刑事既判力相关范畴之比较的研究

刑事既判力相关范畴之比较 从比较法的角度看，关于刑事裁判终局效力的若干范畴，如一事不再理(ne bis in idem)、 禁止双重危险(against double jeopardy)、前经开释(autrefois acquit)或前经定罪(autrefois convict)规则、禁止程序滥用(abuse of process)、附随的禁反言(collateral estoppels)、裁 判的实体确定力(Materiele Rechtskraft)、裁判的形式确定力(formelle Rechtskraft)、主张阻 却(claim preclusion)、争点阻却(issue preclusion)等，既存在一定的联系，又有着或大或小 的差别或者重合。追本溯源，各国刑事诉讼中有关刑事裁判终局效力的相关原则和规定，都源于 一个古老的罗马法原则既判力原则。因此，如何正确理解既判力的内涵，梳理在各国使用的、 与既判力相关的术语，使之清晰化、条理化，厘定各国法律适用和国际公约中有关上述术语的基 本语境和基本含义，对我国刑事诉讼法的修改和进一步完善起到一定的参考作用，可谓本文之目 的。 一、问题的提出与解决的路径 关于既判力及其相关范畴，日本的松尾浩也教授无奈地写道， “关于判决的效力特别是伴随判 决确定的效力，从德国法学引进了丰富的概念，例如形式的确定力、内容的确定力、实体的确定 力、存在的效力、执行力、对内的效力、约束力、羁束力、自缚力、内部的效力、既判力、外部 的效力、实质的确定力、确认效力、判断效力等等。导入这些概念，并致力于把这些概念体系化， 是学术前辈们的功绩。但是，另一方面不能否认，这些用语十分错综复杂，易产生思维混乱。 ” 在我国刑事诉讼领域中，很少有比较和分析既判力、禁止双重危险、一事不再理等相关概念 的论述。甚至存在着既判力是民事诉讼专有名词的误解，认为与民事诉讼中的既判力原则相对 应，刑事诉讼中解决类似问题的原则为大陆法系的一事不再理原则和英美法系的禁止双重危险规 2 则。那么，我们不禁要提出以下问题：(1)既判力和一事不再理、禁止双重危险是不是一回事?(2) 既判力原则在各国的法律规定中是否还在继续使用?(3)一事不再理与禁止双重危险的内容是否一 致?(4)是否所有的英美法系国家都奉行禁止双重危险规则?(5)既判力、一事不再理、禁止双重危 险与实体效力确定、前经开释或前经定罪规则、禁止程序滥用、附随的禁反言、裁判的实体确定 力、裁判的形式确定力、主张阻却、争点阻却这些名词之间是什么关系?(6)各国在生效裁判终局 效力的规定方面有什么明显的差别?等等。这些问题的解决，将会有助于明晰我国相关立法在既判 力相关问题上的立场以及公民权利与政治权利国际公约的批准。鉴于此，研究既判力的基本 内涵以及既判力与相关概念的关系，对于完善我国刑事诉讼相关问题的研究，解决我国刑事诉讼 程序中的重复起诉问题、再审问题、不同诉讼领域的交叉问题，不同法域、不同国家在裁判承认 和执行方面的司法协助等问题，都具有非常重要的意义。 如何在既判力的这些相关概念中找到分析、对比的思路，是一个比较困难、但又必须解决的 问题。德国比较法学家指出，全部比较法的方法论的基本原则是“功能性”原则，由此产生所有 其他方法学的规则选择应该比较的法律，探讨的范围，和比较体系的构成等等。每个社会的 法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，尽 管最终的结果是相同的。因此，任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出， 应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所约束。 遵循这一比较法的原则，对既判力问题的解决就应当遵循这样的思路：明确既判力的内涵 在各国寻找与既判力的内涵相似的制度比较分析各国制度的不同考察既判力问题上的 国际标准提出中国在既判力问题上的基本立场。 二、既判力的内涵 既判力是一项古老的法律原则，维护着终局司法裁决的神圣，是所有文明国家都承认的一项 普遍原则。从古老的先例中即可以看出他们对纠纷解决的终局性和排他性的重视：印度教教义将 3 其作为一项原则提出，在希腊的法律传统和罗马法的著作中都可以看到对既判力原则的维护。 既判力具有以下两层基本含义：一是指最终被解决的事项;二是指诉讼主体的辩护理由。 (一)既判力的基本内涵 1.最终解决的事项 既判力(res judicata)一词来源于拉丁文，是指由司法裁决最终解决的事项。需要澄清的是， 从拉丁文意义看，其含义为被司法裁决最终解决的“事项” ，并没有既判“力”的意思。因此，如 果遵从字面意思，不能称某一裁判具有 res judicata，只能说某一裁判是 res judicata，即某一 裁判是由司法裁判最终解决的事项。从延伸的意义讲，由于某一裁判已经成为司法最终裁决的事 项，因此具有约束的效力，理论研究中将其称为既判力。 既判力作为一种约束的效力，有两层含义。一是裁判的形式确定力，即判决一经宣示，作出 裁判的法院即受判决的拘束，不得随意撤销或变更其裁判，在当事人穷尽其上诉途径时，该裁判 即具有程序上的效力;二是实体确定力，即刑事裁判对裁判内容发生的拘束力，是针对实体关系发 生的拘束诉讼的效力。一旦某一裁判穷尽其上诉途径而具有形式确定力，则在实体上就产生了对 已决事项封锁诉讼的效果，即裁判的实体确定力。 2.