2013司考理论强化班_行政法_徐老师

授课教师新浪微博：行政法徐金桂 （用于互动交流、考点讲解、法条解读、答疑解惑） 行政法与行政诉讼法 第一部分 行政法基础知识 一、行政法知识体系（图表一） 11 12 13 14 15 16 17 18 7 第二部分 专题精讲 专题一 行政主体 行政主体类型化： 1、职权性行政主体：各级政府、职能部门、派出机关（只要做出行政行为，皆为行政主 体） 2、授权性行政主体：被授权组织（准行政机关） 、内设机构和派出机构（幅度越权和种 类越权） 3、非行政主体：组建机构（假授权、真委托） 、受委托组织 一、行政主体资格（图表二） 标 准 有权有名 也不一定是行政主体；参见诉讼法解释第 20 条 有名无权 不一定是行政主体；参见复议法实施条例第 13 条 有权无名 不一定是行政主体；参见诉讼法解释第 19 条权 名 责 重要法条 行政诉讼法解释： 第十九条 当事人不服经上级 行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起 诉讼的， 应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。 第二十条 行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构， 以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起 诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为 被告。 行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的 名义作出具体行政行为，当事人不服提起 诉讼的， 应当以该 行政机关为被告。 法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超 出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起 诉讼的， 应 当以实施该行为的机构或者组织 为被告。 第二十一条 行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派 出机构或者其他组织行使行政职权的， 应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行 政机关为被告。 行政复议法实施条例： 第十三条 下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行 政行为的，批准机关为被申请 人。 第十四条 行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对 外以自己名义作出具体行政行为的， 该行政机关为被申请 人。 2013 年国家司法考试培训 助您一次过司考 3 真题回顾1 肖某提出农村宅基地用地申请，乡政府审核后报县政府审批。肖某收到批件后，不满 批件所核定的面积。下列哪些选项是正确的？（ ） A肖某须先申请复议，方能提起行政诉讼 B肖某申请行政复议，复议机关为县政府的上一级政府 C肖某申请行政复议，应当自签收批件之起 60 日内提出复议申请 D肖某提起行政诉讼，县政府是被告，乡政府为第三人 二、中央行政机关 1、国务院的组成（图表三） 类型 资格 名称 改革前 改革后 组成 部门 全部具 有 行政主 体 资格和 规章制 定权 1 外交部、2 国防部、3 发改委、4 教育部、5 科技 部、6 工业和信息化部、7 公安部、8 国家安全部、 9 民族委、10 监察部、11 民政部、12 司法部、13 财政部、14 人力资源和社会保障部、15 国土资源 部、16 环保部、17 住房和城乡建设部、18 交通运 输部、19 铁道部（撤销） 、 20 水利部、21 农业部、 22 商务部、23 文化部、24 卫生部（撤并） 、 25 人 口和计生委（撤并） 、 26 中国人民银行、27 审计 署 1 外交部、2 国防部、3 发改委、 4 教育部、5 科技 部、6 工业和信息化部、7 公安部、8 国家安全部、 9 民族委、10 监察部、11 民政部、12 司法部、13 财政部、14 人力资源和社会保障部、15 国土资源 部、16 环保部、17 住房和城乡建设部、18 交通运 输部、19 水利部、20 农业部、21 商务部、22 文化 部、23 卫生和计划生育委员会（新设） 、 24 中国人 民银行、25 审计署 直属 机构 除参事 室和机 关事务 管理局 外，全 部具有 行政主 体资格 和规章 制定权 1 海关总署、2 税务总局、3 工商行政管理总局、 4 质检总局、5 广电总局（撤并） 、 6 新闻出版总署 （撤并） 、 7 国家知识产权局、8 体育总局、9 安监 总局、10 统计局、11 林业局、12 旅游局、13 宗 教事务局、14 预防腐败局、15 参事室、16 机关事 务管理局 1 海关总署、2 税务总局、3 工商行政管理总局、4 质检总局、5 新闻出版广电总局（新设） 、 6 食品药 品监督管理总局（新设） 、 7 国家知识产权局、8 体 育总局、9 安监总局、10 统计局、11 林业局、12 旅游局、13 宗教事务局、14 预防腐败局、15 参事 室、16 机关事务管理局 特设直 属机构 不具有 行政主 体资格 国家资产管理委员会 国家资产管理委员会 直属 事业 单位 改革后 前七具 有行政 主体资 格和规 章制定 权 1 证监会、2 