保护劳动者权益新《劳动合同法》的十大解读

保护劳动者权益 新劳动合同法的十大解读 南开大学法学院 陈耀东 王爻 在完善的市场经济条件下，劳动合同制度是整个 劳动法律制 度的基础，是劳动关系产生、变更、终止的依据。劳动合同作为直 接沟通劳动者和用人单位的桥梁，与每个劳动者的工作、生活和 用人单位的运营、发展息息相关。可以说，劳动合同的规范与否 在很大程度上将会影响到用人单位和劳动者双方，尤其是劳动者 切身利益的享有和保护。如果说今年 3 月出台的物权法在很大 程度为人们的“安居”奠定了基础，那么 6 月 29 日出台的劳动 合同法则进一步为人们的“乐业”提供了保障。 一、立法宗旨：重点保护劳动者的合法 权益 劳动合同法的立法宗旨一直是广为 民众关注的热点问题， 也是业内争论的焦点问题。争论的核心在于：劳动合同法应该倾 向于保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，还是应该平等保护 用人单位和劳动者双方的合法权益。前者认为，我国目前的现实 状况是劳动力相对过剩，强资本弱劳力，劳动者与用人单位力量 对比严重不平衡，实践中侵害劳动者合法权益的现象比较普遍， 因此应当强调对劳动者权益的保护，由国家通过立法对不平衡劳 动关系进行适当干预；后者则认为，劳动关系作为一种民事法律 关系，劳动合同作为一种民事合同，虽具有特殊性，但其宗旨仍 应遵循“平等”的民事立法理念，既要保护劳动者的正当权益， 也要维护雇主的正当权益。 这两种意见的抗衡与博弈一直贯穿劳动 合同法制定与修改 的始终。劳动合同法(草案) (第一稿)对立法宗旨的 规定是：“为 了调整劳动关系，规范劳动合同，维护当事人的合法权益，促进 经济社会协调发展，制定本法。”这种表述几乎就是合同法的 翻版，反映了平等保护用人单位和劳动者双方的观点。在其后的 二审、三审稿中，“保护劳动者合法权益”被纳入立法宗旨，且 行文位置被不断调整，最终出台的劳动合同法将立法宗旨界定 为：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利 和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关 系，制定本法。”该规定将“保护劳动者合法权益”置于“构建 和发展和谐稳定的劳动关系”之前，从立法观念上颠覆了最初对 平等保护的追求，将对劳动者的保护作为本法的立法主旨，得到 了民众广泛认可和好评，也使本法的立法宗旨之争尘埃落定。 立法宗旨之争折映出的深层次问题是： 劳动合同法的性质 属于私法中的民法还是社会法中的劳动法。民法与劳动法的区别 在于，民法的立法假设是将合同双方当事人的关系看成是两个完 全独立的主体之间的平等关系；而劳动法的立法假设则是将劳动 合同关系中的当事人看成是形式上平等，实际上不平等的“从属 关系”。在我国的现实中，由于劳动者与用人单位力量对比严重 不平衡，当事人双方很难说是完全平等的。因此，劳动合同法 更多的应是作为一部保护弱者权益，维持社会和谐的社会法而存 在，而这也是之所以要在合同法以外制定一部劳动合同法的 原因所在。 二、扩大了劳动合同制度的适用范围 随着劳动关系的货币化，市场化程度日 渐深入，一些新的用 工主体不断出现，如民办非企业单位、基金会、合作或合伙律师 事务所等；一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳 动者；国家在事业单位实行人员聘任制度等等。劳动法对于实 践发展的滞后性开始显现，并导致众多非劳动法规定的劳动者 被排除在司法救济门外，如比照公务员制度的事业单位中的工作 人员、农村劳动者、家庭保姆等均不是劳动合同的主体，不受我 国劳动法的保护。鉴于此，劳动合同法在劳动法的基础上 扩大了劳动合同制度的适用范围。 劳动合同法第 2 条第 1 款规定：“中 华人民共和国境内的 企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动 关系，订立、履行、 变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。” 该条款在劳动法的基础上，增加了民办非企业单位等组织及其 劳动者作为劳动合同的适用主体。第 2 款规定：“国家机关、事 业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变 更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”这意味着除公务 员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工 作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当 建立劳动关系，并执行劳动合同法。另外，劳动合同法第 96 条还规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变 更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规 定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”进一 步明确事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合 同，且在其特别规定不周延的情况下，适用劳动合同法，该规 定填补了事业单位劳动合同特别法调整的缺失，有效地杜绝了在 事业单位劳动法律关系中无法可依的情况。 三、在企业规章制度或重大事项的制定、决策中体现职工或 工会意志 2006 年 3 月 20 日公布的劳动合同法 (草案)第 5 条第 2 款 曾规定：“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应 当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等 协商做出规定。”