劳动关系与雇佣关系

浅谈建设工程劳务分包 劳动关系与雇佣关系 1996 年 3 月厨师高某与朝鲜饭店业主李某相识。李某对高某说：“你来我这干吧，我不会亏待你的。 “高某即到该饭店厨房主灶。4 个月过去了，李某分文未付高某工资。在高某向其索要时，双方又为月工 资标准发生争执。高某遂向法院起诉，要求李某按每月 1500 元标准支付其劳动报酬。 分歧意见 本案在审理过程中，对高某与李某之间法律关系的性质产生分歧，并由此导致法院能否直接受理此案 的争论，归纳起来，有三种意见： 第一种意见认为，本案中高某与李某仅就劳动报酬发生争议，这种纠纷事实清楚权利义务关系明确， 争议不大，无论按何种关系处理，其结果都是一样的，而且雇佣关系与劳动关系均是一方提供劳动力，另 一方支付劳动报酬，区别二者并无实际意义，只要能解决争议双方之间的实体问题就行。实践中，这种类 型纠纷一直是由法院直接受理，即使当事人到劳动仲裁机关申请仲裁，劳动仲裁机关也总以其是民事纠纷 为由将其推到法院。为减轻当事人诉累，加快办案进程，切实保护劳动者的合法权益，当事人向法院起诉 的，法院可以直接受理。 第二种意见认为，高某与李某之间是因雇佣劳动而形成的雇佣关系。这种关系是具有民事权利义务 内容的平等的社会关系，应由民法调整，人民法院有权直接受理。其理由如下： 1、 高某与李某的法律地位平等，都具有独立的法律人格，不存在法律上的依附关系，彼此互不隶 属、依从，其合法权益均受法律同等的保护。 2、 高某与李某都具有一定的意志自由，是否建立这种雇佣关系，以何种形式实现这种雇佣关系， 他们都有选择的自由，不受他人非法干涉。该雇佣合同是二人平等协商，意思表示一致的产物。 3、 高某与李某因劳动报酬产生争议，体现出的是财产流转关系，这种财产关系是等价、有偿的， 恰恰属于民法中债的范畴，二人之间具有特定的权利义务关系。高某以其烹饪技术向李某提供劳务，有权 获得相应的报偿。李某接受高某的服务，则有义务向其支付劳动报酬。他们享有的权利和承担的义务是对 等一致的，一方享有的权利正是用向对方承担相应的义务换取的。 4、 劳动法第十六条规定：“建立劳动关系应订立劳动合同。“ 即使高某与李某之间形成的 是劳动关系，其劳动关系也因不具备劳动合同这一法定形式要件而归于无效。而且李某向高某提出“ 你来 我这干吧，我不会亏待你的“，其意思表示不明确肯定，缺乏劳动法规定的劳动合同期限、劳动报酬 等必备条款，是一种无效要约。高某未与李某充分协商即草率“承诺“。双方意思表示未能达成一致，劳动 合同不成立，劳动关系亦不存在。故二者之间形成的只能是民事法律关系，该起劳动报酬纠纷只能由法院 直接处理。 第三种意见认为，高某与李某之间形成的是劳动关系，应受劳动法调整，法院无权直接受理此案。 其理由如下： 1、 这种关系发生在劳动者高某与劳动用工者李某之间，符合劳动法关于劳动关系主体的规定。 2、 这种关系以劳动为基础，以劳动的发生为其存在条件。本案中高某向李某提供的是技术性劳动， 没有其他特定的劳动，二者的劳动关系便无从谈起。 3、 这种关系是在作为劳动用工方李某提供的劳动条件下实现的。高某是作为劳动者在李某开办的朝 鲜饭店中工作，并成为该饭店全体员工中一员。 4、 高某参加到劳动组织当中后，必须遵守该饭店内部劳动规则，服从李某的行政领导。 2 高某与李某在形成劳动关系的基础上，因劳动报酬发生纠纷，属于劳动争议案件，应首先向劳动仲裁机关 申请仲裁，对仲裁决定不服的，方可向人民法院起诉。 评析 此案案情十分简单，但要正确处理，必须把握住劳动关系与雇佣关系的区别；否则，也很难作出正确结论。 表面上看，劳动关系和雇佣关系均是一方提供劳动，另一方支付劳动报酬，并在此基础上形成一定的权利 义务关系。但二者内含有本质的区别，外延亦不尽相同，从本质上看，劳动关系和雇佣关系属于不同性质 的两类法律关系。前者体现的是劳动者与劳动用工方在劳动过程中的权利义务关系，后者体现的是平等主 体之间的权利义务关系，应分别由不同的法律规范加以调整。另外，作为劳动法主要调整对象的全民所有 制企业和集体所有制企业因生产资料公有，劳动者是生产资料的主人，决定了它与劳动者所形成的劳动关 系不具有雇佣性质。而作为劳动用工单位的私营企业、“三资企业“、个体经济组织因生产资料归私人所有， 它们与劳动者之间的权利义务关系具有雇佣性质，这时的劳动关系与雇佣关系是等同的，因此，劳动关系 与雇佣关系在外延上既有并列的地方，也有交叉的地方。但交叉之处的雇佣关系因受劳动法这一特定 的法律规范加以调整，已不再是通常意义上的雇佣关系了，它已成为法律上的劳动关系。可见，区分劳动 关系还是雇佣关系不仅是必要的，也是必须的。审判实践中，人民法院往往片面强调劳动关系与雇佣关系 表面上的同一性，而忽略了二者本质上差别，统统按劳动报酬纠纷加以处理，既适用了错误的实体法，又 违背了法定程序，必然会导致错案的发生，因此，上述第一种意见首先是错误的。 那么劳动关系与雇佣关系到底如何区别呢？笔者认为，至少可以从以下四个方面进行综合分析判断： 1、 从主体范围来看，雇佣关系主体范围相当广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可 形成雇佣关系，而劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方面只能是用工单位。我国 不同时期的劳动法律规范对劳动关系主体的规定是不尽一致的。1987 年 7 月国务院颁布了国营企业劳 动争议处理暂行规定，劳动关系主体仅限于国营企业。1993 年 7 国务院又颁布了企业劳动争议暂行 条例，主体范围由国营企业扩大到集体所有制企业，同时规定个体工商户与帮工学徒之间发生的劳动争 议，参照该条例执行。