银监会、3 保监会、4 电监会（撤销） 、 5 社保基金理事会、6 地震局、7 气象局、8 档案 局、9 新华社、10 中科院、11 社科院、12 工程院、 13 国务院发展研究中心、14 国家行政学院、15 自 然科学基金委、16 台办、17 新闻办 1 证监会、2 银监会、3 保监会、4 社保基金理事会、 5 地震局、6 气象局、7 档案局、8 新华社、9 中科 院、10 社科院、11 工程院、12 国务院发展研究中 心、13 国家行政学院、14 自然科学基金委、15 台 办、16 新闻办 办公机 构 不具有 行政主 体资格 国务院办公厅 国务院办公厅 和规章 制定权 办事 机构 不具有 行政主 体资格 和规章 制定权 1 国务院法制办公室、2 国务院港澳事务办公室、 3 国务院侨务办公室、4 国务院研究室 1 国务院法制办公室、2 国务院港澳事务办公室、3 国务院侨务办公室、4 国务院研究室 议事 协调 机构 学位委 员会、 防洪抗 旱总指 挥部、 抗震救 灾指挥 部具有 行政主 体资格 1 国家国防动员委员会、2 国家边海防委员会、3 国务院中央军委空中交通管制委员会、4 全国爱国 卫生运动委员会、5 全国绿化委员会、6 国务院学 位委员会、7 国家防汛抗旱总指挥部、8 国务院妇 女儿童工作委员会、9 全国拥军优属拥政爱民工作 领导小组 10、国务院残疾人工作委员会、11 国务 院扶贫开发领导小组、12 国务院关税税则委员会、 13 国家减灾委员会、14 国家科技教育领导小组、 15 国务院军队转业干部安置工作小组、16 国家禁 毒委员会、17 全国老龄工作委员会、18 国务院西 部地区开发领导小组、19 国务院振兴东北地区等 老工业基地领导小组、20 国务院抗震救灾指挥部、 21 国家信息化领导小组、22 国家应对气候变化及 节能减排工作领导小组、23 国家能源委员会、24 国务院安全生产委员会、25 国务院防治艾滋病工 作委员会、26 国家森林防火指挥部、27 国务院三 峡工程建设委员会、28 国务院南水北调工程建设 委员会、29 国务院食品安全委员会、30 国务院纠 正行业不正之风办公室 1 国家国防动员委员会、2 国家边海防委员会、3 国 务院中央军委空中交通管制委员会、4 全国爱国卫 生运动委员会、5 全国绿化委员会、6 国务院学位 委员会、7 国家防汛抗旱总指挥部、8 国务院妇女 儿童工作委员会、9 全国拥军优属拥政爱民工作领 导小组 10、国务院残疾人工作委员会、11 国务院 扶贫开发领导小组、12 国务院关税税则委员会、13 国家减灾委员会、14 国家科技教育领导小组、15 国务院军队转业干部安置工作小组、16 国家禁毒委 员会、17 全国老龄工作委员会、18 国务院西部地 区开发领导小组、19 国务院振兴东北地区等老工业 基地领导小组、20 国务院抗震救灾指挥部、21 国 家信息化领导小组、22 国家应对气候变化及节能减 排工作领导小组、23 国家能源委员会、24 国务院 安全生产委员会、25 国务院防治艾滋病工作委员会、 26 国家森林防火指挥部、27 国务院三峡工程建设 委员会、28 国务院南水北调工程建设委员会、29 国务院食品安全委员会、30 国务院纠正行业不正之 风办公室、31 国家海洋委员会（新设） 部委 管理 国家 局 除信访 局外， 全部具 有行政 主体资 格但是 无规章 制定权 1 粮食局（发改委管） 、2 能源局（发改委管，重 组） 、 3 国防科工局（工业与信息化部管） 、4 烟草 专卖局（工业与信息化部管） 、5 外国专家局（人 力资源和社保部管） 、6 公务员局（人力资源和社 保部管） 、7 海洋局（国土部管，重组） 、 8 测绘局 （国土部管） 、9 民航局（交通部管） 、10 邮政局 （交通部管） 、11 文物局（文化部管） 、12 食品药 品监督管理局（卫生部管，撤销） 、 13 中医药管理 局（卫生部管） 、 14 外汇管理局（人民银行管） 、 15 煤监局（安监总局管）16 信访局（国办管） 1 粮食局（发改委管） 、2 能源局（发改委管，重组） 、 3 国防科工局（工业与信息化部管） 、4 烟草专卖 局（工业与信息化部管） 、5 外国专家局（人力资源 和社保部管） 、6 公务员局（人力资源和社保部管） 、 7 海洋局（国土部管，重组） 、 8 测绘局（国土部管） 、9 民航局（交通部管） 、10 邮政局（交通部管） 、 11 文物局（文化部管） 、12 中医药管理局（卫生和 计划生育委员会管） 、 13 外汇管理局（人民银行管） 、 15 煤监局（安监总局管）14 信访局（国办管） 提示： （一）国务院行政机构设立、撤销与合并的权限和程序 1、国务院组成部门：国务院机构编制管理机关提出方案国务院常务会议讨论通过 国务院总理提请全国人大或全国人大常委会决定。 2、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构、国务院 议事协调机构：由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。 3、议事协调机构：设立上严格控制，可以交由现有机构承担职能的或者由现有机 2013 年国家司法考试培训 助您一次过司考 5 构进行协调可以解决问题的，不另设立议事协调机构；设立国务院议事协调机构，应当 明确规定承担办事职能的具体工作部门，议事协调机构自身不设立办事机构，一般也不采 取行政措施；为处理一定时期内某项特定工作设立的议事协调机构，还应当明确规定其 撤销的条件或者撤销的期限。 