论商业标识的构造与规制

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 论商业标识的构造与规制 摘 要：反不正当竞争法（修 订草案送审稿） 第 5 条第 2 款有关商 业标识的部分应当删去其中的“商品形 状”、 “企业集团”、 “域名主体部分”、 “网页” 以及“频道节目栏目的名称、标识” 等表 述，并将“姓名、笔名、艺名” 修改为 “人格符号”，以期明确对商业标识这一 概念的界定。 中国论文网 /8/view-12852630.htm 关键词：商业标识；反不正当竞 争；送审稿 中图分类号： F760.5 文献标志 码： A 文章编号：1672-0539（2017） 01-0056-08 一、导言 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 2016 年 2 月 25 日，国务院法制 办在其官网上公布了中华人民共和国 反不正当竞争法（修订草案送审稿） （下文简称送审稿 ） 。 送审稿分 为总则、不正当竞争行为、监督检查、 法律责任和附则，共计 5 章 35 条。涉 及有关现行法条的内容共 30 条，其中 删除 7 条，新增 9 条。此次送审稿 不乏亮点之处，如进一步明确经营者的 概念，增加了不正当竞争行为，进一步 厘清了反不正当竞争法与反垄断 法之间的关系以及强化了相关主体的 法律责任等。这无疑是我国日臻完善法 律体系的体现，值得国人为之欢呼。但 笔者对本草案中第 5 条有关商业标识的 内容尚存些许疑问，故于后文提出并作 出相应阐释。 二、 “商业标识 ”概念的剖析 此次送审稿第 5 条第 2 款首 次对“商业标识 ”的概念做了规定，这是 一种从立法层面进行的主观解释，体现 了立法者的意志，增强了法律的权威性 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 和准确性。其表述为：“ 本法所称的商 业标识，是指区分商品生产者或者经营 者的标志，包括但不限于知名商品特有 的名称、包装、装潢、商品形状、商标、 企业和企业集团的名称及其简称、字号、 域名主体部分、网站名称、网页、姓名、 笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标 识等。 ”很明显，立法者在该条的订立时 采取了“概括式 ”与“列举式”相结合的立 法方式，其首先明确了商业标识作用在 于区分生产者与经营者，并在后文列举 了商标、商品形状、字号等类型的商业 标识。这种立法模式本身并无缺陷，其 一可以促进人们更深入地理解法律，有 利于法律的操作性；其二，即便面对新 出现的法律现象也可通过解释被囊括进 概括条款中，避免了不断修法所造成的 立法资源的浪费，可谓是“一举两得” 。 笔者在细细研读送审稿对于商业标 识的规范性解释之后，认为商业标识这 一概念可依据其被适用对象的不同划分 为两部分：商品（或服务）性标识与营 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 业性标识。商品（或服务）性标识主要 是指，一类被经营者用在其所提供的商 品（或服务）上，用以区别同类的其他 商品（或服务）来源的标识。如商标、 知名商品特有的名称、包装、装潢等。 营业性标识主要指，一类表明商品或服 务提供者自身的，用于营业主体自身的 标识，例如商号、企业名称、姓名等。 由于人类社会经济发展的不断前行，凝 结商人“信誉 ”的商标制度应运而生，并 在发展中首先被法律承认并赋予了很强 的排他权（1） 。但随着近代社会经济飞 速发展以及贸易全球化的不断推进，在 商事活动中单单依靠商标已不再能够满 足经营者从事商品服务的需求，因此在 商业标识中被频繁使用并权利化的名目 也越来越多，如公平交易权（竞争权） （2） ，域名权（所有权、专有权） （3） ， 识别性标志权（4） ，商品名称、包装、 装潢专有权（5） ，产品型号专有权（6） ， 以及时下被热议的“ 商品化权 ”等。因此， 笔者认为商业标识是商标的上位概念， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 其实质是将许多经营者在商业活动中使 用、可以起到区分商品或服务来源并保 证其品质的标识做了归纳（二者关系见 图 1） 。本次送审稿第 5 条中对商业 标识的概念进行明确，既有利于司法实 践中法官对相关标识的认定，也对未来 可能的商业标识立法起着推动作用，可 谓是明智之举。 