1994 年 7 月全国人大常委会通过了中华人民共和国劳动法，该法将劳动关系 主体由企业扩大到用人单位，即境内企业和个体经济组织，它们均是以营利为目的的生产经营单位。业主 李某在法律允许范围内，依法核准登记，从事饭店经营活动，成为个体工商户。个体工商户是我国目前个 体经济的一种主要存在形式。李某的身份符合劳动法对劳动关系主体的规定，而社会上普遍存在的家 庭雇佣保姆、农村承包经营户雇人抢收庄稼等雇佣劳动，因用工一方既不是企业，也不是个体经济组织， 不属于劳动关系的主体范畴，应按雇佣关系对待。 2、 从主体地位来看，雇佣关系主体地位平等，而劳动关系的主体双方既具有法律地位的平等性， 又具有实现这种关系的从属性。本案中，在劳动关系建立之前，高某与李某具有很大的灵活性，均可按自 己的标准选择对方，其法律地位是平等的。但一旦双向选择达成一致，订立了劳动合同，高某就必须加入 到李某的饭店当中，成为饭店编制的一员，并遵守饭店的内部劳动规则，服从李某的行政领导。在劳动过 程中，他们是一种管理与被管理的关系。而家庭教师在与学生家长成形成的雇佣关系中，其地位是独立的， 他并不成为学生家庭中的一员，不受学生家长的管理和约束，只要他按约定的时间完成约定的教学任务即 可。这一点与劳动关系中劳动者的主体地位迥然不同。 3、 从生产资料的占有状况来看，雇佣关系中，雇工一般占有生产资料，而劳动关系中，用工一方 是生产资料的代表者或所有者，劳动者本身不占有生产资料。以本案为例，作为厨师，高某拥有熟练的烹 饪技能，但他并不拥有发挥其烹饪技能的生产资料-饭店。因此，他必须加入到他人开办的饭店中，利用 他人提供的生产条件进行劳动并在与他人生产资料结合过程中体现自身价值，获取相应的劳动报酬。相反 地，如果高某利用自己开办的饭店为李某饮食服务，作为生产资料所有者，他与李某建立的是等价有偿的 关系，便不具有劳动关系的从属性质了。劳动者不占有生产资料是劳动关系区别于雇佣关系的主要特征之 一，它决定了劳动者必须加入到劳动组织当中，并接受用工单位的领导、管理，由此决定了劳动关系主体 3 地位的从属性。 4、 从权利义务实现途径来看，雇佣关系强调成果之给付，而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结 合的劳动过程。本案中高某受业主李某聘用，在厨师岗位上，发挥其烹饪技能，直接作用于劳动过程，使 劳动对象价值发生变化，其劳动是饭店的业务组成部分。高某完成了一定的工作任务，就可以按其劳动的 数量和质量取得相应的报酬。与此同时，李某既承担了支付高某劳动报酬的义务，就应当享有要求高某遵 守劳动纪律、认真进行工作的权利。他们的权利和义务均体现在劳动过程中。而有些劳动，如木工受他人 雇佣制作家具，菜贩按时向饭店供货等，虽然也与劳动相联系，但主体间的权利义务只决定于劳动的成果， 并不涉及实现劳动过程问题，权利和义务的发生与劳动过程无关。 基于以上分析，可以看出第三种意见是正确的。高某与李基本之间形成的是劳动法律关系，应由劳动 法调整。他们之间的劳动争议未经劳动仲裁，人民法院不能直接受理，应裁定驳回高某的起诉。 第二种意见还以劳动合同不成立为由否认劳动关系的存在，同样也是经不起推敲的。劳动合同是一种 诺成性合同，高某与李某虽未就合同主要条款达成一致，劳动合同并未成立，但这并不意味着劳动关系不 存在。在高某为李某提供劳动过程中，双方当事人之间即形成一种事实上的劳动关系。劳动合同是劳动关 系的表现形式，它是为劳动关系这一内容服务的。形式的成立与否、有效与否并不能从根本上否定内容的 存在。第二种意见的错误之处在于，它只看到了劳动法律关系平等性的一面，未看到实现这种关系从属性 的一面；过分强调给付劳动报酬的结果，忽略了劳动者与生产资料相结合的劳动过程；对形式要件吹毛求 疵，对实质内容视而不见。 雇佣、劳务合同和劳动合同辨析 一、问题的提出 按最高人民法院民事案件案由规定(法发200811 号)的规定，劳务合同纠纷是放在“第四部 分、债权纠纷”中之“合同纠纷”中之“劳务（雇佣）合同纠纷”，而劳动纠纷时放在“第六部分、劳动 争议人事争议”中之“劳动争议”，这就需要在司法实务中区分什么是劳务（雇佣）合同，什么是劳动合 同。 二、雇佣、劳务与劳动合同的含义 （一）雇佣合同 雇佣，是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的契约1。按照梁 慧星教授主持的民法典专家建议稿中的定义，“雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的 合同。” 我国“台湾地区民法”第 482 条，瑞士债务法第 319 条第一项，德国民法第 611 条，日本 民法第 623 条，都对雇佣合同作出了规定。 由于存在反剥削的思想等原因，我国民法没有正式定义雇佣合同的概念。最高人民法院关于适用若干问题的意见、民事案件案由规定、最高人民法院关于审理人身 损害赔偿案件适用法律若干问题的解释对涉及雇佣合同纠纷时的诉讼主体、民事案由及赔偿原则进行了 规定。 （二）劳务合同 劳务合同虽然在实务中经常提及，但在法律条文和司法解释中没有规定。一般认为劳务是指以活动形 式提供给社会的服务，通常表现为一种活劳动形态劳务关系2。广义的劳务合同包括合同法中以提供劳 务为标的的有名合同、消费服务合同及雇佣合同等，比如王全兴教授就认为“劳务合同是一种以劳务为标 4 的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居 间合同等”。而狭义的劳务合同只包括雇佣合同。 （三）劳动合同 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动和社会保障部发布的 关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512 号）从另外一方面提出了劳动关系成立的要 件： （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用 人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 （四）雇佣、劳务、劳动合同之间的关系 雇佣、劳务、劳动合同三者之间的关系主要有以下几种观点: (1)一种观点认为，由于劳动合同是在 17 世纪资本主义商品经济较为发达时从雇佣合同的基础上发展 起来的，广义上的雇佣合同包括劳动合同。该观点为包容说。 （2）一种观点取广义的劳务合同含义，劳务合同包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技 术服务合同、委托合同、信托合同、居间合同、消费服务合同以及雇佣合同等以提供劳务为标的的合同。 但是由于劳动关系由劳动法规范，所以劳务合同不包括劳动合同。 （3）一种观点取狭义的劳务合同含义，把雇佣合同等同于劳务合同，如民事案件案由规定把雇 佣和劳务合同等同，归为一类案由“劳务（雇佣）合同纠纷”，把劳动合同和劳务（雇佣）合同并列。该 观点为并列说。 （五）总结 由于我国法律条文和司法解释中没有明确定义劳务合同（关系），且劳务合同（关系）的含义过于宽 泛和模糊（按上述第二种观点即一些学者的说法，提出劳务合同是为了与劳动合同区别，但是由于劳务合 同包括的承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、居间合同为有名合同，可 由合同法规范，信托合同可由信托法规范，而消费服务合同可由合同法和消费者权益保护 法规范，只有除这些以外的劳务提供才涉及雇佣合同，这样看来只要明确雇佣合同和劳动合同的区别就 足矣，没有必要再提出劳务合同从而增加概念的混乱。），本文以下内容也不再单独采用劳务合同（关系） 概念，而是采用上述第三种观点即将劳务合同等同于雇佣合同，将劳务（雇佣）合同与劳动合同看做是并 列关系。 三、劳务（雇佣）合同和劳动合同辨析 （一）理论上的区别： 1、合同主体方面的不同 （1）用工主体的要求不同。 劳务（雇佣）合同中的用工主体可以是自然人、法人或其他组织。依照劳动法规定，劳动关系中 的用工主体为企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，同时包括与劳动者建立劳动合同关系的国家 机关、事业组织、社会团体；依照工伤保险条例的规定，非法用工单位（无营业执照或者未经依法登 记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位）和劳动者发生的劳动关系也按照劳 动关系处理。 由于劳动合同的用工主体不能为自然人，所以当用工主体为自然人的时候，用工主体和提供劳务者建 立雇佣关系。当用工主体为单位时，就要通过其他方式进行分辨两者之间是什么关系，区分方法后面详述。 （2）主体地位不同。 5 劳务（雇佣）合同中雇佣方和受雇人两者主体地位是平等的。它们之间是一种“劳务”与“报酬”之 间的交换，受雇人可以不遵守雇佣方的内部规定，受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方提供劳务。 劳动合同中主体双方具有一定的隶属、管理关系。劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守其内部的 规章制度，服从单位的领导与安排。在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。 用人单位制定的规章制度和奖励惩罚措施可以约束其内部员工，但未经受雇人同意却不得约束受雇人。 受雇人只需要按照雇佣契约完成工作任务，无需接受雇佣人的其他无关指示。 2、合同的权利义务和国家干预程度不同 劳务（雇佣）合同是一种私法上的关系，强调当事人双方的意思自治，只要当事人双方的约定不违反 法律的强制性规定，不违反公序良俗，国家就不予干预，其权利义务的调整主要参照民法通则、合 同法等民事法律规范。 劳动合同也有当事人双方意思表示的体现，但劳动法对劳动合同的订立、履行、变更、解除、终 止以及工作时间、最低工资、休息制度、工伤保险等均有明文规定，体现国家强制力对劳动关系的干预， 一定程度约束了当事人之间的意思自治，其权利义务的调整主要参照劳动法。 3、争议处理程序不同 劳务（雇佣）合同纠纷应当按照民事争议处理，而劳动合同纠纷按照劳动法的相关规定处理。按 照现行的劳动法律规范，发生劳动争议必须先进行劳动仲裁，如果不服仲裁才能向法院起诉。而雇佣关系 中发生纠纷，可以直接向人民法院起诉，不需要经过仲裁程序。 4、合同的形式 劳动合同的法定形式是书面的。劳务（雇佣）合同的法定形式除书面的以外，还可以口头或其他形式 加以规定。 （二）实务中的操作 在工伤保险条例颁布前，司法机关一般通过审查用人单位是否具有合法的主体资格来区分是劳动 关系还是雇佣关系。如果用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则被认定为属于劳动关系 的范畴，反之被认定是雇佣关系。工伤保险条例实施以后，由于无营业执照或者未经依法登记、备案 的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位和劳动者发生的劳动关系也按照劳动关系处理， 不能再按照主体资格来区分劳动关系和雇佣关系。 目前实务中的操作不尽相同。有些劳动仲裁部门依然采用审查主体资格的办法，遇到涉及未经工商部 门登记的用人单位发生的劳动争议向其申诉的案件即不予受理，于是有些法院对于不符合主体资格的用人 单位与劳动者发生争议的案件直接以劳动争议案件处理。