上海水利电力对外工程有限公司与上海金厦建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案

上海水利电力对外工程有限公司与上海金厦建筑安装工程有限公司等建设工程 施工合同纠纷再审案 上海市高级人民法院 民事判决书 (2009)沪高民一(民)再终字第 2 号 申请再审人（一审被告、二审上诉人）上海水利电力对外工程有限公司。 被申请人（一审原告、二审上诉人）上海金厦建筑安装工程有限公司。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）上海汇申实业投资有限公司。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）上海广厦(集团)有限公司。 申请再审人上海水利电力对外工程有限公司（以下简称水利公司）因与被 申请人上海金厦建筑安装工程有限公司（以下简称金厦公司）、上海汇申实业 投资有限公司（以下简称汇申公司）、上海广厦(集团)有限公司（以下简称广 厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2007）沪高民一(民)终字第 142 号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于 2008 年 12 月 12 日作出（2008）民申字第 197 号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行 组成合议庭，于 2009 年 4 月 21 日公开开庭审理了本案。申请再审人水利公司 的委托代理人，被申请人金厦公司的委托代理人、被申请人汇申公司的法定代 表人、被申请人广厦公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2006 年 11 月 21 日，一审原告金厦公司向上海市第二中级人民法院起诉称， 金厦公司与汇申公司于 2005 年 9 月 29 日订立工程协议书，约定汇申公司 将新新商厦项目安装、装饰工程发包给金厦公司；金厦公司须于同年 10 月 1 日 前向汇申公司支付人民币（以下币种相同）4,000,000 元质量保证金，汇申公 司承诺于 2006 年 1 月 15 日前归还。如逾期，按同期银行贷款利率 3 倍利息向 金厦公司支付违约金。协议订立后，金厦公司按约支付了质量保证金。2006 年 3 月 22 日，金厦公司与汇申公司、广厦公司订立上海新新商厦外墙装饰、门 窗和安装工程施工合同书，约定金厦公司为新新商厦外墙装饰、门窗和安装 工程的指定分包商，合同价款暂估为 10,000,000 元并按实结算，结算款项由汇 申公司与金厦公司直接结算。次日，汇申公司与金厦公司签订付款协议书。 相关合同订立后，金厦公司依约履行合同，但汇申公司未支付任何款项。2006 年 9 月 19 日，汇申公司将系争工程转让给水利公司，但汇申公司与水利公司未 将相关转让事宜告知金厦公司，致金厦公司未能获得到期工程款。由于汇申公 司与水利公司恶意串通，故意隐瞒转让事实，侵犯了金厦公司的工程款优先受 偿权，两被告应当共同承担向金厦公司支付工程款的责任。广厦公司是系争工 程的总承包单位，依法应当承担连带责任。据此，要求判令三被告支付工程款 23,850,754.91 元、返还质量保证金 3，800，000 元、偿付应付保证金之违约 金 717,356.71 元(暂计至判决生效之日止)、支付综合保险费 49,199.75 元。后 金厦公司变更诉讼请求为判令三被告支付工程款 24,792,604 元(含综合保险费)、 增加判令三被告支付工程款逾期付款利息的请求。 一审被告汇申公司辩称，对金厦公司的诉讼主张没有异议，愿意按合同约 定履行。 一审被告广厦公司辩称，金厦公司曾经作出承诺，言明因系争工程造成的 经济纠纷与广厦公司无关，汇申公司对此也予认可。金厦公司的诉讼主张不能 成立，请求予以驳回。 一审被告水利公司辩称，水利公司是在支付合理对价的基础上取得系争工 程建筑物，与汇申公司无恶意串通的行为，属于善意第三人。