三、 “商品形状 ”应否被列入该条 中 “商品形状 ”，顾名思义应该是指 一种商品或其包装的特有外部形状。其 之所以会被作为商业标识的一种，主要 在于特定的商品形状具有区分商品或服 务来源的功能，也即其可以帮助消费者 对提供相似商品或服务的多个供货商进 行区分。正是商品形状在部分时候可以 起到类似于商标的功能，故而包括我国 在内的许多国家都将立体商标纳入商标 法的保护范围（7） 。例如我国“酒鬼酒” 的酒瓶形状、 “可口可乐” 的玻璃瓶形状 等。值得注意的是，本次送审稿中 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 明确商品形状属于商业标识的范畴，这 一点笔者认为有待商榷。 首先，商品形状可依据其是否被 注册为商标，分为已经注册为商标的商 品形状以及未注册为商标的商品形状。 对于前者而言，权利人完全可以通过 商标法对其商品形状进行保护。因 为相较于其他商业标识，商标有着更为 周延的规范体系，并能给与权利人更强 的排他性保护。此时，权利人便无需通 过反不正当竞争法对其进行救济。 对于后者而言，又需将其分为可以注册 但未注册为商标的商品形状与本身就不 符合注册商标要件的商业标识。本身不 符合注册商标要求的商业标识，其实指 仅由商品自身的性质产生的形状、为获 得技术效果而具有的商品形状或者使商 品具有实质性价值的形状。此时，即便 其可以获得区分商品或服务来源的功能 也不能阻止他人的使用。 送审稿中 说到的“商品形状 ”应该也非指此种类型。 因此，笔者认为送审稿中所说的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 “商品形状”其实质是指那些可以注册但 未注册为商标的商品形状。换言之，我 们可以将此处的“ 商品形状 ”视为一种未 注册商标，其同样可以得到我国商标 法的保护。如商标法第 13 条对 未注册的驰名商标提供同类保护；第 15 条禁止他人因业务关系抢注未注册商标； 第 32 条以禁止他人以不正当手段抢注 知名的未注册商标；以及允许在先使用 并有一定影响力的权利人享有的“先用 权”等，都是 商标法对于未注册商 标提供的保护。在我国有关商业标识的 法律体系中， 商标法应属立法体系 最为严密、法律逻辑最为周延的规范性 法律文件。又加之反不正当竞争法 与商标法在适用上并非没有顺序之 别的，包括我国在内的多数国家将其作 为知识产权法适用的兜底性条款，也即 只有当无法从知识产权法的一般规范中 找到方案时才可以援引反不正当竞争 法的规定。而上述“ 商品形状 ”完全在 商标法的涵摄之内，且其规定得更 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 为严谨，权利人完全可以依据商标法对 自己的权利进行救济。同时有些商品形 状由于运用在工业生产中，且该设计具 有一定的美感，因此可能构成外观设计， 并寻求专利法的保护。因此，笔者 认为在送审稿中出现的“商品形状” 一词实无必要，应考虑删除。 六、 “网页”在商业标识中的尴尬处境 本次送审稿首次将网页归入 “商业标识”的范畴，并以期通过 反不 正当竞争法对其提供保护，这种做法 首先是值得肯定的。因为此前学界中有 人反对给予网页保护，其认为网页（尤 其是主页）设计主要是模块化设计，无 论是页面的色彩、栏目设置、栏目标题、 下拉菜单等均属公知素材。因此，设计 人无权禁止他人使用与其相同的表达方 式。也有人认为，网页是以数字化形式 表现出来的，并没有“ 固定 ”在“有形”的 载体上，充其量也不过是一种“流动着 的临时性”的表现形式。只要关闭计算 机，网页便荡然无存了6。此次送审 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 稿的明确，无疑给学界相关的讨论画 上了休止符。但是在应当给予网页何种 保护的问题上，学界的争议仍然存在。 有学者主张在一定情形下可对其提供反 不正当竞争法的保护7，还有学者主张 对其提供著作权法的保护8。笔者更倾 向于后者的观点，理由如下： 首先，网页自身可以构成作品。 根据计算机理论，网页由如下三部分构 成：第一部分为网页内容，一般认为是 网页上原创的文字、图像、音乐、动画 等；第二部分为网页界面；第三部分为 网页源程序6。第一部分里面的诸项内 容只要满足“ 独创性” 要求，完全可以受 到著作权法的保护，故而不存在疑 问。第二部分的网页界面实际指的是网 页的整体版式。通常情况下，网页是由 文本、图形、网页横幅、表格、表单、 超链接、横幅广告、字幕、悬停按钮、 日戳、计数器等要素综合构成的。