一些法院受理案件以劳务（雇佣）合同纠纷为案 由，在审理中却援引劳动法。当事人在起诉时也有意识的选择有利于自身利益的方式，比如有些劳动 者在非法用工单位发生工伤后，本应按照工伤保险条例和非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法 处理，但是实践中有些当事人为了取得精神损害抚慰金，却更愿意选择按照人身损害赔偿起诉。 （三）总结 1、劳务（雇佣）合同的形式 劳务（雇佣）合同主要有以下几种形式： （1）帮工形式。 家庭帮工。如家务钟点工、保姆、家庭教师、家庭护士等。 农村帮工。如雇请他人代为耕作等。 工作事务帮工。如单位请人临时搬运货物、看门、扫地、“棒棒军”等。 6 （2）承包人雇工形式。主要是在建筑工程中，承包人（自然人）与总承包人、分包人签订劳务分包 合同后，由该承包人招聘雇工从事该劳务作业，城市中建筑工地上的农民工就大多属于这种情况。 （3）合作型雇工形式。雇主一方面雇佣人提供劳务，一方面自己也从事该工作，比如个体出租车老 板雇佣另外一名司机和自己一起合作分时间段开出租车等。 （4）返聘形式。离退休人员退休后在受聘从事一些工作，比如为企业看门的老大爷，为单位扫地的 老大妈等。 （5）劳务派遣形式。劳务派遣协议涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与接受 以劳务派遣形式用工的单位即用工单位，以及用工单位与被派遣劳动者等三个关系，该形式后面详细介绍。 2、在用工主体为单位的情形下区分劳务（雇佣）合同和劳动合同 由于劳动合同的用工主体不能为自然人，所以当用工主体为自然人的时候，用工主体和提供劳务者建 立雇佣关系。当用工主体为单位时，就要通过其他方式进行分辨两者之间是什么关系。本文认为在该情形 下，辨析劳务（雇佣）合同和劳动合同的关键点在于劳动合同中，劳动者与用工单位之间具有从属性，此 乃劳动合同的特色，也是与劳务（雇佣）合同的明显区别之处。 （1）人格上从属性 在劳动合同关系中，劳动者自行决定的自由权受到约束。劳动者必须遵守用人单位内部的规章制度， 服从单位的指挥、领导与安排，劳动者对自己的作息时间不能自行支配，劳动岗位和内容由用工单位决定， 接受用人单位奖励惩罚措施，在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。 劳务（雇佣）合同中，受雇者的自由权相比受到的约束较少，作息制度能在一定程度上自由支配， 在完成自己的工作的同时，可以从事其他的活动，比如不是公司职员的门卫在尽到保安职能的同时看书、 保姆在照看小孩的时候可以看电视消遣等；受雇者一般不用遵守用工单位的内部规章制度，而只是完成 自己份内的工作就行，比如用人单位不会要求临时雇佣的搬运工在搬运车上货物时遵守其复杂的内部规章 制度；受雇者一般可以在一家以上单位上班，比如一些学校的教授在外兼职上课，雇他们兼职上课的单 位和教授之间就是雇佣关系。 （2）经济上从属性 劳动者完全被纳入单位的经济组织与生产结构之内，劳动者并非为自己劳动，而系从属于单位，为单 位而劳动，劳动者的创造性受到限制，用人单位为劳动者提供工资、福利等待遇，其待遇不仅与其工作业 绩有关，而且一般与企业的效益挂钩，劳动者在经济上完全依附于用工单位，用工单位要解聘劳动者，需 要提前通知。 劳务（雇佣）合同中，用人单位不必为受雇者提供有关养老保险、医疗保险等福利待遇，所给的报酬 只是受雇者提供的劳务的对价，与企业的效益无关，只与受雇者提供的劳务的数量和质量有关。用人单位 根据企业的情况和受雇者签订合同，如果要解聘受雇者，不需要提前通知，如果该劳务（雇佣）合同没有 到期，单位只需承担违约责任。一些自由职业者如画家、摄影爱好者、作家等，他们可同时为多家单位工 作，但不享受该单位的福利待遇，他们所得的报酬只跟其提供的作品即劳务有关，在经济上没有从属和依 赖关系，他们和用工单位之间就是劳务（雇佣）关系。 （3）组织上从属性 在现代企业组织型态之下，企业的经营、生产活动一般是靠将劳动者编入其生产组织内遵循一定生产 秩序而完成，也就是说劳动者一般不能独自完成企业的生产经营任务，企业要将劳动者依据企业组织编制， 安排其职务让其成为企业从业人员之一，同时与其它从业人员，共同成为有机的组织，劳动者为单位职工 花名册的一员。由于劳动者与用工单位组织结合紧密，劳动者提供的劳动为企业生产经营的重要的一部分， 劳动者如果要离职，需要提前通知用工单位。 劳务（雇佣）合同中，受雇者不是企业组织中的一员，即受雇者非单位职工花名册的一员。受雇者和 单位的组织结合不紧密，其工作性质一般不重要，从事辅助性的工作，受雇者可以随时离开用工单位。比 7 如象单位雇的钟点工、清洁人员等，他们在组织上不从属于用工单位，不是该单位的职工，可以随时离开。 （4）其他参考因素 是否具备从属关系，还应从工作时间长短、工作场所是否有限制、支付报酬情况、用工单位对提供劳 务者有无一般管理指挥监督权、劳务的提供有无代替性等因素，作综合判断。 一般来说，具备工作时间短且为临时性工作、工作场所不固定、按工作次数即提供劳务次数支付报酬、 用工单位对提供劳务者没有一般的管理指挥监督权、所提供的劳务可替代性强等因素可以用来支持没有从 属性，但是，不能反过来推断，具备工作时间长期、工作场所固定、非按劳务次数支付报酬、用工单位对 提供劳务者有一定程度的管理指挥监督权、所提供的劳务可替代性弱等因素就具有从属性，因为衡量劳动 者与用工单位之间是否具有从属性，主要还是从人格上、经济上和组织上这三个因素考虑，而以上所述的 工作时间长短等只是参考因素。 