trips协议第13条“三步检验法”对著作权限制制度的影响

TRIPS 协议第 13 条“三步检验法”对著作权限制制度的影 响 摘要：从伯尔尼公约到 trips 协议，三步检验法经历着从 复制权限制的反限制到所有权利限制的反限制的扩大过程，其助 推力则为美国版权法第 110 条款争端案和随后 wto 专家组对 trips 协议第 13 条的解释。对于三步检验法的三步优先适用顺序这一问 题，wto 专家组以“等级命题”的方式给予回答。由此，三步检验 法成为著作权限制制度适用的一个大前提，凸出了背后著作权人 权利扩张的趋向，中国著作权法中三步检验法其实质为二步检验 法，未来如何进行调整尚有待立法者和学界进一步思索。 关键词：trips 协议；三步检验法；著作权限制制度 中图分类号：df523 文献标识码：a 三步检验法之所以得名“三步” ，是从其内容上分析而来。根据 1971 年伯尔尼公约第 9 条第 2 款 1971 年伯尔尼公约第 9 条第 2 款规定：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复 制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵 害作者的合法利益。 ”：第一个层次，在某种特殊的情况下（to be a certain special case） ；第二个层次，不与作品的正常使 用相冲突（not to conflict with the normal exploitation of the work） ；第三个层次，不致无故损害权利人的合法权益（not to unreasonably prejudice the legitimate interests of the right-holder） 。除了解和掌握三步检验法的基本内容之外，还需 要注意以下几个问题：第一，发端于伯尔尼公约第 9 条第 2 款的三步检验法是如何逐步扩展其运动轨迹，以致遍布主要著作 权国际条约？第二， 伯尔尼公约第 9 条第 2 款中针对“复制权 限制的反限制”的三步检验法如何摇身一变成为针对“所有权利 限制的反限制” ，其转变的关键点在哪里？第三，就三步检验法本 身而言，三个层次之间是否有优先适用的顺序、是否都满足三个 条件才符合著作权法所允许的例外与限制、它对著作权限制制度 的影响如何，以及中国著作权法中三步检验法的表现和启示是什 么？对这些问题的回答将有助于人们加深对国际著作权法以及相 关限制制度的了解和掌握。 一、三步检验法的产生和发展 三步检验法在伯尔尼公约中首次出现的时间是 1968 年斯德 哥尔摩文本（第 9 条第 2 款） ，与以往文本不同，自 1908 年至 1948 年之间的三种文本（柏林、罗马和布鲁塞尔） ，第 9 条关注的 事宜都是“报刊转载权” ，规定不经作者同意（除非作者已经明确 表示反对） ，也不需要付费，对某几类作品报刊可以进行转载。但 是，随着 1968 年斯德哥尔摩文本的修订，原本的第 9 条“报刊转 载权”转移到第 10 条，而新的第 9 条则第一次出现了对著作权限 制和例外的“限制” 。就第 9 条本身而言，之所以出现这样的改变， 是因为斯德哥尔摩文本第一次确认了作者的一项重要的经济权利 “复制权” （right of reproduction，第 9 条第 1 款 article 9(1) of berne convention (stockholm revised): “authors of literary and artistic works protected by this convention shall have the exclusive right of authorizing the reproduction of these works, in any manner or form.”） ， 紧随其后第 9 条第 2 款 article 9(2) of berne convention (stockholm revised): “it shall be a matter for legislation in the countries of the union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author.”就是著 名的“三步检验法” 。毫无疑问，三步检验法在这里的出现，说明 公约对作者复制权的重视，以往文本中对作者某几类作品报刊可 以进行的转载在某种程度上是对作者复制权的损害，由于上述转 载有其存在的社会经济价值，不能立马完全废除，但是新确立的 权利又需要立法给与明确保护，因此公约在保留甚至扩大特定几 类作品（或特殊信息，如时事、宗教等）的合理使用情形下，规 定了三步检验法，其目的在于平衡作品权利人与作品传播者的利 益，防止过度的限制或例外会损害作品权利人的权益，进而破坏 权利人创作新作品的积极性。 