医疗纠纷鉴定的基础。 2 医疗过失司法鉴定的原则 2.1 坚持“鉴定人专业判断的原则” 法官是代表法而有权威，鉴定人则是具备专门知识而有权威。司法鉴定人在司法鉴定实践 中，应深刻领悟司法鉴定程序通则的精神，以鉴定人高度责任感，坚持以医学的技术 手段而非法律的推定原则作为医疗过失鉴定的主要技术支撑，做出专业的司法鉴定意见， 使得医疗纠纷鉴定意见经得起法庭质证，成为真正意义上的证据之王。同时要摆正医疗过 失司法鉴定行为独特的法律地位，严格以司法鉴定人自身的专业权限规范自己，避免越权 行事，诸如涉及案件定性等问题，无需鉴定人节外生枝。 2.2 坚持以“医师是否尽到注意义务作为判断医疗过失的客观标准”的原则 2.2.1 涉及司法鉴定的医师注意义务 医疗过失的司法鉴定，在评判医疗行为是否存在过失时的法定客观标准是什么呢？答案是： 目前没有国家标准，也没有一个业内统一的文件规定。那么对于医疗纠纷如此复杂的技术 问题，鉴定人及鉴定机构出具分析意见书，可能会更多地受到鉴定人个人的认识取向的影 响，甚至不排除故意出具有失偏颇之意见，从而导致鉴定结果千差万别，出现不正确、不 客观的现象。既然没有统一法定的评判标准，鉴定人理应遵循国内该行业及相关学界普遍 推行、认同的的经验和理论。当前，越来越多的法律、法规针对一些行业从业人员的行为 提出了法定注意义务的要求，相当多的行业内部也有自己的行为规则要求。因此产生了过 失推定规则，即行为人的行为只要违反了法定注意义务以及行业内部行为规则的要求，就 被认为是具有过失的。因此，一般来讲，医方是否履行其应尽的注意义务是认定医疗过失 行为的客观标准。 2.2.2 注意义务分类 注意义务包括一般注意义务和特殊注意义务两类。一般注意义务，也称善意注意义务或保 护义务，是指医务人员在医疗服务过程中对患者的生命与健康利益的高度责任心，对患者 的人格尊重，对医疗服务工作的敬业、忠诚和技能的追求上的精益求精。特殊注意义务， 是指在具体的医疗服务过程中，医务人员对医疗行为所具有的危险性加以注意的具体要求。 医务人员对于患者具有提供医疗服务的义务，并且对于患者所发生的疾病以及疾病、治疗 所引起生命健康上的危险性，具有预见和防止的义务，也即高度危险注意的义务。具体包 括是否违反“告知义务” 、是否获得“ 知情同意”、是否违反“ 转医义务”等。 2.3 坚持以“审查诊疗、护理行为是否符合医疗规范”的原则 2.3.1 硬标准 通常我们把卫生行政部门、司法审判机关等出台的有关司法鉴定的法律法规、部门规章、 诊疗护理规范及教科书、权威医学文献报道的成熟的理论作为首要的、原则性的标准，我 们把它看作是硬性标准。 2.3.2 软标准 审查医疗机构“是否达到与其资质相应的医疗水准”，审查案件相关医师诊疗行为与其资质 是否相适应。当然，不能用专科医院医师的水平来要求普通医院的医师，也不能用高级别 医院的医疗水平来要求低级别的医师。 审查“诊疗行为与医院等级是否相适应”。此时，注意不能用专科医院的水平来要求普通医 院，也不能用高级别医院的医疗水平来要求低级别的医院。 2.4 坚持“医疗紧急处置的宽泛原则” 医疗实践中，经常会遇到在时间和机会都非常紧迫的情况下，不允许医师做更多的思考和 犹豫的状况，这时候做出的医疗行为在医疗常规和合理性等方面应该适当放宽指针。也即 法律上所讲的紧急避险原则，就是以牺牲较小的利益为代价，来换取更大的利益。 2.5 坚持“并发症的三元处理原则” 2.5.1 有过失处理 医师在诊疗之前必须对某些可能发生的损害相应的有所认识，并且能采取积极的措施尽量 防止此损害的后果的发生。应当预见的并发症而没有预见，未尽告知义务的，或者已预见 的并发症而未采取积极的治疗措施的则属于医疗过失行为，应承担相应责任。 