一 土地法律制度建设的意义

一 土地法律制度建设的意义 农业税的取消有划时代意义，已经引起极大关注和广泛称赞。但是根本问题不在农业税， 而是土地法律制度问题。农业的发展离不开土地，中国有 60%的耕地处于中等产量，需要 有大量的投入；农民问题最核心的就是收入问题。世界发达国家土地都是私有地，土地法 律制度非常完善和稳定。土地法律制度是农民增收的关键。农民上访，农村的不稳定很大 程度上与土地法律制度的不完善不稳定有关。土地法律制度是农村的基本制度，不解决， 国家的农村政策难以贯彻，法治、人权目标也无从达到。解决农民低收入问题，应该从土 地入手。即使农业税真正取消，等于平均每亩土地增收 20 元。如果我们能够稳定土地法律 政策，农民必然会主动增加对土地的投入，其增收远远超过 20 元，难度和成本也远远小于 取消税赋。 国家可以帮助农民而鼓励他们留于农业，也可以帮助农民而鼓励他们转到工商 业同时鼓励其他力量投资农业建立更开放的市场。第二条路更好更能从根本上解决问题。 目前制定物权法的重大障碍是民法典的稳定性，和政治、经济的制约如国有企业制度，土 地制度之类的重要制度遭遇现代化、全球化年代。而“在民法的各基本制度中，物权法最 需要而且最能够体现各国的本国特色” 。 1我国的民法通则没有采用物权的概念，而 用“财产所有权和与财产所有权有关的财产权” ，其现实性就在于土地法律制度的不成熟不 稳定。而如果盲目追求概念体系的形式完美并急于求成，反而会损害法律的尊严并在实践 上造成对社会关系的破坏从而最终侵害人民的利益。 土地是重要的自然资源，是大多数其他财产的来源。从古到今，东方西方，资本主义国家 和社会主义国家，都非常重视关于土地制度的立法。在中国目前还没有土地法这样一 个总揽性的土地法律文件，我认为未来的土地立法的一个重要目标，是拟定一部土地法 ， 代替或统领目前的由全国人大常委会制定的农村土地承包法、土地管理法、农业法和 城市 房地产管理法 ， 基本农田保护条例，村庄和集镇规划建设管理条例，确定土地所有权和 使用权的若干规定，中华人民共和国耕地占用税暂行条例农村集体土地使用权抵押登记的 若干规定，土地登记规则、土地违法案件处理暂行办法 等。 而作为民法典之重要组成部 分的物权法则可以缓行。 土地法是社会法，不同于单纯的私法性质的民法或单纯公法性质的土地管理法。我所构想 的土地法应该具有类似知识产权法在民法典中的地位，属于但不捆绑于，有一定的独立性， 出于现实、时代和适用的考虑使其游离于民法典这一文件之外；而婚姻法则应该回归民法 典，因为婚姻法本身比较起土地法更具有私法的性质，同时婚姻纠纷更加的有法可依，人 们对婚姻制度有相当的信仰，现代婚姻制度已经基本建立和深入人心，未来所需要的将是 细微的修改。而土地法律制度则处于一个相当变动的年代，无论是制度上还是人们的心目 中都是不可信赖的。在民法典物权编中解决土地制度的立法固然是良好法治的一个重大设 计，然而在当前却不大现实，只会耽误民法典的出台和损坏民法典的稳定。 中华人民共 和国法律全书及地方法规汇编是民法典的归宿， 民法典必须与法律规则体系 相协调，这一点也很难达到。在一个权力缺乏必要控制的社会，权力必然要蚕食人民的宪 法权利，民法规范必然被管理法制渗透、误导和破坏； 详尽的 民事法律这一现代社会主 体性法律的处境是完全不利的。立法者一定要制定出包容一切的民法典 ，可以预计的是， 相当长的时期内不可能废除掉管理法制的侵扰性规定，即使民法典颁行后进行法律清理， 但是没有宪政体制的法制，不可能完成对固化权力的管理法的清理。包容一切的民法典 纳入现有管理型法律体系内，暴露在管理法制侵袭之下，必然根本落空。物权法的重要任 务是要理顺国家与国有企业的财产关系；物权法应当解决集体所有制的主体、内容、及权 利的行使问题， 2这其实是作为私法的物权法无能为力的。在当前的改革年代，土地法 是变动不居的，是摸着石头过河。