从金厦公司出具 的承诺书看，金厦公司应当知道汇申公司与水利公司的转让行为。即使金 厦公司不知情，过错也在于汇申公司。鉴于金厦公司已承诺放弃优先受偿权， 而水利公司不存在过错行为，金厦公司对水利公司的诉讼主张不能成立，请求 予以驳回。 上海市第二中级人民法院一审查明，金厦公司与汇申公司于 2005 年 9 月 29 日订立工程协议书，约定汇申公司确定金厦公司为新新商厦装饰工程唯 一的总承包单位，工程造价暂定为？30,000,000？元。金厦公司在 2005 年 10 月 1 日之前将 4,000,000 元质量保证金给付汇申公司，汇申公司确定在同年 11 月 30 日前安排金厦公司进场施工。工程质量保证金在预售许可证取得后 40 日 内归还金厦公司，最迟在 2006 年 1 月 15 日之前全额归还。如汇申公司不能按 期归还，则按 同期银行贷款利息的 3 倍赔偿金厦公司的损失(从保证金汇到汇申公司帐户 之日起计算到还清为止)。当日，金厦公司将 4,000,000 元质量保证金给付汇申 公司。 2006 年 3 月 22 日，汇申公司、广厦公司及金厦公司订立上海市新新商 厦外墙装饰、门窗和安装工程施工合同书，约定汇申公司指定金厦公司为新 新商厦外墙装饰、门窗及安装工程的分包商。工期为 120 天，工程价款暂估为 10,000,000 元，按实结算；开办费按总造价的 1%计取；材料费根据市场价、造 价信息杂志(二本)及汇申公司确认价确定。广厦公司配合费为结算总价的 7%(含税)，由金厦公司承担；管理费为结算总价的 3%，由汇申公司承担。外墙 装饰、门窗按“2000 定额”、安装工程按“93 定额”结算；结算工程款项由金 厦公司直接向汇申公司结算。广厦公司开具发票，扣除 7%配合费后，金厦公司 直接向汇申公司领取支票，广厦公司背书，并向汇申公司提供完税凭证。工程 保修金为工程结算总价的 25%，保修期为两年，自竣工验收合格移交之日起 计。 次日，汇申公司与金厦公司订立付款协议书，载明鉴于汇申公司、广 厦公司和金厦公司已达成三方合同，就有关付款达成协议，即汇申公司对工程 内容以建设方的书面形式正式通知金厦公司，金厦公司据此施工。金厦公司施 工至以满足新新商厦毛坯房销售为前提。汇申公司在新新商厦办理完销售手续 之日起一个半月支付工程款的 70%，余款在装修工程进场施工前支付至工程款 的 95%。保修金的支付按原合同规定。为表示汇申公司诚意，汇申公司承诺在 装饰工程进场施工前先预付工程造价的 30%，以后按每月工程进度形象付款 70%，竣工验收付至 90%，审价后一个月付至 95%。关于保证金，汇申公司在收 到新新商厦第一笔销售款时应本息全额归还金厦公司，并承担约定费用。金厦 公司施工前必须提供工程预算，经汇申公司审定，签字盖章后方可施工。涉及 到图纸外所发生的工程量以汇申公司指派施工现场的张建中签字为准，一并作 为该项目的结算依据。 2006 年 3 月 28 日，汇申公司致函金厦公司，要求金厦公司进场施工，施 工项目为：外墙装饰工程、门窗工程。给排水工程、电气工程、弱电工程、消 防工程、暖通工程、轻钢龙骨隔断工程、装饰工程以及与前述工程相配套的其 他工程。 2006 年 10 月 17 日，金厦公司致函汇申公司和广厦公司，称所有施工项目 业已结束，现已进入全面调试阶段，要求在 10 月底前组织竣工验收。鉴于项目 在 9 月 12 日已整体出售，要求归还保证金 3,800,000 元并承担相应费用。目前 实际发生工程款？22,000,000？元(预算)，应付款项为 15,400,000 元，要求在 竣工验收前解决工程款等相关问题。汇申公司收函后于 10 月 19 日复函，称新 新商厦尚在转让过程中，与水利公司有部分交割条件尚未结束，正在积极协调 之中，会尽快给予圆满答复。10 月 30 日，金厦公司再次致函汇申公司，提出 归还保证金及支付工程款的主张。因催讨未果，金厦公司遂于 2006 年 11 月 21 日提起本案诉讼。 一审法院另查明，为转让系争项目，汇申公司曾委托上海房地产估价师事 务所有限公司对系争项目作在建工程价格评估。