浅析用尽当地救济规则

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 浅析用尽当地救济规则 用尽当地救济规则是一项被现代 社会广泛应用和承认的国际习惯，该规 则得到广大国际法学家的普遍赞同以及 各国实践、国际判例以及国际组织的一 致肯定。但是长期以来，关于用尽当地 救济的具体内涵和在实践中的适用范围， 目前国际社会中没有统一定论。 中国论文网 /2/view-12898554.htm 用尽当地救济规则双边投资条约 用尽当地救济规则作为处理各国 之间纠纷的一项重要的国际规则，随着 国际交往和贸易的发展，各种国际双边 或多变投资条约不断出现，用尽当地救 济规则也越来越被频繁使用，其在国际 贸易、投资领域中的重要地位愈发凸显。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 一、用尽当地救济规则的基本含 义 用尽当地救济规则，又称用尽东 道国国内救济原则，是指一个外国人与 东道国政府发生争议时，应将争议提交 东道国的行政或司法机关按照东道国法 律规定的救济手段之前，不得寻求国际 程序，该外国人母国也不得行使外交保 护权，追究东道国的法律责任。 这一定义包含以下几层含义： （一）所谓外国人是指普通身份的自然 人（外交代表一般被认为是侵害了他所 代表的国家，因此不适用此规则） 、法 人及其他实体。损害范围限于人身和财 产损害，尤其是财产损害。 （二）所谓 一切救济方法一般是指行政和司法救济 方法。 （三）当地救济作为一种事后救 济方法，以事先存在损害事实为前提， 且损害事实是否确实存在应通过利用当 地救济判明，单纯的损害事实本身并不 能最终构成国家的国际责任。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 用尽当地救济是外交保护的限制 性条件，其法理依据主要是对自然资源 永久主权原则和属地管辖权原则。它是 追究国家责任的程序性条件。用尽当地 救济不适用于国家遭受直接损害的情况， 在国家损害与国民损害的混合请求中， 我们应当考虑哪一种请求属于主要要素。 在国际习惯法上，用尽当地救济一直是 一国行使外交保护权的基本条件之一， 用尽当地救济规则是外交保护制度的内 在组成部分，同时也是国际投资法和国 际人权法的重要组成部分。 2006 年的联合国国际法委员会第 58 届会议通过了外交保护条款草案 （下称“草案 ”） ，草案专设一部分条文 （第三部分）对用尽当地救济规则在外 交保护中的运用进行系统阐述，其中既 有对用尽当地救济的习惯法规则进行编 纂的意义，又体现了对此规则在实践中 运用的逐步发展的总结。 草案第 14 条第 3 款专门规定： “在主要基于一国国民或第 8 条草案所 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 指的其他人所受的损害而提出国际求偿 或请求作出与该求偿有关的宣告性判决 时，应用尽当地救济。 ” 国际求偿案件一般区分为直接损 害一国的案件与外交保护的案件，直接 损害一国的案件包括对一国军舰的损害 或者侵犯其大使的行为，外交保护的案 件包括个人的利益受到影响而国家的法 律利益则依赖于该个人的国籍。通常只 有后一种情况才是国际层面上的受理条 件。 二、用尽当地救济规则在实践中 存在的问题 1.“用尽 ”的尺度的具体范围 用尽当地救济规则的一般含义是 当个人的合法权益受到所在国的侵害后， 该个人必须首先用尽国内救济程序后， 其国籍国才能进行国际求偿。因此用尽 当地救济规则只适用于个人的权利受到 所在国侵害的场合，如果一国所主张的 求偿请求是基于该国本身的权利受到他 国的侵害，那么此规则便不予适用。在 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 实践中，用尽当地救济是指用尽当地全 部救济手段，还是指当事人选择的某一 救济手段用尽即可，对此学说界存有争 议。受害者求助时可以自由进行选择不 同的纠纷解决方式，如协商、调解、仲 裁、诉讼等。但是外国人受到侵害后是 否必须穷尽上述全部手段后，方可诉诸 国际程序，在理论上缺乏统一认识，国 际实践中也不尽一致。大部分学者主张， 用尽应是指用尽当地全部的救济手段而 不是一种手段的用尽，而许多国家处于 对本国国民保护的考虑，根本不信任东 道国能解决问题，通常在东道国某一救 济手段用完后就立即进行外交干预或诉 诸国际程序。 2.“期限 ”一词含义的不一致性 期限即一定的时间，用尽当地救 济是否需要在一定的时间内完成，如果 需要，那么期限是多久。用尽当地救济 是外国人母国行使外交保护的重要条件 之一，因而出于对国民利益的保护，外 国人母国通常是希望东道国尽快解决纠 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 纷。但是因司法制度的差异，各国对纠 纷解决的时间规定不可能一致。若东道 国处理时间过长，投资者母国此时是否 有权介入纠纷，以便最大限度保护国民 利益。对此国际社会并未达成一致。 三、用尽当地救济规则的适用标 准 受害者在寻求本国政府的外交保 护之前，首先要判断自己是否用尽了在 所在国的所有救济程序。一个国家为外 国人可以提供哪些有效的救济程序在本 质上是由该国的宪政体制决定，除非受 到国际条约的约束，一般国际法对此并 没有统一的标准。草案第 14 条第 2 款 规定：“当地救济指受损害的个人可以 在所指应对损害负责的国家，通过普通 的或特别的司法或行政法院或机构获得 的法律救济。 ”草案的评注指出：在行使 外交保护之前外国必须用尽的可利用救 济在国家之间必然有很大差异，因此不 可能成功地编纂一项涵盖所有情况的绝 对规则，该款仅仅是描述必须用尽的法 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 律救济的主要类别。 