2.5.2 可能过失处理 疾病的并发症具有相对可避免性（国外有学者甚至将并发症归入“可防范的医疗风险”） 。随 着现代医疗技术手段的不断发展、更新，有些在过去看来是不可避免的并发症，如今出现 的机率显著下降，而并发症的发生主要是因为医师自身技术水平的限制或责任心较差等因 素造成，则可能被判定为医疗过失。这种情况下，并发症不是必然的免责事由。当然，并 发症的发生具有不确定性，一旦认定为并发症，不宜评定完全责任。 2.5.3 免责处理 经医方举证是“完全不可避免的”并发症，也就是说，该类疾病在同行业、同等资质机构内、 技术水平相当的医师处置该类疾病，基本均会有如此并发症发生，尽管医方对并发症的发 生已充分预见、并对并发症的防范采取了及时、妥当的救治的情况下，仍发生的不良后果， 可成为免责情形。 2.6 医疗意外的归责与免责原则 2.6.1 免责原则 在判断医疗意外是否属于免责事由时，应审查以下几个方面：医院人员是否充分履行预见 危险发生的义务。包括医务人员在实施医疗服务行为之前，是否对求医者身体健康状况进 行了相应的检查，特别是对求医者既往有无过敏史的了解以及特殊疾病状况进行全面询问、 了解和记载。 2.6.2 规责原则 医务人员实施的医疗行为是否符合医学诊疗常规要求。如果患者或求医者的病情根本没有 必要施行手术、麻醉、输液治疗等，而医疗服务提供者由于个人的目的以及误诊误治的因 素实施治疗行为导致医疗意外，那么，这种医疗意外必须承担相应责任，而不属于免责对 象。 总之，在医疗过失的司法鉴定中，应以民法通则的规定为纲，除了遵循“紧急避险原则” 、 “过失归责原则”(有过失赔偿)以外，还可适当参照“遵循先例原则”、以及“证据占优势原则” 、 “息诉原则”等精神，更利于案件合法、合理、合情的审理。 3 因果关系分析的原则 广义的医疗过失鉴定一般也可包括因果关系分析。此时应注重事实层面的因果关系推理， 即依据医学的原理和技术手段做出专业性分析。 在因果关系鉴定实践过程中，要充分考虑医疗损害后果的“多因一果”、 “一因多果”及“ 多因 多果”的情况。在多因一果的案件鉴定过程中，法医往往无法亦没有必要穷尽或排斥其他一 切可能导致出现不良后果的诸多原因，而是根据民事诉讼“证据占优势原则(优势证据原则)” 进行鉴定。注明医疗行为存在过失，有较多证据证明此过失可导致出现目前诉争的不良后 果，且二者之间存在因果关系的可能性较大即可 3。 二、医疗过失行为与不良后果之间的因果关系判定 推断医疗过失与损害后果之间是否存在因果关系，我们知道，医疗过失损害案件的因 果关系问题，是法医学鉴定中最复杂的鉴定内容。主要它总是以多因一果形式出现，如患 者疾病对自身健康的损害，正常医疗行为的损害，医疗过失行为的损害，三者经常同时存 在，相互作用，从临床表现方面很难一一区分。因果关系的类型可分为： 1、有因果关系 (1)直接因果关系;(2)临界型因果关系;(3)间接因果关系。 2、无因果关系 三、医疗纠纷因果关系的种类与相应责任、参与度的划分 参与度(或相关度)是指医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中所发生的过失行为( 包括作为的或不作为的)在患者所出现的损害后果(包括过失行为造成的损害以及患者本身 所具有的伤病)中原因力的大小。具体可分为： 1、直接因果关系 全部责任 参与度 100% 2、直接因果关系 主要责任 参与度 75% 3、临界因果关系 同等责任 参与度 50% 4、间接因果关系 次要责任(诱发因素) 参与度 25% 5、间接因果关系 次要责任(辅助因素) 参与度 12.5% 6、无因果关系 无责任 参与度 0% 四、医疗纠纷中因果关系类型、参与度与实践案例的应用 1、直接因果关系医疗损害完全属于医疗过失行为所致，医疗过失参与度为 100% ，法学上为必然因果关系，也叫直接因果关系。 