4、内设机构的设立、撤销与合并：国务院办公厅、部委、国务院直属局等可以设立司、 处两级机构；部委管理的局可以设立司、处两级，也可以只设立处级机构。程序规定： 司级内设机构的增设、撤销或者合并：设立机构提出方案国务院机构编制管理机关审核 方案报国务院批准。处级内设机构的设立、撤销或者合并：设立机构自主决定报国 务院机构编制管理机关备案。 （二）编制管理 国务院行政机构的编制，是对国务院行政机构人员的数量定额和领导职数的管理制度。 1、确定原则：依据职能配置和职位分类，实行精简的原则。 2、编制：人员的数量定额；领导职数。 3、编制方案的内容：机构人员定额和人员结构比例；机构领导职数和司机内设机 构领导职数。 4、编制的增加和减少：由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。 5、国务院议事协调机构不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的国务院行 政机构解决。 真题回顾2 国家禁毒委员会为国务院议事协调机构。关于该机构，下列哪一说法是正确的？（ ） A撤销由国务院机构编制管理机关决定 B可以规定行政措施 C议定事项经国务院同意，由有关的行政机构按各自的职责负责办理 D可以设立司、处两级内设机构 经典试题3 关于国务院行政机构的设置和编制管理，下列哪些说法是正确的？（ ） A国务院设立环境保护部是由国务院机构编制管理机关提出方案，经国务院常务会 议讨论通过后集体决定 B国务院议事协调机构食品安全委员会的设立是由国务院机构编制管理机关提出方 案，报国务院决定 C国务院行政机构的编制内容上包括人员的数量定额和领导职数 D商务部设立司级内设机构由经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准 真题回顾4 国务院某部拟合并处级内设机构。关于机构合并，下列哪一说法是正确的？（ ） A该部决定，报国务院机构编制管理机关备案 B该部提出方案，报国务院机构编制管理机关批准 C国务院机构编制管理机关决定，报国务院备案 D国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定 经典试题5 国务院调整下列哪些机构，需要经过全国人大或其常委会的批准？（ ） A撤销铁道部 B组建卫生和计划生育委员会 C组建国家食品药品监督管理总局 D设立国家铁路局 三、地方行政机关（职权性行政主体和授权性行政主体） 1、地方行政机关体系图（图表四） 国务院 省政府 市政府 县政府 乡政府 省教育厅 教育部 市教育局 县教育局 国家税务总局 省地税局 省国税局 市地税局 市国税局 县地税局 县国税局 提示： 注意把握：双重领导（同级人民政府和上级主管部门） ， 垂直领导（包括中央垂直领导和省以下垂直领导） 1、行政区域的层级 （1）二级制：直辖市区（如北京市海淀区） （2）三级制：直辖市县、自治县乡、民族乡、镇（如重庆市石柱土家族 自治县三河乡） （3）四级制：省、自治区、直辖市设区的市（行政公署）县、市乡、民 族乡、镇（如山东省淄博市高青县塘坊镇） 2、类型：地方各级政府、地方政府的工作部门、地方政府的派出机关、地方政府的内 设机构和议事协调机构、工作部门的内设机构和派出机构。 （1）地方政府 地方政府是综合性行政机关，一般为省级地市级县级乡级。地方各级政府 实行条条管辖，垂直领导。 （2）地方政府的工作部门 工作部门是专门性行政机关。我国地方行政机关实现条块结合的管理模式。部分工作部 门为本级地方政府组成部门，实行条块管辖和双重领导，如县公安局接受本级政府（县政 府）的统一领导，并且受上级主管部门（市公安局）的业务指导或领导。另一部分工作部 门不属于本级地方政府的组成部门，实行条条管辖和垂直领导，如全国垂直领导的国税、 海关、金融和外汇管理等部门，以及省以下垂直领导的地税、国土资源等部门。 2、派出机关（图表五） 2013 年国家司法考试培训 助您一次过司考 7 派 出 机 关 行 政 公 署 国务院 省、自治区政府 区 公 所 省、自治区、直辖市政府 县、自治县政府 街 道 办 事 处 上一级政府 市辖区、不设区的市（县级市）政府 批 准 批 准 批 准 设立 设立 设立 总结：派出机关皆具行政主体资格 3、派出机构（图表六） 派 出 机 构 派 出 所 工商 所 税务 所 公安局（分局）设立 警告、500 元以下罚款 工商局设立 1、对个体工商户违法行为的处罚； 2、处罚种类不包括吊销营业执照 税务局设立 2000 元以下罚款 总结：内设机构、派出机构、组建机构的行政主体资格问题：复议、诉讼皆看职权。 （注意区分幅度越权和种类越权） 类型： 地方各级政府的内设机构和工作部门的内设机构； 工作部门设立的派出机构，如公安派出所、工商所、税务所。 地位： 内设机构：行政机关内部总是由一些机构组成，即内设机构。这些内部机构除非得到法 律、法规、规章的特别授权，一般不能成为行政主体，既不能以自己的名义行使行政权力， 也不能独立承担相应的法律责任。没有得到法律、法规、规章特别授权的内设机构，以自 己的名义行使了行政权力，如果发生纠纷，应当以其所属的行政机关为被告。如公安局内 设的法制科、国税局内设的稽查大队，即使其违法以自己的名义行使行政权力，也不能承 担相应的法律责任，此时只能以有行政主体资格的公安局、国税局为被告。当然，如果法 律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构，在授权范围之内或者超出法定 授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的内设机构为被告。 