从 19 28 年 12 月湘赣边界政府制定的井冈山土地法 和各地起义后制定的土地问题决议案等，29 年 4 月的兴国土地法 ；30 年 5 月的 土地暂行法 ；30 年 8 月的中央军事委员会土地法 ，31 年 11 月的中华苏维埃共和 国土地法 ，抗日民主政权的减租减息条例，1946 年 5 月 4 日中共中央关于土地问题的 指示 ，1947 年 9 月的中国土地法大纲 ，到 19491952 年的土改，53 年开始的初级农 业合作社，56 年开始的高级农业合作社，58 年开始的人民公社，62 年“人民公社 16 条” ， 19781982 年的“大包干” ，88 年修改宪法和土地管理法，1997 年后落实“30 年不变”的 延包政策。每次间隔太短。土地调整非常频繁，已经严重威胁到了土地的稳定。可以想象 未来民法典物权制度的变动性。 土地法律制度的根本目的是土地资源的保护和有效利用；土地法律制度的调整对象是土地 的归属关系、利用关系、流转关系和管理关系。 3土地法要确定土地的各项权属，并尽 可能地将土地的一些权属界定给农民。权利不仅要界定清楚，还必须能够有效地保护。如 果在法律上界定给农民的权利，农民并不能全部地拥有，或者说全部地拥有代价太高，那 么这项措施也不是根本解决土地纠纷和税费负担沉重的行之有效的方法。要想使这种方法 奏效，国家必须严格执行各项法案，并有效地监督基层严格地执行这些法案。很明显，在 目前中国农村的政治环境、行政环境、法律环境约束下，低成本地保护法律赋予的农民的 权利是不太可能的。 土地法有广义和狭义之分。广义的土地法，是一切的和土地直接有关的法，狭义的，则指 为实现一定土地政策所为关于土地分配，利用及改良的法律规定及其附带规定的总称。土 地法从广义上说不仅包括了专门的土地立法，还包括其他法律制度中的有关土地的规定， 这当然也包括了大陆物权法和英美财产法中的不动产制度的规定。土地法体系是由相互联 系、相互补充、相互制约，旨在调整因开发、利用、保护、改善土地和土地市场所发生的 社会关系的法律规范和其他法律渊源所组成的系统。土地法体系不是指某个具体的土地法 律、法规或法律规范，而是指所有土地法律规范，土地法律、法规和其他土地法律表现形 式，其他土地法律渊源的总和，包括土地权属，土地的合理开发、利用，以及土地保护、 治理、管理等十分丰富的内容，涉及民法、经济法、环境法和资源法。狭义的土地法，仅 指综合性的土地法 ，也即专门的土地立法所包括的法律规范，如前苏联、朝鲜、罗马尼 亚和柬埔寨等国的土地法 。关于土地法的具体内容，不同国家由于政治经济、历史文化 传统不同存在很大差异。例如，英美法系国家主要的土地法律制度包括彼此联系并不紧密 的三项制度：地产制度、信托制度和特殊土地财产权制度 .大陆法系各国土地法律规范中 核心内容都是直接渊于罗马法中的土地物权，其内容包括土地所有权、役权、永佃权、地 上权、质权和抵押权。本文所指的体系参考综合了各种现行体系、目标体系和其他的学术 体系，希望通过比较和争鸣，可以促进土地法现行体系、目标体系和其他体系的优化、健 全和发展。 二 中国的土地法律框架及评析 中国的土地法律框架由宪法、基本法律和土地法构成。宪法是根本的法律文件，是土地立 法的基础。基本法律如民法，刑法，行政法对土地问题作出的重要的规定，是制定下一层 次土地法的主要依据。土地法是土地法律体系中的主体法。目前，中国还没有一部土地 法以致于群众、媒体和干部在不同场合把土地管理法 、 农村土地承包法都分 别叫做“土地法”而只有管理性质的土地管理法 、 农业法 ，具有较多管理色彩的 民事法律文件农村土地承包法以及环境法方面的一些文件等等。中国的土地法律框架 可以从纵向和横向两个方面来划分。从纵向关系看，它包含有全国人民代表大会常务委员 会制定的土地管理法 、 农村土地承包法和城市房地产管理法 ；由国务院颁布的 土地管理法实施条例 、 基本农田保护条例等；由省、自治区、直辖市的人民代表大 会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不与宪法和基本法律、行政 法规相抵触的前提下制定的地方性土地法规；由国务院土地行政主管部门及其他各部（委） 根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定的土地规章，如 2002 年 4 月 3 日国土资 源部第 11 号令于 2002 年 7 月 1 日起施行的招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定等； 由省、自治区、直辖市和较大的市人民政府，根据法律、行政法规和地方性法规制定的土 地规章。