患者因病就医，经诊治后出现不良后果。不良后果完全是由医疗过失行为所引起，与 就诊人自身体质、所患疾病及其他行为之间无因果关系。 案例 1 某男，2007 年 5 月 6 日因患胰腺囊肿入院接受手术治疗。术后 24 小时出现口渴、烦 躁、面色苍白、四肢发冷、血压下降等休克表现，查体腹腔有移动性浊音等。疑胰腺囊肿 手术结扎血管止血失败而再次剖腹探查，发现腹腔积血约 1000ml，脾脏近脾门处有破裂口 长 3cm，深达实质，并有活动性出血，便实施了脾脏切除术。本中心鉴定分析认为：被鉴 定人脾脏破裂系因暴露胰腺囊肿并切除时，被强行牵拉或器械损伤所造成。医疗过失行为 与脾破裂并切除有直接因果关系，与本身所患胰腺囊肿疾病无因果关系。医疗过失行为对 造成患者人身损害有 100%的原因力。 2、直接因果关系医疗损害主要是医疗过失行为所致，医疗过失参与度为 75%，法 学上为相当因果关系。患者因病就医，经诊治后出现不良后果。不良后果主要是由医疗过 失行为所引起，而与就诊人自身体质、所患疾病及其他行为之间亦存在着一定的因果关系 。 案例 2 某女，29 岁，既往有剖宫产及刮宫人流史。2008 年某日因妊娠 21 周接受某妇幼保健 院引产，在用药物羊膜穿刺注射法及静滴缩宫素、手术穿颅牵引等方法，待胎儿娩出后， 又徒手取胎盘、刮宫、继续用缩宫素等，发生产后大出血(约 1500 毫升)，出现失血性休克;5 小时后转当地上级医院，行子宫次全切除术治疗。术中见子宫下段原手术瘢痕处有四处破 裂口，腹腔积血 100ml，并有凝血块。患者认为切除子宫是医疗过失造成，要求赔偿。本 中心鉴定分析认为：1)引产方法不当。本例为经产妇，根据既往史应预测到为瘢痕子宫， 可能有胎盘植入等，引产中可能会发生子宫破裂或大流血，最佳方案应选择再次剖宫取胎 终止妊娠;2)子宫破裂发生原因是由于机械性损伤(如穿颅牵引、手取胎盘、刮宫)、使用缩 宫素不当等因素所致;3)子宫破裂后诊断失误，出血不止时又违约未及时实施子宫次全切除 等。综上所述，判定妇幼保健院在对患者实施中期引产术及引产过程中存在医疗过失。医 疗过失行为是子宫次全切除致残的主要原因，构成直接因果关系;与胎盘植入疾病也有一定 的因果关系。因此，判定医疗过失行为参与度为 75%。 3、临界型因果关系所诉医疗损害是医疗过失行为和就诊人自身体质、所患疾病 以及其他行为共同作用所致结果，且双方的作用强度难以区分，即出现所谓“原因竞争” 。医疗过失参与度为 50%，法学上为素因竞和之因果关系。 患者因病就医，经诊治后出现不良后果。不良后果的出现系患者自身所患疾病与医疗 过失行为共同造成，两者兼而有之，独立存在则不可能造成该后果。 案例 3 某男，骑自行车摔倒致左外踝严重粉碎性骨折，胫距关节脱位。伤后在某医院实施切 开复位内固定术(术前没拍 X 线片，术中也没使用 C 臂 X 光机检查)，医生用肉眼观察认为 对位良好。术后第 6 天拍 X 线片出现左胫骨下端前移，踝关节半脱位。医生也没及时再次 手术重新复位固定，也没告知患者详细情况。患者出院后一直不能正常行走，赴上级医院 诊治，但已丧失治疗时机，不能康复;如进行治疗，只能是进行踝关节融合术，致踝关节必 然形成死关节。本中心鉴定认为：左踝关节已致残，致残为医疗过失行为与原损伤共同所 造成，二者致残程度无法区分主次，因此判定为临界型，参与度各占 50%。 案例 4 某女，35 岁，2008 年 8 月 3 日赴某医院(二级乙)就医，被诊断为急性胃扩张，缺血 性心脏病，高渗性非酮症糖尿病昏迷，糖尿病酮症酸中毒。