比如一退休老人被一生产食品的单位雇为看门人，看门 2 年有余，报酬每月结清，虽然该看门工作时 间长、工作场所固定、报酬支付不是按提供劳务次数结算，但是由于该退休老人在工作中受到的约束较少， 不用遵守该单位内部的规章制度，只需要看好门等，在人格上与用工单位没有从属关系；另外，该退休老 人看门工作不构成该生产食品单位的生产业务组成部分，老人不享有福利待遇，在经济上与用工单位没有 从属关系；最后，老人没有被纳入该单位为生产经营而建立的组织编制中，与该单位其他职工的工作没有 结合在一起从而成为有机的组织整体，不是该单位职工花名册的一员，在组织上与用工单位没有从属关系， 所以该退休老人与该用工单位只是劳务（雇佣）关系。 四、实务中的几种关系 （一）劳务派遣协议 劳务派遣协议涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的 单位即用工单位，以及用工单位与被派遣劳动者等三个关系。 通常认为派遣单位与用工单位之间是民事关系，双方订立派遣协议确定双方权利义务，派遣单位根据 用工单位的标准派遣符合要求的劳动者，用工单位根据协议向派遣单位支付报酬或管理费。 派遣单位行使对劳动者的人事管理权，如处分、辞退权，以及承担对劳动者的劳动报酬和社会福利等 劳动法的义务，派遣单位与被派遣劳动者之间具有人格、经济和组织上的从属性，存在劳动关系。 用工单位与被派遣劳动者之间构成的则是劳务关系，虽然用工单位负责在劳动过程中对被派遣劳动者 进行指挥和管理，劳动者需要遵守用工单位的规章制度，但是被派遣劳动者在人格上、经济上和组织上是 从属于派遣单位的，由派遣单位发工资、辞退或处分，而用工单位只是行使生产经营活动中的管理权。 （二）事实劳动关系和劳务（雇佣）关系 目前学界主流观点认为事实劳动关系既包括未签订书面合同的事实上用工关系（包括用人单位与劳动者确 立劳动关系时未签订书面劳动合同和劳动合同期满后未续订书面劳动合同），也包括当事人履行无效合同 而产生的事实上用工关系。3 事实劳动关系是劳动关系的一种，只是由于其不符合法律规定要件的要求 比如没有订立书面合同、合同到期后继续劳动、非法用工单位等情形，为了保护劳动者的合法权利，法律 规定在这种情形下用人单位和劳动者成立事实上的劳动关系。事实劳动关系和劳务（雇佣）关系的区别也 就是劳动关系和劳务（雇佣）关系的区别，劳务（雇佣）关系和事实劳动关系没有重叠的地方，不能把长 期从事雇佣活动的人认定为劳动者。 （三）用工单位和农民工的关系 农民工的户籍仍在农村，主要从事非农产业，有的在农闲季节外出务 工、亦工亦农，流动性强，有的长期在城市就业，已成为产业工人的重要组成部分。 国务院 2008 年 3 月发布的国务院关于解决农民工问题的若干意见第八条规定指出：严格执行劳 动合同制度。所有用人单位招用农民工都必须依法订立并履行劳动合同，建立权责明确的劳动关系。该意 8 见主要是为了维护农民工的合法权益。 用工单位和农民工之间不全是劳动关系。依照该意见的规定，所有用人单位招用农民工都必须依 法订立并履行劳动合同，依“法”依照什么法，依照合同法，民法通则，还是劳动法？由于 合同法和民法通则等不规范劳动合同的成立和履行，而劳动合同的订立和履行受劳动法规范， 依法订立合同就是依照劳动法的规定订立合同，即劳动法规定在该签订劳动合同的情形，用人单 位必须与农民工签订劳动合同，即使名义上签订的是劳务（雇佣）合同，在司法中也应该被认定为劳动合 同；在属于劳务（雇佣）关系不属于劳动法规范的情形，比如用工单位请农民工临时搬运车上的货物， 就是劳务（雇佣）关系。 注释: 1史尚宽：债法各论，中国政法大学出版社 2000 年版，第 291 页 2董保华：劳动关系调整的法律机制，上海交通大学出版社，2000 年版。 3参见童保华：劳动关系调整的法律机制，上海交通大学出版社 2001 年版，第 200 页；王全兴主 编：劳动法学，高等教育出版社 2004 年版，第 82 页；郑尚元主编：劳动法学，中国政法大学出 版社 2004 年版，第 124 页；黎建飞主编：劳动法案例分析，中国人民大学出版社 2007 年版，第 35 页等。 雇佣关系与劳动关系既有联系，又有区别。 劳动关系是从雇佣关系发展而来，两者是包容与被包容的关系。雇佣关系与劳动关系二者规范的对象均为 劳务的给付和劳务的受领，且两者的特征也有重合之处，如均强调用工主体对工作人员的支配权、工作人 员都是为雇主或用人单位的利益而工作。 但两者亦有明显的区别。 第一，用工主体不同。根据中华人民共和国劳动法和劳动部关于执行劳动法若干意见的相关规定， 我国劳动法所涉及的主体有：国内的多种类型的企业，个体工商户和与之订立了劳动关系的劳动者，国家 机关、事业单位、社会团体和与其形成劳动关系的劳动者。而在雇佣关系中，合同双方的签约主体一般为 自然人，还有不属劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。 第二，适用法律不同。从我国现行立法现状看，我国民法和劳动法分属于不同部门法，雇佣关系归民法调 整，劳动关系由劳动法调整。但是，在适用法律方面，我国的民法和劳动法构成普通法与特殊法的关系。 法院在审理雇主责任案件时，只能适用我国民法及司法解释的相关规定。而在审理劳动争议案件时，则应 首先考虑适用劳动法；在劳动法没有相应规定的情况下，也可以适用民法及其相关司法解释中有关雇佣关 系的规定。 第三，体现的意志不同。劳动关系体现了国家的强制干预性，劳动合同除了体现双方当事人的意志外，国 家对劳动者的工资、保险等方面，作了强制性规范，体现了国家意志，故劳动关系兼具国家意志与当事人 意志的双重属性。而在雇用关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致，合同即告成立。 在这里，最明显的区别是主体不同。这是最容易看清楚的。如果是一个人雇你为他办事，就是雇佣关系。 