如公安机关的内设机构交警大队、消防局、边防局，国家知识产权局内设的专利复审委员 会以及工商行政管理总局内设的商标评审委员会分别获得相关法律法规的授权，具备了行 政主体资格。 派出机构：法律地位包括三种：一是由法律、法规、规章授权，在授权范围之内作出一 定的行政行为时是有行政主体资格的。如公安派出所依据治安管理处罚法第 91 条的授 权，作出警告或 500 元以下罚款的行政处罚时，由其自己做行政复议的被申请人或行政诉 讼的被告。二是接受行政机关委托作出行政行为。此时派出机构不是行政主体，没有资格 以自己的名义行使权力，应当以行政机关为被申请人或被告。三是行政诉讼法若干问题 解释第 20 条和行政复议法实施条例第 14 条将内设机构和派出机构越权的情形分为 幅度越权和种类越权，并分别确定责任主体。如果是在幅度上越权，从理论上讲，它是没 有资格的。但是幅度有没有越权，只有经过审理之后才能知道，所以应由越权者自己承担 责任。例如公安派出所，根据治安管理处罚法的规定，只能进行 500 元以下的罚款或 者警告。如果罚了 501 元，该派出所即为被告或被申请人。如果是种类越权，由决定成立 内设机构或者派出机构的机关承担责任，因为种类越权从形式上就可以直接判断出来。如 派出所作出行政拘留的处罚，此时就应以设立派出所的公安局为被告或被申请人。此外， 在法理上两者也有区别，幅度越权是典型意义上的越权，即相对越权；而种类越权属于 “无权限” ，即绝对越权。该知识点理解关键在于：法律法规授予派出机构的是其实施某类 行政行为的职权，而不是授予其永久性全面行政主体资格。所以，派出机构只有在实施法 定种类的行政行为时才是行政主体，超出该行为类型，就如同一般的派出机构一样，不是 行政主体了。 例 1 公安派出所作出罚款的处罚行为，属于治安管理处罚法授权的具体行政行为， 所以被申请人是该公安派出所。 例 2 公安派出所作出行政拘留的处罚行为，属于超出治安管理处罚法授权种类的 行为，其不具备被申请人资格，应当由设立该派出所的公安局为被申请人。 相关结论和法条依据如下： （1）公安派出所未越权的，被申请人为其自身。 法条依据： 行政复议法第 15 条第 1 款第 2 项：对政府工作部门依法设立的派出机构依照法 律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的 部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。 公安机关办理行政复议案件程序规定第 15 条：对公安派出所依法作出的具体行 政行为不服的，向设立该公安派出所的公安机关申请行政复议。 （2）公安派出所幅度越权的，被申请人为其自身。 法条依据： 公安机关办理行政复议案件程序规定第 15 条第 1 款：对法律、法规授权的公安机 关内设机构或者派出机构超出法定授权范围作出的具体行政行为不服的，向该内设机构所 属的公安机关或者设立该派出机构的公安机关申请行政复议。 （3）公安派出所种类越权的，被申请人为设立该公安派出所的公安机关。 2013 年国家司法考试培训 助您一次过司考 9 法条依据： 行政复议法实施条例第 14 条：行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组 织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。 公安机关办理行政复议案件程序规定第 15 条第 2 款：对没有法律、法规授权的 公安机关的内设机构或者派出机构以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向该内设机 构所属的公安机关或者设立该派出机构的公安机关的上一级公安机关申请行政复议。 如下图所示：（图表七） 处罚种类 被告 被申请人 复议机关 罚款 300 元 乡派出所 乡派出所 县公安局+县政府 罚款 3 万元 乡派出所 乡派出所 县公安局+县政府 行政拘留 5 天 县公安局 县公安局 县政府+市公安局 真题回顾6 下列哪些情形下复议机关和行政诉讼的被告是重合的？（ ） A.公安派出所作出劳动教养决定的 B.街道办事处向居民摊派管理费的 C.税务所未经税务局局长批准拍卖扣押的货物抵缴税款的 D.市政府打假办公室由自己的名义对企业给予没收企业营业执照处罚的 真题回顾7 某区公安局派出所突击检查孔某经营的娱乐城，孔某向正在赌博的人员通风报信，派 出所突击检查一无所获。派出所工作人员将孔某带回调查，孔某因受到逼供而说出实情。 派出所据此决定对孔某拘留 10 日，孔某不服提起诉讼。下列哪一选项是正确的？ （ ） A在作出拘留决定前，孔某有权要求举行听证 B对孔某的拘留决定违法 C某区公安分局派出所是本案被告 D因孔某起诉，公安机关应暂缓执行拘留决定 四、行政机关、被授权组织与被委托组织之比较（图表八） 名 称 类 型 权力来源 行为名义 责任承担 行政机关 中央、地方行政机关 宪法、组织法 自己 自己 被授权组织 准行政机关 1、事业单位（四会三局、高校） 2、社会团体（轻工、纺织总会） 3、国有公用企业（水、电、气） 法律、法规、规 章 自己 自己 被委托组织 1、行政处罚可委托管理公共事务的事业 组织，但不可委托其他组织或个人。 2、行政许可只可委托其他机关，不可委 托组织。 委托机关 委托者 委托者 真题回顾8 甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部，认定有10户居民的小区自建的围墙及附 属房系违法建筑，指令乙镇政府具体负责强制拆除。