经治疗效果不佳，病人出现昏 迷，家属拒绝用药长达 5 小时，于 8 月 4 日自行转入另家医院(二级甲、当地最高级别医院)， 以 I 型糖尿病酮症酸中毒，高渗性昏迷，低血容量休克而进行治疗，在出现肺水肿，肾功 衰竭后于 8 月 7 日死亡。经某医科大学尸检诊断为急性出血性坏死性白质脑炎引起急性中 枢性呼吸循环衰竭死亡。家属认为误诊误治致死，要求医院赔偿。本中心鉴定分析认为：1)误 诊误治存在。如在患者无糖尿病史，首次检测血糖 5.9mmol/L 为正常值，诊断为糖尿病无 依据;二氧化碳结合力正常，血钠首次检测为 136mmol/L 为正常值，也不应认为是高渗。由 于诊断失误导致未有采取降颅压，防治脑水肿等治疗措施。其次首诊医院忽视了脑炎的早 期临床表现，如精神不振，表情淡漠，很快出现昏迷，血中白细胞显著增高。转入另家医 院后 8 小时内出现体温明显升高、瞳孔有改变，双下肢病理征阳性，会诊确认为是代谢性 脑病，皆忽略了中枢神经系统原发感染存在;2)所患的急性出血性坏死性白质脑炎是一种比 较少见的非常急剧的中枢神经系统的炎性疾病。死亡率高，常在数日内死亡。生前确诊往 往比较困难。本病除支持治疗外，尚无特殊治疗。根据急性出血性坏死性脑炎的发病、临 床表现等特点，虽然两家医院存在医疗过失行为，可是根据两家医院级别(二级甲、二级乙)、 设备、技术水平确诊急性出血性坏死性白质脑炎难度大;再结合存在人为介入因素，在治疗 过程曾有 5 个小时停止用药。因此认为死亡系由所患疾病、人为介入因素与两家经治医院 诊治存在的过失共同所致，医疗过失与所患疾病、人为因素难分主次。医疗过失参与度为 50%，其中首诊医院占主要因素。 4、间接因果关系诱发因素：所诉医疗损害主要是就诊人自身体质、所患疾病及 其他行为所致，但医疗过失对损害结果的出现起到诱发作用。医疗过失参与度为 25%，法 学上为事实之因果关系。 患者因病就医，经诊治后出现不良后果。不良后果的出现主要是由于患者自身所患疾 病所致，医疗过失行为则是在原有潜在疾病的基础上致使其症状显现。即疾病是内因，是 出现不良后果的直接原因;医疗过失是外因，为不良后果出现的诱发因素。 案例 5 某男，因某医院输血后患丙型肝炎，并在该医院近两年时间内用干扰素治疗，24 个疗 程(378 天)内注射 188 次，总量为 58，000 万 u。之后出现了糖尿病，同时合并高血压病、 心脏病、周围神经炎、视网膜病变、酮症酸中毒等。鉴定时复查患者空腹血糖 23.4mmol/L ，餐后 2 小时血糖 33.3mmol/L，以及心血管系统、神经系统、视网膜等并发症确实存在。 本中心鉴定分析认为：糖尿病的发病原因和发病机制较为复杂。国外医学资料报道，丙型 肝炎患者可发生糖尿病;使用干扰素后可出现糖尿病，或致隐匿糖耐量异常诱发糖尿病。国 内医学教科书中也有记载：病毒性肝炎肝外并发病包括糖尿病;使用干扰素的不良反应中， 也记载部分患者可出现糖尿病。此例为慢性病毒性丙型肝炎患者，不能排除糖尿病为其并 发症的可能;应用干扰素治疗时间长、总量大，也完全可诱发糖尿病。鉴定结论为此例可因 长期应用干扰素治疗慢性病毒性丙型肝炎可诱发糖尿病，为间接因果关系，参与度为 25% 。 5、间接因果关系辅助因素：所诉医疗损害基本上是就诊人自身体质、所患疾病 及其他行为所致，但医疗过失行为对损害结果的出现起到促进、加重作用。医疗过失参与 度为 12.5%。 患者因病就医，经诊治后出现不良后果。不良后果的出现主要是由于患者自身所患疾 病所致，医疗过失行为则是在原有疾病的基础上致使其症状加重。即疾病是内因，是出现 不良后果的直接原因;医疗过失是外因，为不良后果出现的辅助因素。 