如果你受雇于一个企业，那不是雇佣关系，而是劳动关系。 一、雇佣关系与承揽关系的法理区别。 所谓雇佣，是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，从事雇佣活动，由雇主支付报酬；而承 揽，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。 雇佣关系与承揽关系虽同是属于提供劳务的民事法律关系，但两者所产生的损害赔偿责任的归责原则及 责任承担等却完全不同，二者主要区别如下： 9 归责原则不同。雇佣活动中所产生的风险由接受劳务的雇主承担，雇主对雇员的人身损害承担的是无过 错责任和替代责任，而承揽活动中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，承揽关系中定作人承担的是合 同责任和过错责任。 目标指向不同。雇佣关系中，雇佣的根本目的在于给付劳务；而承揽关系中，承揽在于以交付劳动成果 为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。 劳务从属不同。雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、 指挥、指挥和监督，而承揽关系中承揽人自己独立自主安排工作和完成工作成果，当事人之间不存在支配 与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人无权干预。 报酬给付不同。雇佣关系中如果雇员已付出劳务即使未达到雇主所期望的结果，雇主仍需支付报酬，而 承揽人如果已提供劳务，但工作未完成或者不符合要求的，定作人有权拒绝支付报酬。 二、雇佣关系与承揽关系的实务认定。 为了准确区分二者，当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况综 合予以认定： 当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。存在控制、支配和从属关系的一般为雇佣关系，不存在控 制、支配和从属关系的则一般为承揽关系； 是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间。由一方指定工作场所、提供劳动工 具或设备，限定工作时间的一般为雇佣关系，不指定工作场所、不提供劳动工具或设备，不限定工作时间 的则一般为承揽关系； 是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。定期给付劳动报酬的一般为雇佣关系，一次性结算劳 动报酬的则一般为承揽关系； 是单纯性提供劳务还是一次性提供工作成果。单纯性提供劳务的一般为雇佣关系，一次性提供工作成 果的则一般为承揽关系； 当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组 成部分。是其独立的业务或者经营活动的一般为雇佣关系，构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部 分的则一般为承揽关系。 雇佣、承揽与承包关系的区别 司法实践中，三者关系十分复杂，曾有法院作出过自相矛盾的判决。弄清三者关系十分必要。 一、雇佣关系与承揽关系 (一) 、主体不同 (1) 雇用关系的主体是雇主与雇员, 雇主与雇员形成的关系是劳务关系 10 (2) 承揽关系的主体是定作人与承揽人, 他们之间形成的关系是经济商业关系. (二) 、 地位不同 (1) 雇用关系雇主与雇员的地位是上下级，从属地位，雇员在工作过程中要完全服从雇主的指挥，雇主对 雇员有支配权； (2) 在承揽关系中定作人与承揽人是平等地位，承揽方在工作过程中对工作方式有自主权，不受定作方控 制。 (三) 、成立的条件不同 (1) 雇用关系雇主要为雇员提供一定的工作环境，工具，劳保用品等。雇员只提供劳力或技能； (2) 承揽关系中定作人不提供工具，只支付约定的费用，承揽人以技能，生产设备，信誉及其它条件缔结 合同并完成仼务。 (四) 、给付的结果不同 (1) 雇用关系中的雇员给付给雇主的是劳务过程，雇员是在雇主的指挥下从事劳务，如果劳动成果不合格， 只要雇员没有故意或重大过失，雇主都应支付报酬。雇员按照雇主规定的程序和时间付出了劳务，即使雇 员的劳动成果不符合相关标准，只要雇员没有故意或过失，雇主即应当支付报酬。实践中一般是按天按小 时计算或按件计算报酬。 (2) 承揽关系中承揽人必须按约定或法定的标准提供劳动成果，如果成果不符合标准不管其是否有故意或 过失，定作人一概不支付费用，费用一般按约定或法定的数量，质量，功能，用途等支付。 (3) 雇员不对劳动成果承担质量担保的售后三包服务责仼，承揽人有售后三包服务责仼。 (五) 、是否提供原材料不同 雇用关系中雇员仼何情况下不可能提供原村料，而承揽关系中承揽人可以提供原材料。 综上所述，从合同内容判断是对工作成果的控制或约朿，还是对劳务行为的控制和约朿，雇主对雇员的人 身控制和雇员对雇主意志的服从是雇佣关系最本质特征。关键三点：一是提供劳务还是交付工作成果.二 是看报酬是相当于劳动力的价格，还是完成某项工作成果或做完某件事而支付报酬.三是看工作内容。雇 员工作是雇主所从事的行为整体的一部分，还是承揽人的工作是定作人工作的附属部分.判断是雇用关系 还是承揽关系要根据以上方面综合认定。 二、雇佣关系与承包关系 发包方的权利只是收取承包费，对承包方的工作成果大小不能从中收取费用，对承包方的生产经营行为不 能实际控制，发包方的义务是在一定期限内让与经营权或标的物；承包方的权利是获得经营权或标的物， 独立自主开展经营生产活动，义务按约定支付承包费。 