10户居民对此决定不服起诉。下列说 法正确的是：（ ） A本案被告为乙镇政府 B本案应由中级法院管辖 C如 10 户居民在指定期限内未选定诉讼代表人的，法院可以依职权指定 D如 10 户居民对此决定申请复议，复议机关为甲县政府 真题回顾9 市城管执法局委托镇政府负责对一风景区域进行城管执法。镇政府接到举报并经现场 勘验，认定刘某擅自建房并组织强制拆除。刘某父亲和嫂子称房屋系二人共建，拆除行为 侵犯合法权益，向法院起诉，法院予以受理。关于此案，下列哪些说法是正确的？（ ） A此案的被告是镇政府 B刘某父亲和嫂子应当提供证据证明房屋为二人共建或与拆除行为有利害关系 C如法院对拆除房屋进行现场勘验，应当邀请当地基层组织或当事人所在单位派人 参加 D被告应当提供证据和依据证明有拆除房屋的决定权和强制执行的权力 真题回顾10 为严格本地生猪屠宰市场管理，某县政府以文件形式规定，凡本县所有猪类屠宰单位 和个人，须在规定期限内到生猪管理办公室申请办理生猪屠宰证，违者予以警告或罚款。 个体户张某未按文件规定申请办理生猪屠宰证，生猪管理办公室予以罚款 200 元。下列哪 些说法是错误的？ （ ） A若张某在对罚款不服申请复议时一并对县政府文件提出审查申请，复议机关应当 转送有权机关依法处理 B某县政府的文件属违法设定许可和处罚，有权机关应依据行政处罚法和行 政许可法对相关责任人给予行政处分 C生猪管理办公室若以自己名义作出罚款决定，张某申请复议应以其为被申请人 D若张某直接向法院起诉，应以某县政府为被告 行政主体与相关概念的区别： 1、行政主体与行政法主体：首先，行政法主体是指行政法律关系主体。我国行政法 律关系主要有二，即行政管理法律关系和行政监督法律关系。行政法主体是指行政法律 关系中的双方当事人，包括行政主体和行政相对人。行政主体仅指行政法律关系中行使 行政权的一方当事人的主体资格，包括行政机关和被授权组织。 2、行政主体与行政机关：（1）行政机关并不是在任何状态下都是行政主体。行政机 关在社会活动中主要有三种身份和地位： 行政机关在行使法定的行政职权时，才有行政主体的地位和身份。只有在这种状态 下才享有比相对人更多的行政优益权和行政优先权，相对人才必须服从行政机关的管理， 行政机关的行为才具有公定力。行政机关在这种身份和地位下，才受行政法律规范的调 整。 行政机关在进行民事活动时，即为民事主体，此时的行政机关与对方的法律地位是 平等的，它们的法律关系受民事法律规范的调整。 行政机关在受另一个行政主体管理而处于非行使法定行政权地位时，即为行政管理 相对人，此时的行政机关是处于相对人的地位而被另一个作为行政主体的行政机关所管 理。作为相对人的行政机关对作为行政主体的行政机关的行为不服，可以申请行政复议 或者提起行政诉讼。行政机关只有在这种情况下，才可以充当行政诉讼中的原告。 可见，只有当行政机关以自己的名义依法行使行政管理职权的时候，其才是行政主体； 2013 年国家司法考试培训 助您一次过司考 11 否则，其既可能是民事主体，也可能是行政相对人。 （2）行政主体的范围也不仅仅只限于行政机关，还包括法律、法规、规章授权的组 织。法律、法规、规章授权的组织在性质上属于一般的社会组织，但在法律、法规、规 章授权的范围内，其法律地位与行政机关作为行政主体的地位是完全相同的。 3、行政主体与公务员：公务员不是一个行政主体，但行政主体又离不开公务员。行 政主体是由一个个公务员组成的集合概念，脱离了国家公务员，行政主体仅是一个抽象概 念。在公务员执行公务时，其个人的主体资格已被他代表的行政机关所吸收，并不具备个 人的权利和地位，其执法活动所产生的行政法意义上的法律后果由行政机关承担。 专题二 公务员法 一、公职的取得（图表九） 录用 选任 委任 聘任 1、经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性强的职位和辅助性职位实行 聘任（涉及国家秘密的除外） ，实现协议工资制。 2、签订书面聘任合同，双方协商一致可以变更或者解除（合同签订、变更、解 除报同级人事部门备案） 3、聘任合同期限 1-5 年 ，可以约定试用期（ 16 个月 ） 自上而下任命；委任制公务员遇有试用期考核合格、职务发生变化、不再担任公务员 职务以及其他情形需要任免职务的，按规定进行任免 非政府组成人员主要是委任制的公务员 自下而上选举，选举结果生效时即当选职务。对象：各级人民政府的组成人员。 主任科员以下； 试用期 一年 禁止录用： 1、曾因犯罪受过刑事处罚； 2、曾被开除公职； 3、法律规定的其他情形 重要法条 公务员法第 2132、45、95、96、 98 条 真题回顾11 关于公务员录用的做法，下列哪一选项是正确的？ A县公安局经市公安局批准，简化程序录用一名特殊职位的公务员 B区财政局录用一名曾被开除过公职但业务和能力优秀的人为公务员 C市环保局以新录用的公务员李某试用期满不合格为由，决定取消录用 D国务院卫生行政部门规定公务员录用体检项目和标准，报中央公务员主管部门备 案 真题回顾12 关于聘任制公务员，下列做法正确的是：（ ） A.某县保密局聘任两名负责保密工作的计算机程序员 B.某县财政局与所聘任的一名精算师实行协议工资制 C.某市林业局聘任公务员的合同期限为十年 D.某县公安局聘任网络管理员的合同需经上级公安机关批准 二、回避（图表十） 任职回 避 四种关系 ： 1、夫妻关系；2、直系血亲关系；3、三代以内旁系血亲关系；4、近姻亲关系的 三类职务 ： 1、同一机关担任直接隶属于同一领导人员的职务； 2、同一机关担任有直接上下级领导关系的职务； 3、一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。 