从土地法的横向关系看，应包括所有与调整土地关系有关的法律，如城市规划 法 、 测绘法 、 铁路法 、 森林法 、 水土保持法 、 农业法 、 草原法 、 渔业法 、 矿产资源法 、 水法等。这些法律从不同的侧面，规定了法律的调整对象与土地关系 的协调问题。 农村土 地私有化是可行的和必行的。土地的所有权应该界定给农民， 农村土地承包法 的 宗旨其实就是如此。 私法性质最浓的农村土地承包法 在维护农民的权益方面，有很多值 得肯定的地方。例如，在总则部分，强调农民，亦即承包方，有平等的承包和不承包的权 利，特别强调发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或 者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承 包，不得将承包地收回抵顶欠款，强调土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等， 应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、 扣缴。并尽量避免土地使用权的频繁更迭。鉴于有些地方农村干部常常任意改变机动地的 面积，操纵其分配和使用而牟私利，严重侵犯农民的土地使用权，第 63 条规定， “本法实 施前已经预留机动地的，机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。不 足百分之五的，不得再增加机动地。本法实施前未留机动地的，本法实施后不得再留机动 地。 ”这些规定有利于农村土地使用权的相对稳定，有利于农民保卫自己对土地的使用权、 转包权、出租权、互换权、转让权、继承权等权利，使农民在承包期内捍卫自己对土地的 排他性使用，强调了土地权利的物权性。 从效率的角度，特别是从促进要素的充分流动性和自由组合性的角度，这部法律似乎缺乏 前瞻性。农村土地的流转必须大大加速，才能有助于农村人口的大部分彻底离乡离土，有 助于耕地尽速向种地能手集中，有助于农业经营的平均规模的扩大和生产结构的深刻改变， 有利于中国农业生产力的提高，有利于中国农业在竞争日益激烈的世界农贸市场上发挥比 较优势。中国农村土地制度和世界上绝大部分实行土地农户所有的国家还有较大的区别。 中国仍然坚持农村土地的集体所有制。先进国家没有一个采用中国的这种独特的土地制度 的。这种土地制度会在中国与世界接轨和向真正的市场经济过渡的历史过程中，逐渐显示 其局限性，不利于城市化和现代化的进程。和私有制下的土地流转相比，其规定不但使土 地流转变得更为困难，而且容易政治化。 土地管理法和土地法管理实施条例中对土地的控制权规定不明确，容易造成上级 和下级的管理混乱。上级和下级之间的权限没有划分清楚，就会造成权力缺位或者权力越 位，其最终结果只能是对农民权利的损害而已。 土地管理法和土地管理法实施条例 对农民和国家的权利与义务界线划分不明确，国家和农民处于不平等的地位，处于农民之 上。在国家征用土地的时候，法律上规定， “国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有 的土地实行征用” ， “国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围 内划拨国有土地使用权的除外” ， “违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地 的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法 院强制执行” 。