抗辩理由 根据布莱克法律词典的解释，既判力作为一个总括性的术语，指一裁判对另一裁判在各 方面产生的拘束力，即上文所述既判力的第一层内涵。而既判力在立法和实践中更为常用的， 是作为抗辩理由阻却再次起诉和再次审判。 4 既判力是一种正当的辩护理由，具有以下两种用途：一是，既判力能够阻却针对已经诉讼并 最终决定的事项的诉讼请求。通常被称为争点阻却，或“附随的禁反言” 。二是，既判力被用来阻 却那些从未提起，但本应在前一诉讼中提起的诉讼请求。通常被称为主张阻却，所产生的是“合 并或排除”的效力。主张阻却和争点阻却最关键的区别在于，主张阻却阻止的是没有被提起过， 但应当在前一诉讼中被提起的事项，而争点阻却阻止的是已经被生效裁判决定过的事项。 (二)两大法系既判力基本内涵之考察 在英美国家，既判力被认为是司法裁决的特殊属性。争议的事项一旦经过具有管辖权的法院 或法庭的宣判，就具有终局的、决定性的效力。诉讼当事人及其利害关系人不得就案件的实质问 题再次提起诉讼。因此，既判力意味着诉讼主体的争议最终并决定性地得到解决。也就是说， 既判力具有“最终解决的事项”的含义。但是，在英美法系国家中，其当事人主义的诉讼传统决 定，既判力更多地体现为一种“抗辩理由” 。当事人可以就某一已决裁判提出抗辩，不得就已决事 项再次进行审判。而且，当事人甚至还可以就某一未决事项提出既判力的抗辩，当然，前提是这 一事项本来应该在前一裁判中提出。 与英美法系不同，在紧密传承罗马法传统的大陆法系国家，既判力主要在“已经裁决的事项” 这一意义上使用。根据法国学者的观点，由刑事法院作出裁判的既决事由对其他法院具有否定性 质的既判力。在德国，既判力被称为实质的法律确定力，是指已确定裁判之案件不得再为另一 诉讼程序之标的。也就是说，被最终裁决的事项即具有既判力。日本诉讼理论认为，裁判是对 争议的公权力解决，所以，裁判一旦确定，就同一事项不得再次争议。因此，既判力在这一意 义上就是既决事项的意思。在大陆法系国家，也存在着关于既判事由的抗辩。 法国刑事诉讼法典 第 6 条第 1 款将既决事由作为消灭公诉的原因，规定“旨在适用刑罚的公诉”因“案件业已审结” 而终止。作为一种抗辩，既决事由既可以由检察院提出，也可以由当事人在诉讼之任何阶段随时 提出。受理再次提出之追诉的法官甚至可以依职权提出此种抗辩。(11)在德国，一事不两罚原则 5 的目的在于保障已被处罚过的，或者法律判决效力已确定之被判无罪的犯罪，不因同一行为再受 到第二次诉追或刑罚。(12)在日本，既判力的外部效力是关于该诉讼以外的效力，即一事不再理 的效力。裁判一经发生内部的效力后，根据判决中法律安定性的要求，就不得对案件再度起诉。 如果错误地再度起诉，即以欠缺实体的诉讼条件作出免诉判决。(13)可见，与英美法系相类似， 大陆法系的既判力也具有抗辩事由的意义，只不过大陆法系受其职权主义传统的影响，不仅检察 机关和其他当事人可以提出既决事由的抗辩，法官也可以依职权提出某争议事项属于既决事由， 并决定对已有既判力的案件不予审理。 通过上文的论述，我们可以就既判力的相关内涵得出一个大致的结论：既判力是在英美法系 和大陆法系都使用的概念。既判力的含义是最终解决的事项，但在诉讼中却经常体现为一种抗辩 理由。从既判力作为“最终解决的事项”这一含义上讲，这一最终决定的事项具有形式的确定力 和实质的确定力两种效力;从既判力作为“抗辩理由”这一含义上讲，这一最终决定的事项体现为 主张阻却和争点阻却两种抗辩方式。当然，大陆法系的理论更加侧重于强调既判力作为实质确定 力的含义，进而禁止对于已决事项的再次起诉或者审判;而英美法系则更加侧重于既判力作为抗辩 理由的含义，赋予诉讼双方提起既判力之抗辩的权利。 三、既判力相关范畴及其比较 对既判力相关范畴的比较，需要从既判力两方面的内涵出发，在各国刑事诉讼中寻找发挥类 似功能的名词。从各国的规定看，既判力在各国的体现有着鲜明的以法系为区分标准的特征。在 大陆法系国家，主要体现为对既判力相关理论的继承，在刑事诉讼中体现为既判力、一事不再理 和法律效力确定;在英美法系国家，则更多地体现为刑事诉讼中的原则或规则，主要是以英国为代 表的英联邦国家的前经规则和禁止程序滥用规则和美国的禁止双重危险规则。 6 (一)法国、日本、德国既判力、一事不再理及法律效力确定 法国、德国、日本这些大陆法系国家在既判力的问题上基本类似，尽管在具体的规定上还存 在着一定的差异，但在理论层面，均使用既判力、一事不再理、法律效力确定等词汇来描述大致 的功能。具体如下： 在法国， “以同一罪行不受两次审判”这一法律格言所表达的“刑事既决事由对刑事的既判力” 原则，在 1791 年的法国宪法中得到确认。判决的既判力既约束审判法庭在审判阶段的裁判，也适 用于预审法庭在审前阶段的部分裁判。由刑事法院作出裁判的既判事由对其他刑事法院具有“否 定性质”的既判力，也就是说，其他刑事法院不得再行受理针对同一人的、依据已经受到最终判 决的相同事实提起的追诉。(14) 德国基本法第 103 条第 3 项规定了一事不两罚原则(也称一事不再理原则)，使得既判力 的理论具有宪法层次的地位。其字面含义是指禁止对同一犯罪行为处罚两次，但实际上在于保障 已被处罚过的，或者法律裁判效力已确定之被判无罪的犯罪，不因同一行为再受到第二次诉追或 刑罚。(15)在德国，刑事判决的效力分为形式的法律效力确定和实质的法律效力确定。其中，形 式的法律效力确定是指一裁判在同一项诉讼程序中不得再上诉，即终结效力;实质的法律确定力则 是指已终局裁判之案件不得再为另一诉讼程序之标的，刑事诉讼之权利已耗尽，即封锁效力。 