由于 网页设计者对于这些因素进行了独立的 选择、编排和组合，使其构成了一个可 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 被外部识别并达到“ 独创性 ”要求的形式， 笔者认为可以将其视为“ 汇编作品 ”并对 其提供保护。根据我国著作权法第 14 条的规定：“ 汇编若干作品、作品的 片段或者不构成作品的数据或者其他材 料，对其内容的选择或者编排体现独创 性的作品，为汇编作品。 ”可见我国著 作权法认为将既有材料进行独创性的 选择与编排可以构成汇编作品。那么上 述文本、表格、广告、字幕等内容是否 符合汇编作品客体的要求呢？第一，文 本、图像、表格等要素即便其本身无法 构成作品，但至少可将其视为作品的一 部分。对于该类元素的汇编只要符合独 创性，毫无疑问可以构成作品。第二， 那么对于如超链接、悬停按钮、计数器 等很难构成作品的因素，是否可以被法 条文末兜底的“ 材料” 所涵射呢？笔者认 为，由于我国著作权法在立法中大 量借鉴国际条约和外国的成文法典，故 而当遇到法条表述存疑时可通过查询立 法渊源的方式来寻找答案。通过查找相 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 关资料，笔者发现我国著作权法第 14 条中的“材料 ”一词起源于 Trips 协定、 WCT 及其基础提案 、 美国版权法 等条约或外国法中使用的词汇“material”。 根据上述文献的权威解释中对“material” 的描述，我们可知“ 材料”一词应当是指 作品之外的信息，但不包括物理世界的 事物，如石头、菜品等9。因此笔者认 为，上述所提到的网页中的文本、图形、 网页横幅、表格等完全可以被第 14 条 所称的“材料 ”所包含。故而网页的这种 版式完全可以构成汇编作品，并受到 著作权法的保护。同时欧盟数据 库法律保护指令也将“ 数据库 ”（12） 解释为包括文字、艺术、音乐或其它作 品的汇编或诸如文本、声音、图像、数 字、事实和数据等其他材料的汇编 （13） 。这也从侧面间接表现了网页构 成汇编作品的恰当性。第三部分网页的 源程序存在一定的特殊性。其表现为网 页与源程序之间存在着一定的对应关系， 即用同样的网页编辑软件设计的同样的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 源程序一定会产生同样的网页；同时网 页与源程序之间也存在着一定的不对应 关系，具体表现为：（1）用不同的网 页编辑软件设计的不同的源程序可以产 生相同的网页；（2）用相同的网页编 辑软件设计的不同的源程序也可以产生 相同的网页8。产生上述情形的原因在 于网页编辑软件的功能强大，即便有时 选择了不同的功能组合依旧可以得到相 同的效果。对此笔者认为，计算机的源 程序由于可以体现制作者独创的智力活 动成果，因而可以受到保护。但对其的 保护应该进行严格的限缩，也即只能对 源程序进行保护而不可对依据源程序制 作的网页提供保护，因而这很可能会导 致变相垄断的发生。当然多数权利人主 张的都是对于自己网页所呈现效果的保 护，因为若其仅主张保护源程序将可能 使自己陷入一种进退维谷的境地。 其次，在未对网页的属性进行区 分便直接将其划入反不正当竞争法保护 的范畴内，模糊了设权模式与反不正当 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 竞争模式的界限。根据传统的民法理论， 法律保护法益的方法便是预先创设权利， 即法律事先规定权利取得的条件、权利 的范围，使符合法定要件的利益成为权 利的客体，此种规则也被称为是“设权 规则”3339。设权模式的优点在于利益 范围明确、易于第三人认识自己的义务 范围、便于法官的适用。但是设权手段 只适用于法律关系较为稳定、法律有能 力事先确定保护范围的领域。但随着社 会的不断发展和立法自身的滞后性特点， 总会出现超越法律规定的权利。此时法 律虽不正面地设定权利，但会采取消极 的方式去禁止某种行为。反不正当竞争 法的出现，也正是为了弥补设权模式在 对法益保护所出现的此种缺陷。尽管设 权规则的预见力有着与生俱来的局限性， 但其仍然是首选的利益保护模式，因为 设权规则大大地减轻了义务注意成本和 司法解释的任务。而反不正当竞争模式 在赋予司法较大裁量权的同时也潜藏着 司法任意的危险。因此，区分设权模式 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资