关于加班费、社保及经济补偿金问题的法律适用及解答

关于加班费、社保及经济补偿金问题的法律适用及解答 近日，有几家单位向我咨询关于员工主张加班费、社保未足额交纳以及解除劳动合同时经 济补偿金的问题，我把此类问题归纳如下，供大家参考。 一、加班费 1、关于加班费的计算期限： 相关法律及解释 劳动争议仲裁调解法第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期 间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救 济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁 的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲 裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见 （南京市中院及南京市劳动争议仲裁委员会 宁中法2009213 号）第一条：根据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 第二十七条第 一款的规定，因用人单位克扣加班工资，劳动者申请劳动仲裁的申诉时效为一年，自劳动 者知道或应当知道克扣加班工资之起计算，超过一年的，一般不予保护。但符合中华人 民共和国劳动争议调解仲裁法第二十七条第二、三款。 律师分析意见：根据上述规定，加班工资的计算时间为一年，虽然劳动争议仲裁调解法 第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁 不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”但实践中该条款仅针对没有发放工资，对于 已发放工资仅是少发或是加班工资未发的则不适用该条款，这从关于加班工资纠纷审理 的若干法律适用意见中已明确。 2、关于加班费的计算基数及扣减 加班费的计算基数在国家法律、部门规章中并无专门规定，目前有规定的也就江苏省工 资支付条例及法院的法律适用意见，由于工资支付条例04 年颁布相关内容已不适用 当前现实情况，因此目前适用江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会印发关于 审理劳动争议案件的指导意见及南京市中院、市劳动仲裁 09 年下发的关于加班工资纠 纷审理的若干法律适用意见 关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见第六条规定：用人单位与劳动者约定加班 工资的计算基数的，从其约定，但该约定的基数不得低于当地最低工资标准。如果劳动合 同未约定加班工资的计算基数，仅约定了劳动者的工资不低于用人单位所在地最低工资标 准，而且集体劳动合同也没有约定或者没有集体劳动合同，则应当按照劳动者前十二个月 平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算，但不 能低于用人单位所在地最低工资标准。 第七条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、 补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地 最低工资标准的除外。 第八条 如双方对加班工资基数无约定，则非按月放发的一次性奖金、津贴等收入不宜列入 计算加班工资的工资基数。 第十三条如双方约定每月支付的工资中包含加班工资，且劳动者已实际领取了该部份数额 不等的报酬，劳动仲裁委员会、人民法院可酌情认定用人单位已支付相应的加班工资。 江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会印发关于审理劳动争议案件的指导意见 的通知（苏高法审委200947 号）第二十三条 用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分 正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工 资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时 间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。 律师分析意见：由于实际争议中情况多样且复杂，实践中操作也有所出入。一般而言，有 约定的从约定，没有约定的根据合同、实际工资情况、工资条等综合进行确定。对于工资 条上每月相对固定的部分如基本工资、职务工资应做为基数；其他的津贴、补贴根据具体 课目确定是否做为基数，根据基数计算出的加班工资如工资中已发放，则不再另行发放， 不足部分应补发。为避免争议产生，律师建议最好双方直接约定加班费的计算基数，该基 数不得低于当地最低工资标准。 三、社保未足额交纳的处理 相关法律及解释： 中华人民共和国社会保险法第六十三条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社 会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。 关于审理劳动争议案件的指导意见的通知苏高法审委200947 号第二十七条 劳动者请 求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的，不属于劳动争议，但应告 知劳动者向劳动行政部门和其他主管部门申请解决。 南京市关于社会保险用人单位及职工的交费比例如下： 用人单位 职工 养老（个体工商户） 12% 8% 养老（独立法人如有限公司） 20%22% 8% 医疗 9% 2% 失业 2% 1% 生育 0.6%0.8% 工伤 0.5%、1%、2% 其中：用人单位交纳的费用全部归入相对应的社保基金，职工个人交纳的养老、医疗归个 人帐户，失业归入失业基金。 律师分析意见：相关法律已明确规定，对于已办理社保仅是未足额缴纳的情况，不属劳动 争议，劳动争议仲裁委员会及法院均不处理，只有劳动行政部门可进行处理，但同时也规 定劳动行政部门对此种情况是责令补缴。由于用人单位交纳的部分是直接进入社保基金的， 因此单位未足额交纳损害的也是社保基金的利益，并未损害职工利益，且交纳社保是强制 性规定，即使单位未足额交纳损害了职工利益也只能补缴不得折算金额支付给员工个人。 但，如果由于未足额交纳社保导致员工领取退休金受到影响的，则员工可以向用人单位主 张损害赔偿。 三、解除劳动关系的经济补偿 相关法律及解释 中华人民共和国劳动合同法第四十六条第五项规定：除用人单位维持或者提高劳动合 同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定 终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向 劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月 工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月 平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付 经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照 本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施 行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 中华人民共和国劳动合同法实施条例第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安 排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年 限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计 算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 律师分析意见：若因用人单位存在违法行为导致劳动合同解除或终止的，应根据工作年限 每满一年给一个月，不满六个月的，支付半个月工资做为经济补偿金，还需支付双倍赔偿 金，若单位支付了双倍赔偿金则可不支付经济补偿金。若是劳动合同到期，用人单位不同 意续订，用人单位支付经济补偿金的