日本传统上属于大陆法系国家，其刑事诉讼法沿袭了大陆法系的一事不再理原则。在日本， 一事不再理原则同样是与既判力联系在一起的，既判力即一事不再理的效力。 日本宪法第 39 条和刑事诉讼法第 337 条第 1 项也规定，实体裁判在形式上一经确定，就发生一事不再理的 效力。(16)日本诉讼理论认为，裁判是对争议的公权力解决，所以，裁判一旦确定，就同一事项 不得再次争议。这个意义上的既判力，不论民事诉讼还是刑事诉讼都是存在的。(17) 7 可以看出，大陆法系国家在既判力问题上的基本立场是一致的，即承认终局裁判对于诉讼的 终结和封锁效力，对于已经裁判确定的事实，不得再次提起诉讼，体现为一事不再理、一事不两 罚原则。大陆法系国家对既判力的承继主要体现为对“已经解决的事项”的尊重，即强调既判力 的“法律效力确定”功能。在既判力作为抗辩理由方面，大陆法系国家强调的是既判力在“争点 阻却”方面的效力，即对已经裁判的事项不得再次争讼。但是，一事不再理原则并不阻止那些本 来应该在前一诉讼中提起，但并未提起的诉讼，即没有“主张阻却”的含义。 (二)英国、加拿大、澳大利亚、新西兰前经开释或前经定罪规则与禁止程序滥用规则 英国是英美法系国家适用既判力原则较早的国家。早在 13 世纪的判例中，就出现了有关既判 力原则的规定。在英国，通常认为既判力原则是与前经开释或前经定罪规则、禁止程序滥用规则 在同一意义上使用的。虽然英国没有成文宪法，也没有禁止双重危险的宪法性规定，但是，以前 经开释或前经定罪原则表现的基本思想，是美国禁止双重危险规则的来源。(18)加拿大、澳大利 亚、新西兰等英联邦国家，也深受英国法律的影响，在其法律中使用了前经开释、前经定罪、禁 止程序滥用等术语来描述既判力。 前经开释或前经定罪原则认为，任何人都不得因一个罪名遭遇两次危险。相应地，如果被告 之前已经就某一被指控的罪名被定罪或者开释，可以提出前经开释或前经定罪的抗辩来阻止起诉。 严格的前经开释或前经定罪规则通常适用于被告人因为同一罪名被再次起诉的情况。而如果被告 人不是因为同一罪名被起诉的，但是再次被起诉的罪名是基于同样的或实质相同的事实，那么前 经开释或者前经定罪规则就无法适用了，只能适用上议院在 Connelly 一案中提出的禁止程序滥用 规则。根据通行的理解，禁止程序滥用的原则适用于：(1)被告人不可能获得一个公正审判的情况。 在此情况下，犯罪行为的发生和审判之间有一定的延迟，导致可能的证据丢失或者被破坏，或者 8 存在有偏见的审前程序。(2)即使被告人能够获得公正审判，但是对其进行审判是不公平的。如基 于不起诉或者结束程序的许诺而撤回的起诉，或者被告人受到不合法或不合理的审判等。(19) 在澳大利亚，所有的州和地区(包括那些没有刑法典的司法区)都有与禁止双重危险有关的法 律规定。澳大利亚的相关规定深受英国的影响。例如，澳大利亚塔斯马尼亚州高等法院的法官就 全部接受了英国在 Connelly 案件中确定的“禁止程序滥用规则” 。但是，澳大利亚最高法院提出 了解决这一问题的更为复杂的思路，需要衡量更多的因素，如出于对被告人公平对待的需要，对 严重犯罪的指控处理和定罪时所需要考虑的合法的公共利益，以及保持公众对司法系统的信心等。 (20) 新西兰的规定也与英国近似。1990 年的新西兰人权法案第 26 条第 2 款规定，任何已经 最终有罪或无罪判决或者赦免的人，都不得因此被再次审判或者惩罚。1961 年新西兰刑法第 358 条和 359 条的规定也与英国的前经开释或前经定罪规则，以及禁止程序滥用规则非常相似。 加拿大刑法典第 607 条和 609 条都使用了前经开释或前经定罪规则的用语，而且在加 拿大权利和自由宪章以及加拿大刑法典中也可以找到禁止程序滥用的规定。 (三)美国禁止双重危险规则 在美国，普通法中所规定的既判力原则已经随着宪法化的禁止双重危险规则的不断强化而相 应地削弱甚至消失了。禁止双重危险规则作为维持终局裁判权威性和保障被告人利益的重要原则， 发挥着日益重要的作用。 禁止双重危险规则要求，被告人不得因同一罪行而受到两次起诉、审判和科刑。美国宪法第 5 修正案规定，任何人均不得因同一罪行而两次受到生命或身体上的危险。双重危险是指美国宪 法第 5 修正案所禁止的因为一个罪行被审判两次的现象，该规则是为了避免三种明显的滥用：(1) 被无罪开释后的再次起诉;(2)受到有罪判决后的再次起诉;(3)对同一犯罪的多次处罚。(21)虽然 9 宪法第五修正案规定双重危险是指将一个人两次置于生命或者身体的危险之中，但联邦最高法院 指出，禁止双重危险规则适用于所有的犯罪，而不仅仅适用于被判处死刑或者身体刑的犯罪。原 因是：(1)禁止双重危险是建立在普通法关于“前经开释”或者“前经定罪”的答辩的基础上的; (2)虽然最初几乎每一个犯罪中关于“前经开释”或者“前经定罪”的答辩都是针对死刑或者身体 刑进行的，但这样的答辩逐渐适用于所有的重罪、轻罪和轻微罪等犯罪;(3)禁止双重危险的规定 应当随着普通法关于答辩的扩展而适用于所有的犯罪，而不仅仅是特定类型的犯罪。(22) 根据禁止双重危险规则，被告人可以就禁止双重危险提出抗辩，主张自己的宪法权利，阻止 法院对案件的审判，这与既判力的内涵非常相似。从美国最高法院的判例中可以看出，禁止双重 危险规则经历了一个渐进性地移植既判力基本内涵的过程。 首先，禁止双重危险规则吸收了既判力的“主张阻却”效力。禁止双重危险规则旨在阻止对 同一罪行、同一罪犯不止一次的起诉。鉴于危险在判决前就已存在，既判力所要求的判决的有效 性、终局性，以及对系争事实的不可诉性也同样成为禁止双重危险规则的必然要求。