但是，至于政府应该怎样有偿使用，法律上却没有提出具体的解决方法，或 者解决原则。农民的土地权利没有得到法律的有力保障，农民的土地权利在国家权力面前 变得非常脆弱。而在农民和政府之间关于土地问题产生矛盾时，农民难以找到一个合理的 解决方案。 土地管理法与土地管理法实施条例的不足，学术界争论最剧烈的就是农 民的土地所有权问题。学术界几乎一致认为，法？啥耘裼胪恋刂？涞南嗷叵得挥心芄 磺宄？缍 ？堑贝？袢？芎 ？侍饽丫龅墓丶？凇 酶？褚匀非械耐恋厮？ 腥 ？诜？稍诿魅犯？璞稀挥薪？恋厝谰眯缘馗秤枧瘢？癫呕嵴湎 ；恋 兀恢挥薪？恋厝谰眯缘馗秤枧瘢？癫呕嵴嬲？氖迪滞恋氐淖杂陕蚵簦？蠊婺 5 呐 稻？貌拍芄挥行 亟？小？/SPAN 而且目前 农民对土地公有的法制观念非常淡薄，一些 人片面认为，土地是集体的，如能用来建房就变成了自己的，于是千方百计多占宅基地， 甚至将承包的责任田当成私有土地，未经许可随意侵占或调换建房 .现在农村大量空闲宅 基地问题， 在老村之外又聚集成新村，致使旧村出现了大量闲置、废弃的宅基地和空白带， 而新的民宅布局散乱，占地面积过大，宅基规模一年超过一年。久而久之，便形成了一个 个庞大的 “空心村” 。 如何让 “空心村”实起来，保护现有耕地资源，提高土地利用率， 已不仅是基层组织面临的新课题，更是国家土地立法的大问题。土地私有化就能从根本上 解决这个问题。 三 横向对比考察 德国，日本，韩国和我国的台湾地区土地所有制度和物权制度可能是我们最终的目标体系。 美国在西部开发过程中，为了处理西部拓殖中的土地问题，美国国会通过了多个土地法。 1785 年土地法是第一个付诸实施的联邦土地法。它规定了土地国有制和向移民出售的原则。 在出售公地的过程中，联邦政府从 1796 年至 1820 年间，采取了部分信贷和延期付款的优 惠政策。从 1806 年至 1832 年间，国会又通过了多个救济法 ，来延缓未付款土地被没收 的期限。这些措施对贫苦农民获得土地起了一定的作用。 1861 年 5 月 20 日通过的著名的 宅地法是西部开发中最具民主色彩的一部土地法，它实际上为每个或每户合乎条件的 定居者无偿分配了一块 160 英亩的安身立命的宅地，从而大大加速了西部的土地开发。 1866 年，联邦政府将土地出售政策扩大到了矿产地，推动了采矿业的资本主义开发。从 1823 年起，联邦政府为公路、运河及铁路的修建，拨赠了大量的土地，推动了西部交通运 输业的发展。在美国，一个以农为业的小康之家，需要拥有的一级农地大约是中国的三百 亩。今天中国一户农家的耕地太少，还要交承包租金。可以肯定的是：如果不大量地弃农 从工，中国的农民不可能达到小康。 法国社会经济的发展，大大得益于拿破仑的法典。土 地制度改变，农奴就变成自由民，人身依附关系也即消灭。俄罗斯总统普京上台，首先就 是土地 私有化。 土地的私有所有权，是基于既定约束下的成本最优或收益最大的经济学 基本原理。在交易成本不为零的条件下，将土地的所有权界定给农民将比界定给政府或国 家会产生更大的收益。任何制度或契约能够顺利施行，不仅需要清楚地界定所有权，而且 还要有效地保护所有权，否则制度或契约将难以执行，违约、越权及各种侵权行为都会发 生。 四 历史考察和 土地私有化思路 土地私有制的确立代表了人类历史上的一次意义重大深远的制度更替；土地制度对生产力 的发展也起着重要的促进或制约作用；同时中国历史上因土地制度政策的失误导致灾难性 后果的教训也值得吸取。 4中国传统是土地私有，从井田制到明清，私有是一个传统。 而且，民国以来，土地私有就已经制度化了，而在清朝，皇帝还可以没收土地。 中国在 20 世纪 20 年代就有土地法 。当然，当时的土地法有其局限性，比如限制租赁、限 制租金比例、强制永佃权等，行政权力过大。自秦汉至清末的二千多年间，耕地始终是在 国有私有国有的三轮大循环中变化着，每一次由私有土地向国有土地转化都伴随 着社会动乱与逆转；而由国有土地向私有土地转化则促使农业经济恢复和国家强大。