随后， 伯尔尼公约第 9 条第 2 款中的“三步检验法”保持了 相当长一段时间的安静，以至于人们几乎忘记了从伯尔尼公约 斯德哥尔摩文本开始的这一重要变化。直到 trips 协议对伯尔 尼公约采取几乎全部的接纳态度， 伯尔尼公约主要条款可直 接并入 trips 协议之中，并从此对 trips 协议成员国生效，而不 论其是否是伯尔尼公约成员国。自 trips 协议第 13 条 trips 协议第 13 条“限制与例外”：“全体成员均应将专有权的限制或 例外局限于一定特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也 不应不合理地损害权利持有人的合法利益。 ”“去前提式”摘录了 伯尔尼公约第 9 条第 2 款之后，trips 协议第 13 条逐步取代 了伯尔尼公约第 9 条第 2 款，以致人们但凡提及三步检验法， 则必谈 trips 协议第 13 条，这一方面是因为下文即将分析的美 国版权法第 110 条争端案；另一方面是 wto 专家组判决对该案 深入而广泛的影响所造成的1 。 从 trips 协议第 13 条开始，wct 第 10 条，wppt 第 16 条第 2 款， 欧盟信息社会指南 （information society directive）第 5 条第 4 款，都一一采纳了三步检验法。如前文所述，以 trips 协 议为楷模，后来的著作权国际或区域条约无不以明示或默示的方 式将伯尔尼公约主要条款并入其中。由此，发端于伯尔尼 公约第 9 条第 2 款的三步检验法逐步扩展其运动轨迹，以致遍 布了主要著作权国际条约。 二、三步检验法的概念分析 首先，何谓“特定情况” （certain special cases） ，即著作权 限制与例外的适用范围必须得到清楚地界定，而且还必须局限在 能够列举的几种情况之下。除此之外，特定情况还要求限制与例 外必须与某种有价值的公共目的相关联，但又不能过于依赖国内 立法的宗旨来解释限制与例外成立的出发点2 。 一般来说，明 确地界定著作权限制与例外的范围并不难，难就难在如何区分具 体适用情形，即局限在少数列举的几种类型，哪些应该划归入而 哪些又应该排除。以美国版权法第 110 条争端案为例，假如全美 有超过半数以上的餐馆、酒吧和零售店利用版权法第 110 第 5 款 免责的话，那么对权利人利益的损害就不是小数目。另外，还需 要注意新技术对“特定情况”构成的影响，在实际操作时可以参 照现有技术具体问题具体分析，由此限制新技术对例外的评估。 其次，何谓“不与作品正常利用相冲突” ，关键在于确定“正常” 一词。daniel gervais 认为 “正常”的标准应该从“实际使用 和潜在使用” （both actual use and potential use）的综合意 义上判断。实际使用是指只要该限制与作品中某一特定专有权利 （particular exclusive right）的正常利用相冲突就足够了， 即使该限制与作品中另一专有权利并不冲突，甚至这后一权利还 会带来更多收益时，也不妨碍该限制被认定为与作品正常使用相 冲突。潜在使用是指该限制可能会与权利人发生经济竞争 （economic competition） 3 。 对于潜在使用，除了理解它可 能会影响权利人获得有形收益，还应当解读为即使这种潜在使用 可能并没有在表面上对权利人的有形收益造成影响，但是无形的 经济和实际破坏力可能会间接影响该作品的市场份额或占有率， 从而最终降低权利人的有形收益。 ginsburg 同意上述观点，但是她进一步剖析道“所谓正常利用 仍然是一个理想化的概念，也就是说在判断是否正常的时候，通 常的参考标准是权利人自己行使权利获取收益的实践活动，但是 假如该国国内法没有强有力的执行保障，权利人也怠于行使自己 的权利，这样正常就没有有价值的信息以供对比，从而这一 愿望也就落空了。 ”1 最后，要厘清“没有不合理地歧视权利人合法利益”的涵义就 先要确定“利益” 、 “合法”和“不合理”三个关键词。koelman 认 为“利益”不一定非要限定在实际或潜在经济优势或损害，而 “合法”则应从“法律实证” （legal positivist，主要是由法律 保护或法律授权）和规范（normative）的角度来考虑，尤其在专 有权保护为宗旨之下判断利益保护的需求。至于能够容忍的“歧 视”程度，koelman 坚信“没有不合理”就是该程度的风向标4 。 