上海房地产估价师事务所有限 公司于 2006 年 5 月 22 日出具估价报告，以 2006 年 5 月 20 日为估价时点，评 估系争项目的公开市场价格为 186,000,000 元。该评估报告描述的建筑物状况 为：至估价期日，已完成地下室及地上土建部分，结构已封顶，设备未安装， 未进行建筑装潢。2006 年 9 月 12 日，汇申公司与水利公司订立新新商厦在建 工程转让协议，约定汇申公司将新新商厦在建工程转让给水利公司。在建工程 的状况为已完成土建工程和工程内部分隔，但外墙安装工程、室内市政管线、 管道的安装、铺设尚未完成(包括上下水管线、煤气管线、通风管道、通讯宽带 线、建筑消防等)，内部装修尚未进行，空调、电梯尚未安装。根据先前的评估， 双方确认依据在建工程现状的转让价款为 180,000,000 元。除前述款项外，水 利公司将承担不超过 3,000,000 元土建款和？3,000,000？元外墙装饰费用，该 两项费用将存入监管帐户，在工程竣工验收完毕后，从监管帐户直接支付给施 工单位。水利公司应支付的转让款已包含在建工程现状转让之前所发生的所有 投资费用、办理建筑工程施工许可证应缴纳的所有政府规费、汇申公司因该项 目取得的所有投资利益、尚未完工工程的土建、外墙后续建设费用以及应向其 他有关各方支付的相关款项等。其他有关各方应付的款项为中国农业银行上海 市浦东分行的 40,000,000 元债权，上海东上海国际文化影视公司的 50,000,000 元债权，在建工程所涉及的已结算工程款以及未结算工程款，在建 工程已被查封的已决债权及未决债权。汇申公司同意以转让款支付给相应债权 人，以排除对在建工程的权利限制。协议履行的先决条件是 1、取得在建工程 施工承包人放弃优先受偿权的承诺；2、取得在建工程抵押权人同意注销抵押登 记的文件；3、相关法院撤销对在建工程的查封措施；4、办理相关股权质押手 续。如在建工程未转至水利公司名下，汇申公司应将水利公司为履行本协议所 支付的全部款项予以退回。 相关协议订立后，双方办理了在建工程的转让手续，系争工程于 2006 年 9 月 19 日过户至水利公司名下。为系争项目的转让，水利公司已支付转让款 17,600，000 元，余 10，000，000 元转让款存放于上海和华利盛律师事务所监 管帐户内。因广厦公司诉汇申公司、水利公司建设工程施工合同纠纷案，该笔 款项已由广厦公司申请而被采取财产保全措施。在该案审理过程中，三方当事 人达成协议，同意从 10，000，000 元监管款项中划出 5，000，000 元至广厦公 司帐户，用于支付民工工资。 一审法院再查明，汇申公司于 2006 年 3 月 23 日向广厦公司出具承诺书， 称拟引进金厦公司垫资施工新新商厦外墙装饰、门窗及安装工程。有关支付工 程款事宜或造成的经济纠纷与广厦公司无关，但工程结算及项目验收由总包方 配合完成。同日，金厦公司也向广厦公司出具承诺书，称新新商厦外墙装饰、 门窗及安装工程因业主资金困难，指定金厦公司垫资施工。金厦公司自愿垫资 施工，如遇业主资金困难及造成经济纠纷与总包方广厦公司无关，但工程结算 及项目验收由总包方配合完成。2006 年 9 月 14 日，金厦公司向汇申公司出具 承诺书，承诺在确认新新商厦外墙门窗、电梯安装工程款并收到 1，000，000 元监管资金后，放弃新新商厦外墙门窗、电梯安装工程款的优先受偿权，上述 工程余款由上海壮虹房地产开发有限公司担保归还。 一审审理中，法院委托上海文汇工程咨询有限公司对系争工程中金厦公司 的施工部分进行造价鉴定。审价单位于 2007 年 5 月 14 日出具审价报告，核定 系争工程的造价为？19,739,504？元。经质证，审价单位对工程造价予以调整， 确认系争工程造价为？19,658,953.93？元。一审法院确认系争工程的造价为？ 20,089,069.93？元。 上海市第二中级人民法院一审认为，金厦公司与汇申公司就系争工程订立 的相关合同与协议系当事人真实意思表示，各方当事人均应恪守合同约定。