与此 相适应，通过土地买卖兼并转移产权，利用租佃制经营又成为中国封建社会土地关系的主 要内容。非耕地一般属于国有，基本上不加入产权流动的领域5.我国封建制度中的土地 私有产权曾长期存在并允许在较大范围内自由流转，起了重要作用。 新中国成立后，通过土改彻底废除了封建土地私有制，建立起土地平分的农民家庭私有制， 允许私有土地产权自由买卖、出租、典当、抵押、赠与等，并受到国家土地法律制度的有 力保护。这种社会主义性质的农地私有制，具有很强的生产激励作用、农地配置效率和制 度变迁绩效。随后，我国确立的农村土地集体所有制隐含着土地平分机制，它直接刺激农 村人口快速增长，反过来又使人地比率下降，造成农地经营规模的细碎化，使农业劳动生 产率不断下降和土地报酬率递减。十一届三中全会以来，在继续坚持农村土地集体所有权 不变的前提下，通过土地所有权与使用权相分离，使农民拥有一定的生产经营自主权，但 国家始终没有给农民下放土地私有的财产权。因此，下一步农村土地制度创新，必须彻底 恢复土地作为农业最基本的生产要素的性质，引入市场经济机制，发挥市场在配置农业资 源中的基础性作用，真正使农村土地流转起来。通过积极培育和逐步完善农村土地市场， 来提高农地利用水平，提高农业劳动生产率和投入产出率，提高农业市场化、国际化程度， 不断地增加农民收入，促进农业生产持续发展和农村经济全面繁荣。我国下一步继续进行 农村土地制度改革和创新，必须建立科学有效的土地法律 制度。 我国农村家庭承包经营体制下的集体土地所有权长期虚置，形成行政权大于农地所有权或 使用权的传统，导致农村耕地资源大量流失，侵犯了农民的经济利益。要按照农民所拥有 的土地所有权在法律上与经济上相统一的原则，重构产权清晰的农村土地市场主体，并从 宪法和有关土地法律制度上予以保护。 据 1996 年中国土地资源调查数据分析，国有土地 面积占 53.17%，农村集体所有的土地面积占 46.18%，尚未确定土地权属的面积占 0.65%6. 由此可见即使把农村集体所拥有的土地面积全部私有化，也不会彻底改变我国土地资源的 社会主义公有性质；相反若继续维持现行的国家土地征用制度，只能使农村集体土地所有 权往城市国有土地所有权单向转移，直接造成农民所拥有的农用土地资源存量的净减少。 农村土地私有化使城乡土地市场的产权关系更加明晰，便于引入市场竞争机制来优化配置 资源，促进可耕地在农户之间自由流动，提高农村土地利用水平和农业劳动生产率，推动 农业生产结构调整和农村第二产业、第三产业的快速发展。农村土地私有化有利于耕地规 模适度的集中经营，可以更好地发挥土地作为增加社会财富母体的再生功能，将会培育出 大量的新型合作经济实体和合作经济组织，建立 和发展新型的具有社会主义市场经济性质 的农村集体经济。土地不是私有的，按照马克思的说法，就是“农民被束缚在土地上” 。意 味着农民如果永久性地离开土地，就将丧失土地的权利。所以打工在外，他要定期回去， 政府对农村土地按照婚嫁生死 3、4 年调整一次。调整意味着没有真正的私有产权。调整的 权力，完全在政府手中。 农民人口一定要大幅下降，弃农转工商。 中国几亿农民都要从 土地里面走出来。中国现状却是农民走了，就会丧失对土地的权利。所以现在农民抛荒现 象非常严重。把土地交回村里以后，丧失权利；却又不能买卖租赁，因此他宁愿荒着，出 去打工。 土地制度应该公有还是私有，其实这是农民的权利问题， 他应该能自己决定土 地是公有还是私有。宪法规定，农村土地是集体所有。集体所有就是说，那这个村集体里 的人应该能决定将它们分了或者出租或者出卖。没有完全的私人产权，没有土地私有和自 由买卖， 地价不能形成。土地私有化，以及取消户口制度、把人变成自由民。这是两件重 大且急迫的事情。如果土地是他的，他就可以永久移民。因为他的地即使不卖掉，也可以 委托别人管理、出租。 随着农村劳动力向城镇转移步伐加快，举家进城居住、务工或经商 的农民日益增多，建新房弃旧房日多，农村集体土地上农民卖私宅的情况越来越普遍。由 于没有产权证而无法办理过户手续，拆迁时如何确定受偿主体，由此引发的纠纷越来越多， 主要原因是我国现行法律对此类