因为任何对权利人权利的限制和例外或多或少都会影响到权利人 利益，也就是说构成“歧视” ，但是要达到“不合理歧视”的程度， koelman 直言道，就是已经导致或者可能会导致权利人收入的损失 （loss of income） 。 三、三步检验法对著作权限制制度的影响：适用范围的扩大 如上所述，三步检验法原本的目的在于：公约规定当其成员国 在其国内法中针对复制权设定例外时，必须要遵守三个必备条件。 也就是说， 伯尔尼公约中的三步检验法实际上是“复制权限制 与例外的三步检验法” 。但是，后来三步检验法逐步拓展了其适用 空间，从对一个权利限制的反限制扩大到对所有著作权法中出现 的限制的反限制，而这个转变，其关键点在美国版权法第 110 条款争端案，以及 wto 专家组对 trips 协议第 13 条的解释。 事实上，对三步检验法的解释中判例法并不占很大比例，相关 的案例也极其稀少。由此， 美国版权法第 110 条款争端案无疑 具有极大的借鉴意义。2000 年 6 月，世界贸易组织（wto）裁定了 一项由欧盟（代表爱尔兰表演权组织）提起的争端。欧盟认为美 国违反了其承担的 trips 协议第 13 条（从内容上看，trips 协议 第 13 条完全照搬了伯尔尼公约第 9 条第 2 款）规定的义务，欧盟 之所以这么认为，是因为美国版权法第 110 条第 5 款不仅违 背了 trips 协议第 13 条，而且还与伯尔尼公约第 11 条第 1 款第 2 项和第 11 条 bis 第 1 款第 3 项（而这又都通过 trips 协议 第 9 条第 1 款得到了认可）相冲突。而争端的则是美国 1998 年公 平音乐许可法（fairness in musical licensing act 1998）第 110 条第 5 款。该条款对大范围的零售店和餐馆给予了豁免，允许 其公开播放通过无线电和电视机等传播媒介播送的音乐作品，而 无需向版权权利持有人支付费用。 根据 wto 专家组的最后决议5 ，为了尽量避免 wto 成员国出 现由于第 13 条而无效的著作权例外，成员国必须要做到：首先， 例外必须规定在一个狭窄和特别界定的使用类别（class of uses）之下；其次，根据该例外的使用行为（use conducted）不 能与权利人通过使用该项权利所能获得实际或潜在的经济效益相 抗争（compete with） ；最后，根据该例外的使用行为不能不合理 地损害权利人的利益，这样的利益来自于一般版权法目标或与版 权法目标相一致，成员国所制定的法定许可（statutory license）或其他补偿机制（compensation mechanism）条款能够 帮助确定上述的不合理性。 wto 争端解决专家组判定美国就其版权法第 110 条第 5 款规 定而言没有满足上述的三项要求，违背了 trips 协议第 13 条精神。 但是，对此案的讨论远远未结束。至少有两个问题值得人们思考： 第一，各国国内法中的例外如何延伸到由技术所推动的新使用方 式和新实践中去；第二，数字复制与传播技术的影响（降低交易 成本）是如何减少例外的范围（这些例外所覆盖的使用可能会与 权利人新的潜在的市场机会相冲突） 。遗憾地是，专家组的判决并 没有对上述两个问题提出解决办法，而是仅仅围绕 trips 协议第 13 条（三步检验法）进行分析和判断。总结本案，有以下几点值 得关注：第一，专家组的判决将三步检验法分解为一个等级命题 （hierarchical proposition） ，也就是说在适用三步检验法时有 这样一个依次顺序，即是否有一个“特定情况”下的例外？如果 有，该例外的使用是否与该作品的正常利用相冲突？如果没有， 该例外的使用是否不合理地歧视权利人的合法权益？第二，模糊 了原本伯尔尼公约之下“复制权限制与例外的三步检验法” ，将其 扩展到著作权的任一限制与例外，这一工作的完成恰恰是通过对 trips 协议第 13 条的进一步解释，即上述专家组判决中对成员国 国内法制定著作权限制与例外时的三项要求。这三项要求抛开了 “复制权” （伯尔尼公约第 9 条第 1 款） ，而直接使用了“专 有权” （trips 协议第 13 条） ，从而将对一项权利限制的反限制扩 大到对所有权利限制的反限制之中来。 综上，从三步检验法的产生、发展、概念辨析和适用范围的变 化可知：首先，三步检验法始于 1968 年伯尔尼公约斯德哥尔 摩修订文本，并在 1971 年伯尔尼公约第 9 条第 2 款再次得到 确认。其次，wto 专家组判决将三步检验法从内容认定为存在一个 适用的优先顺序，即“等级命题”(grade propositions)。至于 在进行具体应用时是否要三个因素一起考察，还是只要满足其中 之一即可，wto 专家组未对此做出回应。