该条款一经公布，立即引起用人单位的激烈批 评，认为这种规定与现代企业制度背道而驰，因为股东作为公司 的所有者享有最高权力，如果工会等机构拥有决定权和一票否决 权，公司最高权力就会转入职代会和工会手中，这无疑是对企业 经营自主权的侵犯；而且，何谓“直接涉及劳动者切身利益”也 难以界定，缺乏可操作性。这样，在保护劳动者合法权益和尊重 企业自主经营权之间如何寻求平衡就成为立法者考虑的重点。而 最终出台的劳动合同法第 4 条第 2 款也集中反映出了用人单 位和劳动者双方利益的平衡，即：“用人单位在制定、修改或者 决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福 利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切 身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全 体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确 定。”这一条款对草案做出了两个重大的修正：(1)企业的规章制 度和决策不再需要职工大会或者职工代表大会讨论通过；(2)通过 列举的方式明确了“直接涉及劳动者切身利益”的事项。该规定 既维护了企业的自主经营权，也赋予了职工或工会参与企业规章 及重大事项决策的权利，兼顾了用人单位和劳动者双方的利益。 但是，条款中规定的“应当经职工代表大会或者全体职工讨论， 提出方案和意见”，这样的措辞表述更像是倡导式的宣言，其操 作性如何？还有待实践的考验。 四、明确订立劳动合同的形式及其与形成 劳动关系之间的关 联 劳动合同的订立形式一直是劳动者和企 业都比较关注的问题。 是否允许口头劳动合同的存在，直接关系到现实生活中大量劳动 关系，尤其是非全日制用工、合同期限较短的用工关系的建立。 虽然在劳动合同法的制定过程中有观点认为，不应将劳动合同 的形式限于书面形式，以放宽对劳动合同关系的保护条件，但最 终出台的劳动合同法出于对规范劳动用工市场和保存证据的 考虑，在第 10 条第 1 款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳 动合同。”从而将劳动合同的形式明确限制为书面形式。 值得注意的是，虽然本法对劳动合同的 订立形式做出了较为 严格的限制，但是劳动合同的订立与劳动关系的建立并没有必然 的联系。根据劳动合同法第 7 条的规定，用人单位自用工之日 起即与劳动者建立劳动关系，而在第 10 条第 2 款中进一步规定 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之 日起建立。可见，劳动关系的建立取决于用工的时间，而不受劳 动合同订立与否的限制。然而，这并不意味着劳动合同是可有可 无的。恰恰相反，劳动合同法将签订书面劳动合同作为一项强 制性的义务施加给用人单位，并对违反此义务的责任做出了详细 的规定。根据劳动合同法第 10 条第 2 款、第 14 条第 3 款以及 第 82 条第 1 款的规定，对于已建立劳动关系而用人单位不与劳 动者签订书面劳动合同的，分如下情况处理：(1)自用工之日起一 个月以内，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同；(2)自用工 之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用 人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资；(3)自用工之日起满一 年未与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无 固定期限劳动合同。可见，在劳动合同法确立的劳动关系模式 下，与劳动者订立劳动合同成为用人单位的一项法定义务，而不 是劳动关系建立的必经程序。这一规定正是针对现实生活中很多 用人单位为了规避责任而迟迟不肯与劳动者签订劳动合同的情 况而制定的，既有效地维护了劳动关系的存续，也有力地保护了 劳动者的合法权益，正是劳动合同法立法宗旨的具体表现。 五、强化对试用期 劳动者权益的保护 根据劳动合同法第 19 条的规定，劳动 合同试用期的期限 取决于劳动合同期限的长短及其类型：(1)劳动合同期限三个月以 上不满一年的，试用期不得超过一个月；(2)劳动合同期限一年以 上不满三年的，试用期不得超过两个月；(3)三年以上固定期限和 无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；(4)以完成一定 工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不 得约定试用期；(5)劳动 合同仅约定试用期的，试用期不成立，该 期限为劳动合同期限。该条还规定，同一用人单位与同一劳动者 只能约定一次试用期，试用期包含在劳动合同期限内，从而明确 了试用期的法律性质，以防止用人单位对试用期的滥用。 根据劳动合同法第 20 条的规定，劳动 者在试用期内的最 低工资标准受到两条底线的保护：用人单位内部工资水平和用人 单位所在地的工资水平，即：“劳动者在试用期的工资不得低于 本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八 十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这一规定是 针对在现实生活中大量存在的用人单位任意压低试用期间劳动 者工资水平的情况而制定的，对保障和提高劳动者在试用期间的 工资待遇水平有着积极意义。 根据劳动合同法第 21 条的规定，用人 单位在试用期内的 劳动合同解除权受到严格限制。用人单位仅能在三种情况下解除 劳动合同：(1)劳动者确 实被证明不符合录用条件或不能胜任工作； (2)劳动 者存在几 类法律明文 规定的重大过错行为(包括严重违规、 严重失职、禁业从事和犯罪等)；(3)劳动者基于非因公原因 丧失劳 动能力。