这样，在重 复进行的刑事案件中，禁止双重危险的保护就消减了刑事诉讼中既判力的主张阻却理论的独立适 用。可以说，在主张阻却方面，二者的外延是一致的。 其次，随着禁止双重危险规则的发展，该规则也逐渐吸收了既判力“争点阻却”的效力。在 Ashe 诉 Swenson 一案中，美国最高法院认为， “争点阻却” ，即“间接禁反言” ，是禁止双重危险 规则的一个重要特征，对联邦和州同样适用。一个被告人获得无罪判决后，如果检察官在之后对 该被告人另一犯罪的起诉中以某些无罪判决中已确定的论点作为起诉的重要根据，则该被告人有 权援引前一无罪判决中关于这一论点的终局性意见。也就是说，如果第二个起诉不是针对同一犯 罪的，禁止双重危险规则不能排除这一起诉，但是可以排除关于这一起诉中与上一起诉相同的论 10 点。例如，如果被告人在谋杀的起诉中作了不在现场的辩护，并借此获得了无罪判决，他可以在 随后与该谋杀有关的抢劫起诉中援引不在现场的论点。(23) 可以看出，美国刑事诉讼在既判力领域也经历了一个发展的过程。作为普通法规则的既判力， 在宪法规定了禁止双重危险规则之后仍然发挥着一定的作用，如既判力的子原则之一的附随的禁 反言原则仍然在普通法领域影响着法院的判决。但随着禁止双重危险规则的逐步成熟和发展，其 内涵、外延不断扩大。从最高法院的判例可以看出，禁止双重危险几乎囊括了既判力的所有内容， 成为在刑事诉讼领域的重要原则，而作为普通法的既判力原则发挥作用的空间就越来越狭窄。 然而，美国宪法第 5 修正案所规定的禁止双重危险规则与既判力还是存在一定的差异。例如， 在适用的理论基础上，禁止双重危险主要着眼于防止政府权力对公民的压制。(24)而既判力主要 着眼于法的安定性和对国家审判权的尊重。再如，在适用的范围上，根据禁止双重危险规则，即 使起诉出现“短路” ，如误审(mistrial)，并没有实现起诉的目的，但只有危险已经存在，该原则 就会发生作用。而既判力的适用范围则相对狭窄，其适用必须以已有生效裁判为前提。 (四)各国既判力相关规定之比较 既判力原则在各国虽然体现为不同的概念，但具有大致相同的基本含义。日本学者田口守一 指出，英美法中的禁止双重危险规则与大陆法中的一事不再理原则，实际上都来源于罗马法。(25)奥 地利法学家、人权法专家 Manfred Nowak 教授在其对联合国公民权利和政治权利国际公约的 评论一书中也指出，既判力原则、一事不再理原则、禁止双重危险规则具有大致相同的意思。(26)在 另一对国际刑事法庭的罗马条约评论的著作中也指出，该条约使用的一事不再理原则，在不同的 法律体系下有不同的名称，如既判力原则、前经开释或前经定罪原则、禁止双重危险规则等。(27) 但是，应当看到，大陆法系和英美法系国家的既判力规则还是有所区别的。在英美法系国家， 无论是英国的前经开释或前经定罪规则、禁止程序滥用规则，还是美国的禁止双重危险规则，都 11 因其当事人主义的特征而具有相似性。例如，关于既判力的主张是当事人的权利，法院不得积极 主张;在既判力原则的适用方面注重对当事人权利保障等。而一事不再理原则为法国、德国等大陆 法系国家，以及日本所适用，也具有一些共通之处。例如，一事不再理原则是为各国法律所普遍 规定，是维持既判力的原则，其宗旨都强调法的安定性等等。不过，由于诉讼构造的不同，各国 在一事不再理的适用方面也存在某些差异。 通过对各国既判力相关范畴的考察，可发现各国在既判力的规定方面有以下规律： 首先，不同的法律体系都根据其实践需要创设了既判力的相关原则和制度。在所有的法治国 家，既判力规则是构成其法律体系的具有普遍意义的法学理论。但是，具有不同管辖权的法律主 体又根据其具体国情和法律传统制定了不同的法律制度，因此，也就产生了关于既判力的不同规 定。 其次，既判力在不同国家有不同的表现形式。在英美国家，既判力几乎全部是判例法。虽然 宪法、法律和规则具有优先于司法规则的效力，在美国，宪法对于既判力规则确实发挥着作用， 但其作用是非常有限的。在大部分的州，只有少量的成文法对既判力规则予以规定，只有在路易 斯安那州，由于其存在大陆法系成文法的传统，关于既判力的问题是用具有概括性的语言在成文 法中予以规定的。(28)而在大陆法系国家，既判力是由宪法以及各部门法以成文法的形式予以规 定的。 再次，既判力在不同国家各种诉讼中的具体规定不同。在美国，既判力体现为宪法第 5 修正 案的禁止双重危险规则，并将附随的禁反言纳入其中。附随的禁反言仅仅指当某一事实被有效的、 最终的判决所确定时，相同主体不得在将来对该事实再次提起任何诉讼。在美国，附随的禁反言 原则最初是在民事诉讼中发展起来的，但其也成为联邦刑事法律的明确原则。(29)在英国，某人 12 不得因前经定罪或前经开释的罪名被再次审判，或者因其本来能够在前一起诉中被开释的罪名被 再次审判。(30)而在大陆法系国家，他们对民事和刑事案件适用同一的既判力原则，德国将其表 述为“实体法律确定” 。(31) 最后，既判力受到各国政策的影响。既判力是一个复杂的概念集合体，它包括相当多的规则 和例外。各国法律政策的区别，以及不同时期执法任务的变化，都有可能导致既判力原则的相应 调整。英国的司法改革就是一个明显的例子。其迫于惩治犯罪的压力，规定如果出现新的有说服 力的证据，可以对某些严重犯罪的无罪判决重开审判。可见，英国在打击犯罪、保障人权政策方 面的变化，产生了影响既判力相关制度改革的效果。总之，既判力是一个相当复杂的领域，它具 有惊人的延续性和不确定性。 四、既判力的国际标准 既判力在各国规定差别很大，但又有一些发挥近似甚至相同功能的法律规定以及法律精神。 