案例 6 某男，34 岁，头部钝器伤伴昏迷 2 小时入某县医院，CT 示左顶骨骨折，硬膜外及硬 膜下血肿。经实施去骨瓣减压血肿清除术及注射抗生素等治疗，住院治疗 21 天发生了感染 ，转上级医院，诊断为硬膜外硬膜下血肿术后、颅内感染、脑积水、肺部感染。行脑室腹 腔分流术等治疗。患者遗留右侧肢体偏瘫，不完全性失语，患者家属认为首诊医院存在医 疗过失，诉至法院要求赔偿。本中心鉴定认为：首诊医院在收患者入院时为重型闭合性颅 脑损伤并出现脑疝而处于生命垂危状态，主要诊断明确，治疗原则正确，实施手术治疗方 法妥当，术后应用了抗生素防治感染。当发生颅内感染病情加重时及时告知家属转上级医 院治疗。虽然病案中病程记录与护理记录、CT 报告单、手术记录有不相符之处，住院期间 未进行细菌药敏试验，颅内感染后所用抗生素非最佳选药，存在一定程度的过错，但与患 者遗留偏瘫及失语无直接因果关系，只起到了轻微的辅助作用，参与度为 12.5%。 案例 7 某男，79 岁，2009 年 2 月 24 日因患慢性支气管炎、阻塞性肺气肿合并肺内感染、慢 性肺源性心脏病、充血性心功衰竭、心功能 IV 级、呼吸衰竭、肺性脑病，再次住院治疗， 6 天后因病情无明显好转而出院。医生要求出院后用带回家的尼可刹米等药继续静点，并 增添了人血白蛋白 10 克每日 1 次静点。患者出院后在两次静点人血白蛋白后疾病加重，出 院后第 9 天死亡。家属认为应用药物不当造成死亡，要求医院赔偿。本中心鉴定分析认为 ：慢性肺心病患者长期处于低氧血症状态，促红细胞生长素分泌增加，血中红细胞生成增 多，血粘滞性增高;同时还存在水、钠潴留，肺毛细血管床面积减少，血管容积代偿性扩大 明显受限。此时应用人血白蛋白，因其是大分子胶体物质，能增加血容量和维持血浆胶体 渗透压，会更进一步加重心脏负担，致心衰、呼衰加剧;此患者无应用适应症，又属禁忌使 用的范畴;加之生物制剂应在住院和医师指导下使用，不宜带到院外使用。综上所述，判定 患者死亡主要原因是由于原患肺心病恶化而导致呼吸循环衰竭死亡，属病情发展的自然转 归;但静点人血白蛋白属用药不当，对疾病起到一定程度促进、加重作用，为辅助因素。医 疗过失行为参与度为 12.5%。 6、无因果关系所诉医疗损害完全是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致 ，与医疗差错无关联或不存在医疗差错。医疗差错参与度为 0%，法学上为无因果关系或无 自然关联。 患者因病就医，经诊治后出现不良后果。不良后果的出现完全是由于患者自身所患疾 病所致，有的是疾病治疗过程中出现的难以避免的(不可避免的)并发症，有的是因个体差 异而出现的，还有的为时间上的偶合现象。不良后果的出现与医疗行为(或许存在着一定的 过错)之间无因果关系。 案例 8 某男儿，3 岁，2008 年 7 月 13 日因发热不适到某医院门诊就医，查体：体温 37.80C ，听诊呼吸、心律正常，印诊感冒而进行解热与消炎治疗。当给予安痛定肌肉注射后，病 儿哭闹时出现呼吸困难，面部及口唇发绀，抽搐，立即进行抢救无效死亡。家属认为安痛 定过敏死亡，要求医院赔偿。本中心尸检发现气管近喉头处有一被浸泡胀大的豆角粒，气 管及支气管有少许混浊分泌物及炎性改变。鉴定分析认为：1)家属未提供异物吸入及剧烈 咳嗽史，就医时无典型临床症状，因此，误诊难以避免;在病危窒息后医生抢救是积极的;2)尸 检及镜下未发现过敏性病理改变，如各脏器无嗜酸性白细胞浸润等;3)血液 IGE 检测值正常 。根据前述三点，再结合尸检所见，判定病儿由于注射安痛定时哭闹，使气管内异物移动 刺激粘膜反射性痉挛，