鉴 于汇申公司已将系争工程转让予水利公司，实际已无法继续履行系争合同，其 作为发包人应当就金厦公司已经完成的工程量进行结算。关于金厦公司主张的 工程款利息，其所引用的合同条款即汇申公司办理销售手续之时，但在系争工 程易主的情况下，该约定的条件实际已无法成就。结合合同的其他条款，可以 推定汇申公司支付工程款的时间应为转让系争工程之时，故计算工程款利息的 起算时间为 2006 年 9 月 19 日。关于金厦公司主张的质量保证金及相应的逾期 付款违约金，因金厦公司与汇申公司有明确的约定，该约定与相关法规不冲突， 故对金厦公司要求汇申公司返还保证金及支付违约金的请求予以支持。关于金 厦公司对广厦公司的诉讼主张，由于金厦公司与汇申公司均向广厦公司出具承 诺书，称有关支付工程款事宜或造成的经济纠纷与广厦公司无关。现金厦公司 向广厦公司主张权利，显然与其承诺相悖，对其主张不能支持。关于金厦公司 对水利公司的诉讼主张，由于金厦公司在诉讼过程中称其并不知晓汇申公司与 水利公司的转让行为，水利公司也无再与金厦公司建立合同关系的意思表示。 因此，以合同的概括转让推定双方实际确立合同关系尚有法律障碍。仅就合同 关系而言，水利公司对金厦公司因建设工程施工合同所引发的诉讼并无承担责 任的理由。但是，水利公司在受让系争工程时，对金厦公司施工的部分并未进 行评估。换言之，水利公司所支付的受让款并未包含金厦公司的施工部分。作 为施工单位，对其施工部分的折价或拍卖款有优先受偿权。虽然金厦公司应汇 申公司的要求，曾出具过放弃外墙门窗、电梯安装工程款优先受偿权的承诺书， 但该承诺书所设置的前提条件并未成就，即汇申公司并未确认外墙门窗、电梯 安装工程款，金厦公司也未收到 1，000，000 元监管资金。因此，金厦公司对 系争工程的优先受偿权并未丧失。从物的担保角度出发，水利公司在未支付相 应对价而获取金厦公司施工利益的情况下，其应当对汇申公司不能支付工程款 部分承担补充赔偿责任。关于金厦公司主张的综合保险费 49,199.75 元，因汇 申公司确认该费用在核定范围内并同意结算，应当由汇申公司予以承担。据此， 一审法院依照中华人民共和国合同法第六十条、第一百零七条的规定，于 2007 年 9 月 24 日作出（2006）沪二中民二（民）初字第 104 号民事判决： （一）上海汇申实业投资有限公司应于判决生效之 日起十日内向上海金厦 建筑安装工程有限公司支付工程款 20,089,069.93 元；（二）上海汇申实业投 资有限公司应于判决生效之日起十日内向上海金厦建筑安装工程有限公司就前 述欠款支付逾期付款违约金(自 2006 年 9 月 19 日起按同期银行贷款利率计，至 判决生效日止)；（三）上海汇申实业投资有限公司应于判决生效之日起十日内 向上海金厦建筑安装工程有限公司返还质量保证金 3,800,000 元；（四）上海 汇申实业投资有限公司应于判决生效之日起十日内向上海金厦建筑安装工程有 限公司就积欠的质量保证金赔偿损失(按同期银行贷款利率 3 倍计，自 2005 年 10 月 1 日起，计至判决生效日止)；（五）上海汇申实业投资有限公司应于判 决生效之日起十日内向上海金厦建筑安装工程有限公司支付综合保险费 49,199.75 元；（六）上海水利电力对外工程有限公司对上海汇申实业投资有 限公司在判决第一条主文中的付款责任承担补充赔偿责任；（七）上海金厦建 筑安装工程有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履 行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百三十条之规 定，加倍支付延期履行期间的利息。案件受理费 152,096.56 元，由上海金厦建 筑安装工程有限公司负担 12,096.56 元，上海汇申实业投资有限公司、上海水 利电力对外工程有限公司负担 140,000 元。审价费 230,000 元，由上海金厦建 筑安装工程有限公司负担 30,000 元，上海汇申实业投资有限公司、上海水利电 力对外工程有限公司负担 200,000 元。 