在国际社会，如何协调这些差异，制定具有普遍意义的既判力国际标准，对于在全球范围内适用 既判力的相关制度，实现对刑事被告人的基本人权保障，具有非常重要的意义。 第二次世界大战后，联合国人权委员会(United Nations Human Rights Commission)即着手 制定公民权利与政治权利国际公约 ，与此同时，欧洲委员会也着手起草欧洲人权公约 (ECHR)。涉及既判力问题的主要有公民权利与政治权利国际公约第 14 条第 7 项和欧洲人权 公约第 7 议定书第 4 条。我国虽然不是欧洲人权公约的签署国，但由于联合国人权委员会 与欧洲委员会在制定公约方面紧密合作，而且欧洲委员会部分参考了联合国人权委员会的草案， 因此，在对公民权利与政治权利国际公约进行考察时，应当参考欧洲人权公约的相关规 定。 13 公民权利与政治权利国际公约第 14 条第 7 项规定，任何人已依一国的法律及刑事程序被 最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或者惩罚。(32)第 14 条第 7 项不仅适用于无罪 判决，也适用于有罪判决的重开审判。仅从字面意思上看，如果在常规的起诉程序结束后发现新 证据或者程序错误，公约并不允许上诉法院取消有罪判决并且决定重新审判案件。然而，从对公 约第 14 条第 7 项的评论(General Comment)来看，负责解释公约的联合国人权委员会表示，由于 例外情形而重开审判并不违背禁止双重危险规则。人权委员会区别了“继续”(resumption)审判 和“重开”(retrial)审判的不同，认为继续审判是公约第 14 条第 7 项所允许的，而重开审判则 被明令禁止。(33) 这一区分被欧洲人权公约第 7 议定书第 4 条(2)所明确规定。(34)当欧洲人权公约于 1950 年起草时，其签署国并没有明确提及禁止双重危险规则。在其早期的判例法中，委员会关于 第 6 条公正审判的条款中是否暗含禁止双重危险规则的问题还没有定论。在 1970 年的 X 诉澳大利 亚案中，公约委员会适用了公正审判条款的暗含之意。指出，对于本公约没有明确规定的事项， 如果联合国或其他国际组织的文件中可以找到类似规定，则可以适用本公约的暗含之意。(35)然 而，在 1984 年，委员会在德国的案件中宣布，公约没有明示或者暗示地适用“一事不再理”原则。 不久以后，在 1984 年 11 月 22 日，就公布了可供各签约国签署的欧洲人权公约第 7 议定书。 对于签署该议定书的缔约国而言，该议定书自 1988 年 11 月 1 日起生效。 欧洲人权公约第 7 议定书第 4 条规定，(1)如果已经一国刑事司法程序被最终定罪或者开 释的人，不得因同一罪名在该国经刑事程序被审判或者惩罚。(2)前述规定并不禁止在出现可能影 响判决结果的新证据、新事实，或者司法程序的根本错误时，依据一国的刑事司法程序对案件重 新审判。(3)不得根据本公约第 15 条对本条进行任何减损。(36)可以看出，该议定书第 4 条明确 14 规定了单方面约束公诉机关或者自诉人的禁止双重危险规则。但是，该条第 2 项允许在出现可能 影响判决结果的新证据、新事实，或者司法程序的根本错误时，根据国内法重开审判。 根据公民权利和政治权利国际公约和欧洲人权公约 ，既判力的国际标准可以大致概括 为：(1)在存在最终的有罪或者无罪判决的情况下，既判力产生约束后来就同一罪名进行起诉或者 审判的效果。(2)在法院管辖权内，在一定条件下可以重开审判。(37) 注释: 日松尾浩也：日本刑事诉讼法(下卷)，张凌译，中国人民大学出版社 2005 年版，第 383-384 页。 陈瑞华教授指出，大陆法更多的是从法院判决的确定力、权威性以及法的安定性等方面， 来论证“一事不再理”的正当性;而英美法则从防止被告人受到双重追诉这一人权保障的角度，来 阐明“一事不再理”的意义。如果从两大法系不同法律观念和执法背景等角度理解，陈瑞华教授 的论述无疑揭示了既判力原则在不同法系国家的侧重点。但是，这里的一事不再理只是一种诉讼 现象，与本文所探析的一事不再理原则不是在同一意义上使用的概念。参见陈瑞华：“刑事诉讼 中的重复追诉问题” ，载政法论坛2002 年第 5 期。 德K茨威格特、H克茨：比较法总论 ，潘汉典等译，法律出版社 2003 年版，第 46-47 页。 皮特R巴尼特：既判力、禁反言及外国的判决(Peter R. Barnett: RES JUDICATA, ESTOPPEL, AND FOREIGN JUDGMENTS, Oxford University Press 2001, p.8.) 布赖恩A加纳：布莱克法律词典Bryan A. Garner: BLACKS LAW DICTIONARY(eighth edition), Thomson West2004, p.1337. 15 同注引书，第 1337 页。 同注引书，第 8 页。 法卡斯东斯特法尼等：法国刑事诉讼法精义 ，罗结珍译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 877 页。 德克劳斯罗科信：德国刑事诉讼法 ，吴丽琪译，三民书局 1998 年版，第 542 页。 日土本武司：日本刑事诉讼法要义 ，董璠舆、宋英辉译，五南图书出版公司 1997 年 版，第 284 页。 (11)同注引书，第 878 页。 (12)同注引书，第 543-544 页。 (13)同注引书，第 284 页。