地域回 避 公务员担任县、乡级机关主要领导职务的，不得在 原籍地任职 ，法律另有规定的除外。 涉及本人利害关系的或涉及本人亲属利害关系的，自行申请或者利害关系人申请， 机关根据申请决定或者自行决定。 公务回 避 重要法条 宪法第 114 条 公务员法第 68（1）、69、70、71、102 条 地方组织法第 56（3）条 三、交流（图表十一） 调任 1、从机关外调入机关的人员：国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员 2、就任的职务： 领导职务 或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务（必要时考试） 转任 1、机关内部的调动 2、省部级正职以下的领导成员应当有计划、有重点地实行跨地区、跨部门转任 3、机关内设机构领导职务和工作性质特殊的非领导职务的公务员，应在本机关内转任 1、选派公务员在一定期间到下级机关或上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位 担任一定职务 2、不改变与原机关的人事关系（临时性） 挂职 锻炼 重要法条 公务员法第 64 条 四、辞职、辞退、退休（图表十二） 2013 年国家司法考试培训 助您一次过司考 13 辞 职 辞 退 1、年度考核连续两次不称职（一次不称职的，降低一个职务层次） ； 2、不胜任现职工作，又不接受其他安排的； 3、机关调整、撤并或减编需调整工作，本人拒绝合理安排的； 4、不履行义务、不遵守纪律，经教育无转变，不适合继续工作，又不宜开除处分的； 5、旷工或者因公外出，请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或一年内累计超过三十 天。 1、因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作能力的； 2、患病或者负伤，在规定的医疗期内的； 3、女性公务员在孕期、产期、乳期内的；4、法律、行政法规规定的其他情形。 退 休 1、达到退休年龄；2、完全丧失劳动能力。 自愿申请：经任免机关批准，可以提前退休，满足条件之一： 1、工作满三十年；2、距国家规定的退休年龄不足五年，且工作满二十年的； 2、3、国家规定的其他情形。 向任免机关提出书面申请，任免机关 30 日内审批（领导成员 90 内） 1、未满国家规定的最低服务年限的； 2、在涉及国家秘密等特殊职位任职或离开上述职位不满国家规定的脱密期限的； 3、重要公务尚未处理完毕，且须由本人继续处理的； 4、正在接受审计、纪律审查，或者涉嫌犯罪，司法程序尚未终结的； 5、法律、行政法规规定的其他情形 主 动 申 请 不 得 辞 职 辞 退 情 形 不 予 辞 退 强 制 退 休 自 愿 申 请 重要法条 公务员法第 80、81、83、84、87、88、89 条 五、处分（图表十三） 处分效果 处分适用 1、所有处分期间不得晋升职务和级别； 2、受警告处分的可以 晋升工资档次 ； 3、受记过、记大过、降级、撤职处分的， 不得晋升工资档次 ， 4、受降级、撤职处分的， 级别和工资档次 同时降低 处分种类 警告（6） 、记过（12） 、记大过（18） 、降级（24） 、撤职（24） 、开除 1、数个违纪行为同时处分： （1）不同类采 吸收 规则； （2）同类采 限制加重 原则（一个处分期以上、多个处分期之和以下） 2、受处分期间受新处分： （1）新处分为开除的采 吸收 规则； （2）新处分为开除以外处分的采 并科 原则：处分期为原处分期尚未执行的 期限与新处分期限之和。 处分期最长不得超过 48 个月。 3、公务员在作出处分决定前已经退休的，不再给予处分；但依法应当给予 降级、撤职、开除处分的，应当按照规定相应降低或者取消其享受的待遇。 4、共同处分、从重处分、从轻处分（主动交代 or 主动采取措施，有效避 免或者挽回损失 or 检举他人重大违法违纪行为） 、减轻处分（主动交代 and 主动采取措施，有效避免或者挽回损失） 。 “应当” 处分解除 处分权限 1、对国务院组成人员给予处分，由 国务院 决定； 2、对地方各级人民政府正副职领导人员给予处分，由 上一级人民政府 决定； 3、对县级以上地方各级人民政府工作部门正职领导人员给予处分，由 本级 人民政府 决定 处分设定 1、法律、其他行政法规、国务院决定； 2、地方性法规、部门规章、地方政府规章可以补充规定； 3、除法律、法规、规章以及国务院决定外，行政机关不得以其他形式设定 行政机关公务员处分事项。 1、晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响； 2、解除降级、撤职处分的， 不视为 恢复原级别、原职务 重要法条 公务员法第 47、56、58（1）、59（2）条 处分条例第 6、7、10、35、36（1）条 真题回顾13 关于国家机关公务员处分的做法或说法，下列哪一选项是正确的？（ ） A.张某受记过处分期间，因表现突出被晋升一档工资 B.孙某撤职处分被解除后，虽不能恢复原职但应恢复原级别 C.童某受到记大过处分，处分期间为二十四个月 D.田某主动交代违纪行为，主动采取措施有效避免损失，应减轻处分 六、申诉控告 2013 年国家司法考试培训 助您一次过司考 15 （一）人事处理决定（图表十四） 适用情形： （1）行政处分（警告、记过、记大过、降级、撤职、开除） ；（2）辞退或取消录用； （3）降职；（4）定期考核不称职；（5）免职；（6）申请辞职提前退休未批准；（7）未 按规定变化工资福利保险待遇；（8）法律法规规定的其他情形。 