11 雇佣关系 劳动关系 承揽关系 一、雇佣关系的含义 雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。 雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。雇佣合同在我 国法律没有明确规定，仅在最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中做了 简单的描述。但大陆法系各国一般都对雇佣合同设有规定，例如法国民法典、德国民法典。 二、劳动关系的含义和特征 劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社 会经济关系。 从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都 属于劳动关系的范畴。 从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人 是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制 力来保障的。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位 的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付 其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。 劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方 有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。我们认为，从理论上说，劳动关系的具 体特征可概括为以下几方面： 第一，劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系。因为从劳动关系的主体上说，当事人一方固定为劳 动力所有者和支出者，称为劳动者；另一方固定为生产资料所有者和劳动力使用者，称用人单位（或雇主） 。劳动关系的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合。这种结合关系从用人单 位的角度观察就是对劳动力的使用，将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程。在劳动关 系中，劳动力始终作为一种生产要素而存在，而非产品。这是劳动关系区别于劳务关系的本质特征，后者 劳动者所有的劳动力往往是作为一种劳务产品而输出，体现的是一种买卖关系或者加工承揽关系等。 第二，劳动关系是一种具有显著从属性的劳动组织关系。劳动关系一旦形成，劳动关系的一方劳动 者，要成为另一方所在用人单位的成员。所以，虽然双方的劳动关系是建立在平等自愿、协商一致 的基础上，但劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。用人单位作为劳动力使用者，要安排劳 动者在组织内和生产资料结合；而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任 务，并遵守单位内部的规章制度。这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质，即成为一种隶属主体 间的指挥和服从为特征的管理关系。而劳务关系的当事人双方则是无组织从属性。 第三，劳动关系是人身关系。由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可须臾分离，劳动者向用人单位提 供劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而劳动关系就其本质意义上说是一 12 种人身关系。但是，由于劳动者是以让渡劳动力使用权来换取生活资料，用人单位要向劳动者支付工资等 物质待遇。就此意义而言，劳动关系同时又是一种以劳动力交易为内容的财产关系。 三、承揽法律关系含义和特征 第一、承揽关系的含义、承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接 受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。承揽关系是一种典型的完成工作的法律关系。 第二、承揽法律关系的主要特征 （1）承揽关系的标的是一定的工作成果。 承揽关系是完成工作的法律关系，这种法律关系，以承揽合同的设立为前提，合同设立的目的是完成一定 的工作，工作完成的标志是工作成果的产生。因此，承揽注重的是工作成果，而不是工作本身。承揽关系 的标的是工作成果而不是工作过程。当然，工作成果的取得无疑要通过承揽人付出一定的劳务，但承揽法 律关系却不是提供劳务。承揽人如果仅仅进行工作而没有工作成果，对于定作人来说就没有任何意义。 （2）承揽关系的标的具有特殊性。 承揽关系的标的是一定的工作成果，但这个工作成果在合同订立时却是不存在的，而是要通过承揽人的承 揽行为来完成，承揽人如果将已经存在的物作为工作成果来交付，或是将不是承揽人行为而取得的物来交 付，都不符合承揽关系的要求。另一方面，承揽关系的标的虽在合同成立时并不存在，但却已是特定化了 的物。因为定作人提出的要求，就是承揽工作成果特定化的依据，承揽人完成的工作成果须符合定作人的 要求、设计。 （3）承揽关系是承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作，这是承揽关系的人身性表现。 