又，我国台湾地区受到德国和日本刑事诉讼法学理论和法律制 度的影响，因而也承认一事不再理原则。参见黄东熊、吴景芳：刑事诉讼法论 ，三民书局 2002 年版，第 475 页。 (14)同注引书，第 877-880 页。 (15)同注引书，第 544 页。 (16)日田口守一：刑事诉讼法 ，刘迪等译，法律出版社 2000 年版，第 302 页。 (17)日兼子一、竹下守夫：民事诉讼法 ，白绿铉译，法律出版社 1995 年版，第 156 页。 16 (18)耶鲁卡明撒，韦恩R拉斐夫，杰罗尔德H以斯列：现代刑事诉讼程序(Yale Kamisar, Wayne R. LaFave, Jerold H. Israel: MODERN CRIMINAL PROCEDURE, West Publishing Co. 1980, p.1462.) (19)英禁止双重危险：咨询报告(Double Jeopardy: A Consultation Paper, The Law Commission Consultation Paper No. 156, p.11.) (20)Rogers(1994) 181 CLR 251; Pearce1998 HCA 57. (21)U.S. v. Halper, 490 U.S. 435, 440(1989). (22)同注 18 引书，第 1462 页。 (23)Ashe v. Swenson, 397 U.S. 436(1970). (24)罗伯特C卡萨德，凯文M克勒蒙：既判力 。(Robert C. Casad, Kevin M. Clermont: RES JUDICATA, Carolina Academic Press2001, p.22-23.) (25)同注(16)引书，第 303 页。 (26)曼弗雷德诺瓦克：联合国公民权利和政治权利国际公约及其评论 。(Manfred Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary, N.P. Engel, Publisher: Kehl, 1993, p.272.) (27)克里斯廷范德威甘特，汤姆翁奇纳：一事不再理原则以及特赦的相关问题 。 (Christine Van den Wyngaert, Tom Ongena, Ne Bis in Idem Principle, Including the Issue of Amnesty, THE ROME STATUTE OF THE INTERNATIIONAL CRIMINAL COURT: A COMMENTARY, Volume 1, Oxford University Press 2002, p.705-706.) 17 (28)同注(24)引书，p.5-6. (29)Cf. U.S. v. Oppenheimer, 242 U. S. 85, 87(1916). (30)霍尔斯伯里法令引证 ，(Halsbury Laws of England, 14th edition, London 1990, vol. 11(2), para 970.) (31)弗里德里克托普勒：既判力的相关问题 ，(Friedrich Toepel: The Problem of Res Judicata, Vorgesehen fr ARSP 2003 Beiheft, Bonn.) (32)公民权利与政治权利国际公约第 14 条第 7 项原文如下：No one shall be liable to be tried or punished again for an offence for which he has already been finally convicted or acquitted in accordance with the law and penal procedure of each country. (33)我国政府已于 1998 年 10 月签署了公民权利与政治权利国际公约(ICCPR)，对该公约 的批准也将被纳入我国政府的议事日程。研究该公约以及其他国际公约、条约中关于既判力的标 准，对于借鉴既判力的相关制度，在中国进行以国际公约为指向的相关制度建设和改革非常必要。 至于如何在中国的刑事诉讼中承认既判力，并体现为相应的法律规范，则是一个非常复杂而需要 深入研究的问题。 (34)同注(19)，第 18 页。 (35)X v. Austria(1970)35 CD 151. (36)欧洲人权公约第七议定书第 4 条原文如下：(1) No one shall be liable to be tried or punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same 18 State for an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State. (2) The provisions of the preceding paragraph shall not prevent the reopening of the case in accordance with the law and penal procedure of the State concerned, if there is evidence of new or newly discovered facts, or if there has been a fundamental defect in the previous proceedings, which could affect the outcome of the case. (3) No derogation from this Article shall be made under Article 15 of the Convention. (37)英国法律委员会在其起草的报告中提出， 欧洲人权公约第 7 议定书第 4 条第 2 款只规 定了在法院管辖权范围内的重开审判。