金厦公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一审认定事实正确，但在适 用法律上，既然已判令水利公司对汇申公司的付款责任承担补充赔偿责任，则 水利公司应当对汇申公司在一审判决主文第二、三、四、五条的付款责任一并 承担补充赔偿责任。故请求二审撤销一审判决第七条，改判水利公司对一审判 决中的第二、三、四、五条主文中的付款责任承担补充赔偿责任。 水利公司辩称并上诉称，金厦公司的上诉请求不能成立，水利公司对汇申 公司的付款义务均不应承担补充赔偿责任。水利公司已支付了全部的工程转让 款，该转让价款中包含了金厦公司的施工部分，金厦公司也已出具了放弃优先 受偿权的承诺，故金厦公司无权要求水利公司承担责任。请求二审法院撤销原 判第六项，依法改判水利公司不承担补充赔偿责任。 金厦公司针对水利公司的上诉意见辩称，水利公司与他人恶意串通，损害 了金厦公司的优先受偿权，原审判决由水利公司与汇申公司共同承担责任是正 确的。 汇申公司述称，汇申公司与水利公司之间不存在恶意串通，合同写明是现 状转让，则转让后期发生的费用不应当由汇申公司支付。同意金厦公司的上诉 请求。 广厦公司述称，不同意金厦公司的上诉请求，也不同意水利公司的上诉请 求，一审判决正确，应予维持。 本院二审经审理查明，一审法院查明的事实属实。 本院二审认为，水利公司与汇申公司于 2006 年 9 月 12 日签订的在建工程 转让协议中明确转让价中已包含在建工程现状转让之前所发生的所有费用和利 益，也包含尚未完工的包括金厦公司施工部分的后续建设费用以及其他应付款 项。由于后续建设费用尚处在未确定的情况，而转让价格客观上也允许存在双 方自由协商的幅度，因此，在转让总价 1.86 亿不明显低于市场价的情况下，金 厦公司仅以该价格与评估报告的结论不一致为由主张水利公司与汇申公司之间 存在恶意串通的转让行为，依据不足。关于后续建设费用，水利公司亦与汇申 公司约定了将其中部分转让款作为未结算工程款的担保，并明确协议履行须取 得施工承包人放弃优先受偿权的承诺。由此可见，双方在签订协议时，水利公 司已考虑了金厦公司未完工工程的情况及施工方享有的优先受偿权，并无侵犯 金厦公司权利的故意。法律不禁止负有优先权而进行的财产转让，该工程现也 已实际过户至水利公司名下，该转让协议有效。一审法院鉴于在建工程转让后 金厦公司并未与受让方水利公司重新建立合同关系而认定汇申公司仍是建设工 程合同相对方，并无不妥。金厦公司虽于 2006 年 9 月 14 日向汇申公司出具承 诺书，同意在确认外墙门窗、电梯安装工程款并收到 1，000，000 元监管资金 后，放弃该部分工程款的优先受偿权，余款由上海壮虹房地产开发有限公司担 保归还。但基于以下事实，一是作为担保还款人的上海壮虹房地产开发有限公 司并未确认该承诺，二是汇申公司在收到该承诺之后也并未确认外墙门窗电梯 安装工程款并支付金厦公司 1，000，000 元，三是金厦公司于 2006 年 11 月以 汇申公司与水利公司隐瞒转让事实，侵犯其工程优先受偿权为由提起本案诉讼， 该诉请的理由本身包含了其对建设工程优先受偿权权利的主张，且在法定的六 个月之内。因此，一审法院认定金厦公司关于放弃系争工程优先受偿权的前提 条件并未成就，金厦公司仍享有该工程的优先受偿权是正确的。建设工程的法 定优先受偿权是指承包人就建筑物直接支配其交换价值而受偿其债权的权利， 是存在于物之上的权利。在金厦公司享有该优先受偿权的情况下，水利公司与 汇申公司进行了新新商厦的转让过户，该行为应视作是存在权利瑕疵的项目的 转移，此时优先权人仍可以向受让人行使该权利，在受让人代替债务人清偿债 务使该优先权消灭后，受让人有权再向债务人追偿。即在汇申公司作为合同相 对方承担因工程合同而产生的所有债务的同时，金厦公司在系争工程上仍可主 张优先受偿权。且根据法律规定，优先受偿权的受偿 范围仅限于建筑工程 价款，而不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，金厦公司上诉称要 求水利公司对汇申公司工程款以外的其余所有债务应一并承担责任的上诉理由 难以成立。