四、例外规则 2006 年外交保护条款草案第 10 条规定了用尽当地救济规则的五种例 外情况：（一）不存在合理的可得到的、 能提供有效补救的当地救济，或当地救 济办法不具有提供此种补救的合理可能 性；（二）救济过程受到不当拖延，且 这种不当拖延是由被指称应负责的国家 造成的；（三）受害人与被指称应对损 害负责的国家，在发生损害之日没有相 关联系；（四）受害人明显地被排除了 寻求当地救济的可能性；（五）被指称 应负责的国家放弃了用尽当地救济的要 求国家在通过双边途径解决争端时，任 意主张例外，会损害当地救济原则的有 效适用，甚至出现治外法权，损害权利 侵害l 生地国的经济和司法主权。 主要存在两种例外规定： 1.东道国拒绝司法 一般而言，由于外国人自身的原 因而未用尽当地救济，如诉讼时效过期、 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 中途撤诉、不出庭等，此时所在国不承 担责任，但是如果因为所在国拒绝司法 而使外国人不能利用或用尽当地救济规 则，则当地救济无效，产生国家的国际 责任。根据汉城公约的解释，拒绝 司法，具体包括：东道国政府违约或毁 约；外国人无法诉诸司法；司法机构未 能在合理期限内做出裁决或虽然做出了 裁决但未能执行。 2.当地救济规 则已被放弃 当地救济规则如确定已经被东道 国所放弃，当地救济可以不使用。 “根据 公认的国际法原则和国际实践规定，事 先用尽国内补救办法的规则是为了有关 国家的利益而设计的，因为根据该条规 则，国家对归咎该国的行为，在没有际 机构对指控做出答辩。这项规定因此被 视为一项辩护手段，因而是可以放弃的。 ” 五、用尽当地救济规则在中国的 实践 国内立法：中国并未在国内立法 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 上明确规定用尽当地救济规则，但根据 中国法律，因为外商投资企业是依照中 国法律在中国设立的，属于中国的企业 或法人，是在中国签订并履行的，争议 也在中国，所以对外商投资争议，当事 人如向法院起诉，则只能在中国法院起 诉，不得在外国法院起诉，无论根据属 人管辖或属地管辖原则，还是最密切联 系原则，这类案件都由中国法院管辖。 六、用尽当地救济规则在国际投 资法中的适用范围 1.外交保护权中的适用 外交保护权是指外国人在居住的 国家，其人身和财产被侵犯，依该国国 内法得不到救济时，外国人的本国要求 居住国给予适当救济的一种权利。外交 保护权在国际投资活动中适用较广泛。 国家行使外交保护权必须同时满足两个 条件：第一国籍继续原则，即受害人必 须具有本国国籍，而且从受损害时起直 到受到保护，并且最后得到解决为止， 继续保有其国籍。第二就是用尽当地救 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 济规则。当个人用尽在东道国的救济程 序后，其本国可以在国际层面实施外交 保护，代表该个人向侵害国进行国际求 偿。外交保护权只是一种潜在的权利， 还有待于用尽当地救济的结果而定。 2.双边投资条约中的适用 从中国签订的双边投资条约的规 定来看，对待用尽当地救济规则的适用 上做出不同区分。对于国有化、征收合 法性争议，我国所签订的条约坚持只能 用东道国的法律对征收合法性做出判断， 排除国际仲裁这一解决途径。对于征收 补偿数额的问题，中国所签订的双边投 资协定可协商、当地救济、国际仲裁。 3.多边投资公约中的适用 1965 年解决国家与他国国民之 间投资争端公约第 26 条规定：“缔约 国可以要求把首先用尽当地各种行政或 司法补救办法，作为其同意根据本公约 交付仲裁的一个条件。 ”其中 ICSID 与用 尽当地救济规则并不互相排斥，中心管 辖权是自愿管辖，不会产生自动管辖问 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 题，也不要求放弃用尽当地救济规则。 七、WTO 体制下的具体规定和 适用 在 WTO 框架下，关于国际投资 的规则，直接对一些敏感的投资政策和 投资立法问题等在一定范围和程度上进 行了约束。根据 WTO关于争端解决 规则与程序的谅解第 21 条、第 22 条， 与 WTO 协议有关的投资争议必须通过 此程序解决，但 WTO 并没有关于用尽 规则的明确规定。用尽当地救济规则所 针对的是私人主体待遇问题，WTO 协 定主要是为成员方政府在国际贸易领域 创设权利义务，用尽当地救济规则一般 不适用于 WTO 协定，仅在协定赋予成 员方有义务对私人权利加以保护之领域 才有适用空间。用尽当地救济规则适用 于涉及一个国家保护他的国民的情形， 所针对的违反国际法义务的行为专指 “违反国际法对个人权利保护的义务” 。 而 WTO 协定是政府间的协定，私人非 缔约方，私人也不可直接诉诸 WTO 争 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 端解决机制寻求救济。 根据维也纳条约法规约第 31 条之规定，解释国际条约时须考虑“在 相关的当事人之间可适用的国际法规则” ，用尽当地救济规则作为一项习惯国际 法原则显然也不可以 WTO 协定本身未 明确规定为由排除其适用。 八、当今中国的立场和态度 当今世界，冷战结束、和平与发 展成为全球关注的焦点、市场经济的观 点逐步为更多国家接受。这个背景下， 国际投资环境的变化，南北关系由原则 对抗进一步转为更注重解决实际问题， 多边国际投资条约和国际文件的投资自 由化趋势更加明显。经济全球化呼声日 益增长，国家主权观念相对弱化，大多 数国家不再强调主权的绝对意义。在国 际投资争端解决领域，各国逐渐意识到 坚持适用用尽当地救济原则既有利于外 国投资者，又不会对东道国带来明显的 伤害。 我国应对用尽当地救济原则采取 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 务实灵活的态度