这一重开审判与起诉方的上诉程序不同。起诉方的上诉是 在裁判获得既判力之前的常规诉讼程序。重开审判则是裁判获得既决力之后的特殊程序。而且， 由检察机关作出的重新起诉的决定不在该款规定范围内。这一观点可能暗含在“重开”的意义里， 以区别于另一新的起诉。参见注(19)，第 17 页。 “一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景 内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个 法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲 突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域” 的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、 多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废 止死刑的前景是非常乐观的。 19 一、简要回顾 为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾 经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对 回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国 两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用 的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月 1 日生效施行的 澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了 死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种 冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁 而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主 义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现 于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡 (或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加 以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和 港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死 刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地 区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。 对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的 刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不 同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑， 20 香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门 实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助， 应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪 进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内 地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪 个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如 侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。 二、目前形势 距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性 犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明， 香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑 政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋 频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变 化。 新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀” 的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉 讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆 刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的 政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑， 但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发 展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的 死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使 21 得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高 人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪 法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央 委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为 死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策 在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。 但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法 即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于 香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别 行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能 判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否 应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。 而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两 制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为， 其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如 此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复 杂了。 台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也 是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 1935 年制定颁布的中华民国刑法。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适 22 用该刑法典。50 多年来，该刑法典虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主 刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死 刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众 同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导 者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行 死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度， 并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政 机关的统计：1999 年全台湾执行死刑 24 人，2000 年减为 17 人，2001 年又减为 10 人，2002 年再 减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明 显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5 由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而