水利公司的上诉请求亦缺乏事实和法律依据。一审法院认定水利公 司应就工程款部分承担补充赔偿责任不妥，应作出相应的改判。本院二审依照 中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于 2008 年 2 月 1 日作出（2007）沪高民一(民)终字第 142 号民事判决：（一）维 持上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民二（民）初字第 104 号民事判决 第一、二、三、四、五、七项；（二）撤销上海市第二中级人民法院（2006） 沪二中民二（民）初字第 104 号民事判决第六项；（三）在上海汇申实业投资 有限公司未按上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民二（民）初字第 104 号民事判决第一项支付该款的情况下，上海金厦建筑安装工程有限公司可以就 该部分款项对系争新新商厦工程享有优先受偿权。一审案件受理费 152，096.56 元，由上海金厦建筑安装工程有限公司负担 12，096.56 元，由上 海汇申实业投资有限公司负担 100，000 元、上海水利电力对外工程有限公司负 担 40，000 元。审价费 230，000 元，由上海金厦建筑安装工程有限公司负担 30，000 元，由上海汇申实业投资有限公司负担 130,000 元、上海水利电力对 外工程有限公司负担？70,000？元。二审案件受理费 152,096.56 元，由上海金 厦建筑安装工程有限公司负担 38,024.14 元，由上海水利电力对外工程有限公 司负担 114,072.42 元。 水利公司申请再审称，金厦公司在原审中未曾主张过优先受偿权的请求， 原审判决金厦公司享有优先受偿权超出了该公司在原审时的诉讼请求。且金厦 公司在承诺书中已放弃优先受偿权，该承诺已生效，故金厦公司对新新商 厦依法不享有优先受偿权；另工程款优先受偿权中，不应该包括管理费及利润， 原审判决工程款中所含有的管理费及利润应予扣除。要求撤销二审判决第三项， 改判金厦公司对新新商厦不享有优先受偿权，并驳回金厦公司要求水利公司承 担连带责任和补充赔偿责任的请求。 被申请人金厦公司辩称，金厦公司在原一、二审期间，一直主张工程款优 先受偿权。承诺书是金厦公司针对汇申公司的承诺，且所附条件并未成就， 金厦公司并未放弃优先受偿权。原审判决正确，要求维持原判，驳回水利公司 的再审请求。 被申请人汇申公司辩称，认可原一、二审判决。 被申请人广厦公司辩称，同意原一、二审判决，不同意水利公司的再审请 求。 本院再审查明，原一、二审查明的事实属实。 再审中，水利公司提供关于解决民工工资协议书、资金借款合同、银行本 票、金厦公司出具的借条，证明金厦公司已收到水利公司 1,000,000 元，承 诺书所附条件已经成就；提供广厦公司与汇申公司的承诺书，证明广厦 公司放弃优先受偿权；提供广厦公司与汇申公司、水利公司之间建设工程施工 合同纠纷一案已生效的一审民事判决书，证明广厦公司被另案已判决放弃优先 受偿权。 经质证，金厦公司认为，水利公司提供的第一组证据均在诉讼期间形成的， 且当时为了解决民工工资，经有关部门协调，由金厦公司向水利公司借款 1，000，000 元，用于支付民工工资，该？1,000,000？元的性质不是承诺书中 所指的监管款；其他证据与本案没有关联性。故上述证据不能证明水利公司的 主张。 汇申公司、广厦公司质证认为，水利公司提供的上述证据不是新的证据， 具体理由与金厦公司相同。 本院再审认为，水利公司提供的第一组证据中所涉及的款项是借款，且各 方明确是用于解决民工工资，不是本案承诺书中所指的监管款。水利公司 提供的其他证据，与本案也无直接的关联性。故对水利公司提供的上述证据不 能作为新的证据采用。 本案争议的焦点：1、本案是否超出一审原告金厦公司诉讼请求的范围； 2、金厦公司出具的承诺书所附的条件是否已成就，金厦公司是否享有工程 款优先受偿权；3、工程款优先受偿权中是否包括管理费及利润。 本院再审认为，