从制度设计和语言表述等方面完善技术侦查

从制度设计和语言表述等方面完善技术侦查、秘密侦查入法 张保平 （中国社会科学报2011 年 10 月 18 日第 11 版，法学版） 对技术侦查与秘密侦查进行立法，为公安机关在必要时使用这些措施提供 法律依据，并且通过立法对这两类措施加以规制，不仅符合侦查机关的期待， 也符合社会的期待。此次刑事诉讼法修改设专节规定这一侦查措施，是侦查制 度构建的重大突破。 我国现行刑事诉讼法没有规定技术侦查和秘密侦查，只有 中华人民 共和国人民警察法第 16 条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有 关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”这一规定构成了公 安机关在侦查犯罪中采取技术侦察措施的基本法律依据。但是，这里的规定是 技术侦察，而不是侦查；而且警察法不是刑事诉讼法，其规定的技术侦察措施 不是刑事诉讼法上的侦查措施，所以，公安机关即便是在侦查犯罪中使用这一 措施，也只能用以获取侦查的线索，采取这一措施获取的材料不能作为证据用 于刑事诉讼。 这就导致公安机关在侦查犯罪时采取技术侦察措施是有法律依据的，但是 刑事诉讼的侦查阶段采取技术侦查措施又是没有法律依据的。秘密侦查所面临 的尴尬尤甚，迄今尚无任何法律规定公安机关可以采取秘密侦查措施。而在实 践中，秘密侦查措施比技术侦查的使用还要普遍。 对技术侦查与秘密侦查进行立法，为公安机关在必要时使用这些措施提供 法律依据，并且通过立法对这两类措施加以规制，不仅符合侦查机关的期待， 也符合社会的期待。此次刑事诉讼法修改设专节规定这一侦查措施，是侦查制 度构建的重大突破。 草案的规定尚有局限 但是，中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）（以下简称草案 ）关于技术侦查、秘密侦查的规定还存在一些不足。 草案拟新增的第八节的标题是“技术侦查”，该节包括 5 条，涉及技 术侦查、秘密侦查和控制下交付。从这些条文看，技术侦查既不等同于秘密侦 查，技术侦查也不能包含秘密侦查；控制下交付需要秘密进行，因而可以归为 秘密侦查。 刑事诉讼法应当在打击犯罪和保障人权两个方面取得平衡。草案关于 技术侦查与秘密侦查的规定在这一方面还有欠缺。第八节 5 个法条除第 149 条 外，其余 4 条都是授权性规定。这些规定充分授权公安机关采取技术侦查和秘 密侦查措施。这种授权的充分性甚至有可能使实际操作超出立法者的原本意图 。比如，草案规定，“为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机 关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查”。这一条款包含太多的信息， 不确定性过多，一般人也不大容易看得明白。法律规定的不确定性只能带来自 由裁量权的泛滥。此外，草案没有对技术侦查和秘密侦查的特殊性给予足 够重视，致使监督和程序规制不够充分。 从立法技术看，该节的条文设计缺乏严谨的推敲。其中，“经过严格的批 准手续”的表述，不是准确的法律语言。对秘密侦查要求“经县级以上公安机 关负责人决定”，可能意在提高决定门槛，但是刑事诉讼法通篇没有就侦查措 施决定机关的级别作出规定，这里的规定就显得相当突兀。而且，实际上，秘 密侦查情况相当复杂，有的秘密侦查措施风险极大、危险极大，可能需要更高 级别的负责人决定，而有的秘密侦查措施则无须县级以上公安机关负责人决定 。 而且，这一条款所说的特定人员如果是指侦查人员以外的人的话，还会面 临一个重大的尴尬：侦查人员以外的特定人员可以依照该条实施秘密侦查，但 侦查人员却不能实施秘密侦查，因为该节 5 个法条均未规定侦查人员可以实施 秘密侦查。关于控制下交付，草案规定，对涉及给付毒品等违禁品或者财 物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施。但从办案 实践来看，控制下交付大多是根据与有关国家和地区签订的协议进行，而“规 定”一词显然不能包含“协议”的含义。 完善制度设计 草案关于技术侦查、秘密侦查的规定，应当从制度设计到语言表述进 行修改完善。从立法理念而言，在致力于为侦查机关实施技术侦查和秘密侦查 提供法律依据的同时，还应通过制度设计消除其侵犯人权的隐患和风险。从立 法技术来看，应努力使法条设计不仅法条本身意思清晰，而且使法条之间、法 条在整个刑事诉讼法中逻辑关系明确，减少歧义。 笔者对法条的修改建议是：将拟新增的第八节标题“技术侦查”改为“技 术侦查与秘密侦查”；将第 149 条第 2 款、第 3 款单独作为一条，并将秘密侦 查也纳入该条加以规范，因为草案所列举的技术侦查中可能出现的问题在 秘密侦查中同样可能出现，因而同样应当作出要求。 将第 147 条第 1 款和第 2 款予以修改，不使用“严格的批准手续”这样的 字眼，以更符合法律语言习惯；将第 150 条第 1 款修改为“为了查明案情，在 必要的时候，公安机关可以实施秘密侦查，或者指挥侦查人员以外的特定人员 参与秘密侦查”，这样规定既赋予了公安机关秘密侦查权，又避免了侦查人员 以外的人享有侦查权的歧义，同时明确了侦查人员以外的特定人员只能在侦查 人员指挥下参与秘密侦查，而不能独立开展秘密侦查。 将第 150 条第 2 款修改为“实施或参与秘密侦查，不得诱使他人犯罪，不 得采用可能危害国家安全、公共安全或者发生重大人身危险的方法”，这一修 改是第 1 款修改的必然结果；将第 150 条第 3 款修改为“对涉及给付毒品等违 禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定和协 议实施控制下交付”，这一修改使得公安机关控制下交付的依据更充分，也更 符合实际。 同时，笔者建议增加 2 条，以加强对技术侦查和秘密侦查的监督和制约。 第一个条文包括两款：“人民检察院审查决定逮捕和审查决定起诉时，应当对 技术侦查和秘密侦查的合法性和必要性进行审查。”“人民检察院对技术侦查 和秘密侦查的合法性和必要性有疑问的，可以要求公安机关作出解释，或退回 补充侦查。”之所以作这样的规定，是因为技术侦查和秘密侦查是第一次入法 ，“侵权”风险较大，由检察机关进行事后审查是适宜的，既符合检察机关法 律监督机关的定位，同时又针对技术侦查和秘密侦查的特殊性适当加大了监督 力度。 第二个条文是：“最高人民检察院和公安部应按立法程序就技术侦查和秘 密侦查的适用条件、批准权限和法律监督等作出规定。”