但是，根据 koelman 对欧 盟 2001 版权指南的评论可知，如果单纯地将“三步检验法”中的 “三步”因素进行量化，并从而在司法的层面上实践三步检验法 的话，那么无疑会带来极大负面影响。koelman 在文中解释到，如 果三步检验法的第一步“特定情形”只能结合第二步“正常利用” 来理解的话，那么就如同“合理使用”只能在“使用”的范围内 考察一样， “正常利用”只能在“利用”的范围内考察，结果就是 符合这样“三步检验法”的著作权限制与例外根本不会影响到权 利人控制下的作品市场。引自 koelman, fixing the three-step test, (28) european intellectual property review 2006, p407 最后，由于 trips 协议第 13 条从文本上直接照搬了伯尔尼公 约第 9 条第 2 款，更有 wto 强有力的执行力保障，由此奠定了 其对版权专有权利的限制和例外判定方面的权威地位。但是，要 注意的是在照搬过程中发生了一个重要的转变，即“去前提式” 摘录。也就是说，原本伯尔尼公约第 9 条第 2 款是针对“复 制权限制与例外的三步检验法” ，反映到 trips 协议则直接挪到 “版权与有关权”一节中成为一个单独条款，名为“限制与例外” 。 这样，这一反限制措施大大地扩展了其适用范围，延伸到权利人 的所有权利之中。不仅 trips 协议如此，欧盟 2001 年版权指南 （european union copyright directive of 2001，又称信息社 会指南，information society directive）序言 recital 44 更 是重申了此精神，即“在适用本指南所规定的限制与例外时，必 须与国际条约的相关义务相一致。这些例外与限制不能歧视权利 人的合法利益，或者与作品或相关事物的正常利用相冲突，并且 必须充分反映在新的电子环境下它们对经济增长的影响。由此， 针对一项版权作品的新使用方面，特定限制和例外的范围应当甚 至必须受到限制” 。英国在其 2001 版权指南执行书第 5 条第 5 款 （the copyright directive (2001/29/ec) - uk implementation, consultation paper of the patent office, available at (.uk/about/consultations/eccopyright /impact.htm)中对此也做了表态，即“该条再次确认了所有的限 制与例外都必须受三步检验法（如 trips 协议第 13 条和 wipo 版 权协议第 10 条）的局限” 。可是，无论是欧盟 2001 年版权指南还 是英国的执行书，都忽略了三步检验法的真正来源，它们所提到 的国际条约都是暗指 trips 协议第 13 条，如此，伯尔尼公约中对 “复制权限制的反限制”演变成了“所有权利限制的反限制” 。由 此，诸如合理使用、法定许可等著作权限制制度，都要受到三步 检验法的审验，三步检验法中的“三步”同样适用于著作权限制 制度的司法实践、更新和完善的整个过程。从这个角度而言， trips 协议比伯尔尼公约更加侧重保护著作权利人的利益。 四、对中国的启示 2002 年著作权法实施条例第 21 条明确规定：“依照著作权 法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的， 不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合 法利益” 。对于该条，有学者认为，中国的三步检验法与国际通行 的三步检验法相比仍存在差别，因为它没有规定第一步，即强调 “特殊情形” ，应该算“两步检验法” 。 但是，对于采取“封闭式” 著作权限制制度立法模式的国家来说，三步检验法中的第一步 “特定情形”已经符合，故不用再特别说明。 除此之外，国内学界对三步检验的研究局限在 wto 美国版权法 第 110 条争端案 ，鲜有学者对三步检验法在中国著作权法中的具 体适用进行过系统专门的论述，大部分在论及著作权限制与例外 制度中一笔带过，没有深入地对比分析中国著作权法中的三步检 验法（或又称两步检验法）自身的特殊性、如何与中国著作权法 律体系中既有的限制与例外制度相融合等问题。 不过，有学者经过仔细分析三步检验法国际发展背景之后，提 出要“按照三步检验法的基本要求进一步细化和完善中国的版权 限制和例外制度，以达到既避免对版权的过度保护，又防止版权 权利的滥用，最终实现版权私权权益与公共利益之间的真正平衡” 。 这样的提议极富意义，我国 2010 年著作权法虽然没有正式并入三 步检验法，但是其他国家却早有