定作人之所以选定承揽人来完成一定的工作，往往是在对承揽人进行了解之后产生信任而决定的。因此， 承揽人必须以自己的技术、设备、劳力为定作方完成工作，并承担工作不能完成的风险责任。 第三、承揽法律关系的判断标准 判断一个法律是否为承揽法律关系，也必须从形式要件和实质要件两方面来考察 （1）形式要件 所谓承揽法律关系的形式要件，是指要从形式上看双方当事人无订立书面或口头的承揽合同，看工作成果 与报酬是否成为交易对价。如双方这样约定：承揽人按照定作人的要求交付工作成果，定作人支付报酬， 则可视为双方存在承揽关系。 （2）实质要件 承揽法律关系的实质要件包含以下几个方面： 13 首先要看双方的权利义务是否为一方提供工作成果，而非劳务本身，另一方支付报酬。其次，要看一方完 成工作成果的过程是否独立进行，而无须接受另一方的监督、指导和指挥。一方独立完成工作成果，是承 揽法律关系区别于雇佣法律关系的主要特征。最后，要看一方是否对另一方完成的工作成果事先进行过某 种要求，而不是对另一方完成工作成果的过程事先进行过要求，并且要看另一方是否按照事先的这种要求 完成、交付工作成果。 二、三种法律关系的区别 第一、雇佣法律关系与承揽法律关系的区别 通过以上对雇佣法律关系、承揽法律关系的概念、特征以及判断标准的分析，可知两种相似的法律关系的 区别主要在于： 1、雇佣关系中雇佣人与雇工之间存在着一定的人身依附关系。雇工对于工作如何安排没有自主选择权， 雇佣人可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动系一种从属性劳动；承揽关系中，定作人与承揽人地位平等， 承揽人对工作如何安排拥有完全的自主权，定作人无权干预，承揽人的劳动是一种独立劳动。 2、雇佣关系中，雇佣合同的标的注重雇工无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的；而在承揽关系中， 承揽合同的标的着重表现为物化的劳动成果，重在有形工作的完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为 目的的。可见，雇佣关系侧重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则侧重于通过劳动完成的劳动成果。 3、债务不履行时，两者是否构成违约的标准不同。承揽属于交付劳动成果型的合同，没有交付成果或交 付的成果不符合约定，即构成违约；而雇佣不涉及工作成果的交付，侧重于提供的劳务是否合格，雇工未 按照雇佣人的要求提供劳务即构成违约。 4、合同义务可否转移不同。在承揽关系中，承揽人可将承揽的工作部分交给第三人完成，中华人民共 和国合同法第 254 条就明确规定 “承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成”；而雇佣法律 关系中，雇工不能将自己应负的劳动义务转移给他人承担，必须以自己的技能亲自履行。 5、报酬的支付标准二者也有区别。雇佣关系中雇工的工资系计时工资，而承揽法律关系中承揽人的报酬 则系计件报酬。 第二、雇佣关系与劳动关系的区别 广义上的雇佣关系包含“劳动关系”，对二者的区别，台湾著名学者史尚宽先生认为主要有两个方面：一是 劳动契约的受雇人与雇佣人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”； 二是劳动者系提供其职业上之劳动力。 1、主体方面的不同 （1）用工主体的要求不同。 雇佣关系中的用工主体范围相当广泛，可以是自然人、法人或其他组织。 劳动关系中的用工主体按照中华人民共和国劳动法第 2 条的规定，主要指中华人民共和国境内的企业、 个体经济组织，同时包括与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。同时依照工伤 14 保险条例第 2 条和第 63 条的规定，非法用工单位和劳动者发生的劳动关系也按照劳动关系处理。因此， 如果用工主体仅因为违反法律规定没有办理获得合法主体资格的手续，但已经具备了“用人单位”的其他形 式要件，也可以将其认定为劳动中的“用人单位”，只是该“用人单位”是非法的（至于其自身的违法问题， 应当由工商部门予以纠正）。 （2）主体地位不同。 雇佣关系中主体地位是平等的。它们之间是一种“劳务”与“报酬”之间的交换，受雇人可以不遵守雇佣方的 内部规定（当然也不享受雇佣方的福利待遇），受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方提供劳务。 劳动关系主体双方具有行政上的隶属关系。劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守其内部的规章制度， 服从单位的领导与安排（当然也享受单位的社保、医保等福利待遇）。在一般情况下，用人单位只允许劳 动者在其一家单位上班。 故，用人单位制定的规章制度和奖励惩罚措施可以约束其内部员工，但未经受雇人同意却不得约束受雇人。 受雇人只需要按照雇佣契约完成工作任务，无需接受雇佣人的其他无理指示。雇佣关系强调成果之给付， 而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。 2、权利义务及国家对其的干预程度不同 雇佣关系是一种私法上的关系，强调当事人双方的意思自治，只要当事人双方的约定不违反法律的强行性 规定，不违反公序良俗，国家就不予干预，其权利义务的调整主要参照民法通则等民事法律规范。 而对于劳动关系则有大量的劳动法规予以规制，比如劳动法对工作时间、最低工资、休息制度、工伤保险 等等。调整其权利义务法律是介乎公私法之间的混合法西方法学界称之为“社会法”。 3、