公务员不服 向同级公务员主管部门或原决定机关 的上一级机关申诉（60 日） 向申诉处理机关的上一级机关再申诉 （限于向省级以下机关的申诉决定不服） 30 日 15 日 30 日 向原处理机关申请复核（30 日） 注：区分“知道”与“接到” 。 （二）履行人事聘任合同发生的争议（图表十五） 聘任合同履行争议 60 日 向人事争议仲裁委员会申请仲裁 15 日 向人民法院诉讼 注：时效：争议发生之日。 仲裁裁决生效后，一方不履行的，另一方可申请法院执行 重要法条 公务员法第 90、91、93、100 条 法官法第 44 条 检察官法第 47 条 专题三 抽象行政行为 一、行政法规 1、制定程序（图表十六） 权限：1、执行法律规定的事项（执行性） ； 2、宪法规定的国务院职权事项（自主性） ； 3、全国人大及其常委会授权的事项（授权性） 1、由国务院有关部门报请立项； 2、由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批 1、国务院组织起草，可确定由一个或几个部门起草，也可确定由国务院法制机构起草或组织起草； 2、由起草部门主要负责人签字送审 1、国务院法制机构负责审查；缓办或退回的情形：不具备制定条件；有关部分对主要制度存争 议，起草部分未与之协商；送审稿未按要求签署；报送材料不符合要求。 2、国务院法制机构修改后形成草案与说明，由其主要负责人建议提请审议（修改意见不一致报国务 院决定） 。对调整范围单一、各方面意见一致或法律的配套法规可以传批 3、直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可举行听证会，有关行政许可的必须听证 1、国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明，或由国务院审批 2、总理签署国务院令公布施行 1、在国务院公报和全国范围内发行的报纸上刊登，标准文本为国务院公报文本； 2、公布后 30 日后施行，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施 行的，可以自公布之日起施行； 3、公布后 30 日内由国务院办公厅报请全国人大常委会备案 1、 （抽象性）属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释 草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布； 2、 （具体性）属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机 构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复 国务院 立项 起草 审查 决定 公布 解释 重要法条 立法法第 55、59、62 条 行政法规制定程序条例第 10、15、18、22、2533 条 2013 年国家司法考试培训 助您一次过司考 17 二、行政规章（图表十七） 部门、直属机构和部分 事业单位 省级政府、较大的市政府 执行法律或者国务院的行政 法规、决定、命令的事项（执 行性） 1、执行法律、法规的规定；（执行性） 2、本区域的具体行政管理事项（自主性） 国务院部门的内设机构或者其他机构向该部门 提请立项 所属工作部门或者下级政府向该省、自治区、直辖市 或者较大的市政府报请立项 由国务院部门组织起草，可确定由国务院部门的 一个或者几个内设机构或其他机构起草，或确定 由国务院部门的法制机构起草或组织起草 由省级、较大市政府组织起草，可确定由政府的一个 部门或者几个部门起草，也可确定由其法制机构起草 或组织起草 1、由法制机构负责统一审查； 2、修改后的规章草案和说明由法制机构负责人签署，提出提请本部门或者本级政府有关会议审议的建议； 3、对于规章送审稿直接涉及公民、法人或其他组织切身利益，存在重大意见分歧，可以举行听证 部务会议或者委员会会议审议决定 政府常务会议或者全体会议决定 本部首长签署，在部门公报或者国务院公报和 全国范围内发行的有关报纸上刊登，公报为标 准文本 省长、自治区主席、市长签署，在本级政府公报和 本行政区域范围内发行的报纸上刊登， 公报为标准文本 公布后 30 日内由国务院部门的法制机构报请国 务院备案 1、省的规章，公布后 30 日内由省政府法制机构报请 国务院和本级人大常委会备案； 2、较大市的规章，公布后 30 日内由政府的法制机构 报请国务院、本级人大常委会、省级人大常委会、省 级政府备案 主体 立项 起草 审查 决定 签署 公布 备案 权限 部门规章 地方政府规章 重要法条 立法法第 72、73、76、77 条 规章制定程序条例第 9、10、11、15、23、31、32、34 条 专题四 具体行政行为 一、具体行政行为的构成（图表十八） 法律性 特定性 外部性 主观上：是否存在意思表示 客观上：是否产生法律效果 主客观，是否相一致 行政事实行为 内部行政行为 职权性 对象是否特定 适用是否反复 形式是否抽象 抽象行政行为 主体角度 依据角度 内容角度 效果角度 一看依据 二看目的 刑事侦查行为 真题回顾14 当事人不服下列行为提起的诉讼，属于行政诉讼受案范围的是：（ ） A某人保局以李某体检不合格为由取消其公务员录用资格 B某公安局以新录用的公务员孙某试用期不合格为由取消录用 C某人保局给予工作人员田某记过处分 D某财政局对工作人员黄某提出的辞职申请不予批准 二、具体行政行为的成立（图表十九） 具 体 行 政 行 为 享有行政职权 具体实施人员意志健全 向当事人作出具有效果意思的表示 按照法律规定的时间和方式进行送达 主体 内容 程序 重要法条 行政处罚法第 31、32、41 条 真题回顾15 刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款 200 元的处罚决定， 并要求当场缴纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据，李某认为其要求属于强词夺理， 拒绝听取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的？ （ ） A该处罚决定不成立，刘某可以拒绝 B. 该处罚决定违法，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉论 C 该处罚决定不成立，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼 D该处罚决定无效，刘某可以拒绝 三、具体行政行为的无效、撤销与废止（图表二十） 2013 年国家司法考试培训 助您一次过司考 19 1、要求从事犯罪行为 2、明显缺乏法律依据 3、明显缺乏事实根据 4、从事客观上不可能的行为 自始无法律 效力 可随时主张无效 随时宣告无效 当事人可拒绝，不负责任 可获国家赔偿 1、事实不清、证据不足 2、适用法律依据错误 3、违反法定程序 4、超越职权 5、滥用职权 撤销前不可拒绝，只能先履行 需依法定程序撤销 撤销后可获国家赔偿 1、法律依据改变 2、客观事实改变 3、行为目的实现 废止前有效 废止后无效 因信赖保护可获国家补偿 条 件 效 力 后 果 无效 被撤销前推 定为有效， 撤销后溯及 为自始无效 撤销 废止 真题回顾16 关于具体行政行为的效力，下列哪些说法是正确的？（ ） A.可撤销的具体行政行为在被撤销之前，当事人应受其约束 B.具体行政行为废止前给予当事人的利益，在该行为废止后应收回 C.为某人设定专属权益的行政行为，如此人死亡其效力应终止 D.对无效具体行政行为，任何人都可以向法院起诉主张其无效 真题回顾17 法院在审理某药品行政处罚案时查明，药品监督管理局在作出处罚决定前拒绝听取 被处罚人甲的陈述申辩。下列关于法院判决的哪种说法是正确的？（ ） A拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决撤销行政处罚决定，并判令被告重 新作出具体行政行为 B拒绝听取陈述申辩属于程序瑕疵，应判决驳回原告的诉讼请求 C拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定无效 D拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定不能成立 专题五 行政许可 一、行政许可的范围（图表二十一） 可以设定许可的事项 可不设定许可的事项 不适用许可的事项 停止实施许可的事项 1.直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健 康、生命财产安全等特定活动（普通许可） ； 2.有限自然资源的开发利用、公共资源的配置以及直接关系公共利益的特定行业的 市场准入等（特许） ；应当通过招标、拍卖方式作出决定。 3.提供公共服务并且直接关系公共利益的特定职业行业的资格、资质的确定（认可） ； 4.直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的特定设备、设施、产品、物品的检 验、检测、检疫（核准） ； 5.企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格（登记） 。 1、能够自主决定的； 2、市场能够有效调节的； 3、行业组织或中介组织能够自律管理的； 4、能够事后监督予以解决的。 有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项 的 审批省级政府对行政法规设定的有关经济事务的许可，认为符合可以不设定许可的标准 的，报国务院批准后可在本区域内停止实施。 重要法条 许可法第 1、3、12、13、21 条 二、行政许可的设定（图表二十二） 法 律 可立法设定 经常性许可 非经常性许可 无上位许可规 范 制定具体规定 无特殊禁止 禁止设定许可 行政法规 法律未设定的可设 定 法律未设定的，必要时可以 决定方式设定；实施后除临 时性许可外，应及时提请全 国人大及其常委会立法或自 行制定行政法规 地方法规 上位法未设定的可 设定 省级地方 规章 无权设定 上位法未设定许可的，必要 时可设定临时性许可；实施 满 1 年需继续实施的应当提 请本级人大及其常委会制定 地方性法规 行政法规、地 方性法规、规 章可在上位法 范围内作出具 体规定，但不 得增设许可， 不得增设违反 上位法的其他 条件 1、由国家统一确定资格资质的许可； 2、企业或其他组织的 设立登记及其前置性 许可； 3、限制外地生产、经 营、服务、商品进入 的许可 不设定 不设定 重要法条 许可法第 1420 条 2013 年国家司法考试培训 助您一次过司考 21 三、行政许可的实施（图表二十三） 权力归属者 被授权组织 委托机关 多个机关 “一个窗口对外” 统一办理 联合、集中办理 被授权组织 受委托机关 一个机关 一个机