界定商行为初探

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 界定商行为初探 【摘 要】商行为制度是大陆法 系商事制度之一，是整个商事领域的中 心。商行为与商主体并非一对一的关系， 但商行为一定具有营利性，并且具有营 业性。营利性与营业性是界定商行为的 标准。 中国论文网 /5/view-4804869.htm 【关键词】商行为；营利性；营 业性 法律规制的对象在于人的行为， 正如马克思所言：“ 我只是由于表现自 己，只是由于踏入现实的领域，我才进 入受立法者支配的范围。对于法律来说， 除了我的行为以外，我是根本不存在的， 我根本不是法律的对象。 ”这样的现象同 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 样适用于商主体，只有商行为是商主体 同法律打交道的唯一领域。 一、探析商行为界定标准的法律 意义 学者们对商行为的定义各抒己见， 并未统一，于是探究如何界定商行为有 利于对商行为的概念进行划分，客观上 肯定了商行为重要地位。高明的法律制 度在区分各种制度之间界线清晰明朗， 准确的勾划商行为的内涵跟外延，有利 于对其立法。 商行为是商法的一个概念，它是 整个商事领域的基础，确保商法效率价 值的实现。在如何准确界定商行为时， 我们其实是在使用一个特定的集合，使 得落入这个集合中的行为必须适用商法。 同样也就划分开了民事行为与商行为， 集合之内为商行为，集合外为民事行为， 所以这个界定标准尤为重要的。划分集 合太大则无法显现商法的特征，集合太 小则又将一些商行为摈弃，无法适用商 法。所以确定商行为的界定标准对商事 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 理论、商事立法、商法适用都有重要意 义。 二、商行为内涵的界定标准分析 （一）商行为与商主体。 李有星教授指出：“商行为是商 事主体以营利为目的的商事营业行为。 ” 1 多数学者对此观点认同，商行为是指 商事主体独立实施以营利为目的的行为， 是商事主体真实意思体现。有些学者认 为：商行为是指商主体所从事的以营利 为目的的经营行为。 ” 2 由此可以得出商 行为都是由商主体实施的行为。可见弄 清商行为与商主体的关系是什么，可以 把商主体当作是商行为的评判标准。 1、商行为不都是商主体的行为。 首先，大陆法系国家对于商行为的立法 模式主要包括客观主义、主观主义以及 折中主义三种立法模式。依客观主义立 法模式来讲，行为本身的客观性质为考 虑因素，一般民事主体同样可为商行为， 商主体所为不是必备要素。主观主义立 法模式，商主体身份作为商行为的重要 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 构成要件，会出现有关商行为的规定向 特定非商人类型的延伸，导致在某种程 度上扩张了商行为的适用范围。而折中 主义立法模式，绝对的商行为对行为的 主体没有提出任何要求，只要符合法律 规定的某种商行为即可，与其主体身份 无关。综上所述，三种立法模式，均认 可商行为并非都是商主体所为，也就是 说，商行为的必备要素并不包括商主体 要素。例如：不是商主体就可实施的股 票买卖与票据行为。 2、商主体的行为不全是商行为。 商人通常可以分为两大类：一类是商事 组织；另一类是商自然人。3 商事组织 在营业上的行为一定包含于商行为中， 这是其法定性所致。而具有双重身份性 的商个人，当他作为自然人所实施的民 事行为就并非是商行为。所以，把商主 体当作判断商行为的标杆，不仅会缩小 商行为的范围对司法实践不利，有时还 会不准确的扩大其范围。商行为并不必 然由商主体实施，商主体的行为也不必 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 然是商行为。可知，商主体不可以作为 界定商行为的标准。 （二）商行为与营利性。 赵旭东教授指出， “商行为是以营 利为目的实施的民事行为，或者说，商 行为是营利性的民事行为”。4 张民安教 授认可所谓商行为，是指为营利的目的 而进行的经营行为” 。5 多数学者在进行 商行为定义时都包括了营利性的目的。 笔者认为，商行为一定是具有营利性的， 但营利性的行为并不都是商行为，所以 营利性是商行为的界定标准之一而非唯 一要件。所谓营利性，是指行为主体的 行为以营利为目的，而非公益或其它。 商法的根本目的即在于营利性，实际上 也就是通过商事交易而谋取超出投入资 本利益即追求资本增值的目的性所在， 行为主体实施商行为的根本指向即为资 本，因此有学者称商行为是为商人资本 经营的行为。6 可知对于商主体从事的 营利性行为界定为商行为是非常必要的。 但是对于非商主体从事的某种带有营利 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 性质的行为在界定时就需格外小心了， 因为商行为的外延扩大了，我们可能会 把一些简单的民事行为也当做商行为来 处理，这就会造成法学体系的混乱。应 当把那些营利性且清楚偏离于民事行为 的行为划分到商行为的集合中。 由于不排除非商主体从事的营利 性行为，所以带有营利性质的行为未必 都是商行为。但商行为一定包含着营利 性的目的。所以我们有针对性的对营利 性作出部分限制，为了不同于民事行为： 其一，在一定时间内连续不断的从事营 利行为，而非是偶然性的；其二，虽没 有连续性，但若是几次数目较大行为亦 可推定为商行为。如果这样的规定，我 们便可将营利性的目的当作是商行为的 一种标尺。这样的划分是有利于社会发 展，在一个不封闭的随时变化的商事领 域中，我们应灵活应用法律，开放的界 定商行为。 （三）商行为与营业性 苏惠祥教授提出“ 商行为是商事 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 主体所从事的任何经营活动（主观商行 为） ，以及任何主体从事的以营利性营 业为目的的经营行为（客观商行为） ”。 7 王宝树教授指出“ 商行为是营利性或虽 不易判断其营利性但在营业上实施的行 为。 ” 8 大多数学者都以营业性行为当作 商行为的必备要素。笔者认为营业性可 结合营利性作为界定商行为的一种标准。 依照王保树教授的观点，营业性 即作为营业实施的行为，指行为人采用 经营组织，运用营业财产，进行经营活 动。营业应具备独立性、有偿性、对外 显示性和商人以特定的经营为业。一种 具有反复性、不间断性和计划性的活动 便是营业性活动。换句话说行为主体必 须在某段特定期间内独立地、同一反复 地、有计划地并公开地从事某种合法的 营利活动才能被认为是商事经营行为。 偶然一次或几次的营利行为不能被视为 商行为。所以具有营利性的营业行为一 定是商行为，营业性也应构成界定商行 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 为的标准。综上，针对商行为内涵的界 定标准，是对商行为特有的属性抽象出 来的，即为营利性或者营业性。 三、结语 对商行为的准确界分不仅限于理 论意义，还增强了对商事立法和商事实 践活动的指导价值。清晰准确的认识商 行为，了解商行为的内涵，将有利于发 现商行为的内在规律和商主体的潜在需 要，为商事立法活动提供价值指导。 注释： 1 李有星注：商法.高等教育 出版社 2006 年版，第 78 页。 2 教育部高等教育司主编：商 法 ，高等教育出版社 2000 年版，第 47 页。 3 张志坡，商行为概念研究J. 商事法论集， 2008， （01） 4 赵旭东，商法的困惑与思考J. 政法论坛， 2002， （01） 5 张民安：商法总则侧度研究 ，法律出版社 2007