在解除劳动合同时，用人单位还须向劳动者说明理由。 除此以外，用人单位不得解除劳动合同。这样规定能有效地防止 试用期内用人单位任意解除劳动合同，遏制用人单位“滥用”试 用期，以保障试用期内劳动者的合法权益。 六、明确界定并强化竞业限制 2006 年，微软前副总裁李开复跳槽到 GOOGLE 公司一事， 使竞业限制一时成为整个社会关注的热点问题。而在劳动合同 法的制定过程中，有关竞业限制的条款特别是有关违约金标准 的内容非常引人注目。 所谓竞业限制，亦称“竞业禁止”，是指 负有特定义务的员 工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经 营与其所任职的企业同类的经营项目。这一制度的设置目的就是 预防和解决存在竞争关系的同业互挖墙脚，高端人才带走商业秘 密所引发的纠纷。对此，劳动合同法在第 23、24 条中规定“对 负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议 中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同 后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”， “竞业限 制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负 有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与 劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”该 规定可理解为：(1)竞业 限制是一种约定的义务而非法定义务，当 事人之间的约定是该义务产生的唯一根据；(2)竞业限制的义务主 体只能是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保 密义务的人员，用人单位不得与上述人员以外的其他劳动者约定 竞业限制，否则约定无效；(3)竞业限制的范围、地域、期限等都由 用人单位和劳动者双方协商约定，而不是由法律直接规定。此外， 竞业限制的期限不得超过两年。显然，这一系列规则的出台，可 望改变目前职场跳槽的“潜规则”。 对于备受关注的竞业限制补偿问题，劳动合同法只是原则 性地规定用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补 偿，而草案曾规定的并广受好评的竞业限制补偿和违约金数额标 准并没有出现在最终的法案里，这不能不说是一个遗憾。这使得 将来用人单位在与劳动者协商竞业限制时，仍将面临无规则可循 的尴尬。对于这一问题，期望在将来的司法解释中能予以进一步 明确。 七、扩大裁员的适用范围，同时加重用人单位裁员的社会责 任 与过去的经济性裁员相比，新法最主要的修改在于 扩大了裁 员的适用范围。根据该法第 41 条第 1 款的规定，用人单位可在 下列四种情况下通过法定程序裁减人员：(1)依照企业破产法规定 进行重整的；(2)生产经营发 生严重困难的；(3) 企业转产、重大技 术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； (4)其他因 劳动 合同订 立时所依据的客观经济情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行的。其中第(3)项规定的结构性裁员是劳 动法所没有的，这是出于对用人单位调整经济结构、革新技术 以适应市场竞争的考虑。需要注意的是，结构性裁员的动因并非 技术革新和企业发展本身所致，而是企业技术革新、结构调整所 引起整个用工状况发生了变化，因此适用该条款有必要对结构性 用工变化做出准确的界定，以避免企业对这一裁员动因的滥用。 劳动合同法在扩大裁员范围的同时 ，为强化对劳动者的保 护，也加重了用人单位的社会责任。该法第 40 条第 2 款、第 3 款 规定，用人单位在裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长 期限的固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同的人员，以及家 庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员；如 果在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同 等条件下优先招用这些人员。另外，劳动合同法还对被裁减的 主体范围做了限制，对患有职业病或存在患职业病危险的劳动者、 在规定医疗期内的劳动者、孕产哺乳期内的妇女，以及符合法定 条件的离休劳动者都不在被裁减之列，这在很大程度上加重了单 位的责任，降低了裁员对于劳动者，尤其是弱势劳动者的不利影 响。 八、进一步明确并细化了劳动合同经济补偿 的范围及标准 关于经济补偿的适用范围，劳动合同法 最明显的变化就是 规定终止劳动合同也要给予经济补偿。根据第 46 条的规定，在 下列 6 种情况下用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(1)劳动者 因用人单位存在不当行为而解除劳动合同的；(2)用人单位主动提 出解除劳动合同，并与劳动者协商达成一致的；(3)用人单位由于 劳动者患病、非因工负伤或难以胜任工作而解除劳动合同的；(4) 用人单位裁员的；(5)劳动合同因劳动期限届满而终止的；(6) 用人 单位破产和解散的。其中，对于劳动合同因期限届满而终止的情 况还做出了限制：即用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续 订劳动合同，劳动者不同意续订的，不适用经济补偿。劳动合同 法的这一规定扩大了经济补偿的适用范围，受到广大劳动者的 欢迎。 关于经济补偿的数额标准，劳动合同法 采纳了劳动贡献积 累补偿的观点，即对劳动者根据其在劳动关系存续期间为用人单 位做出的贡献给予补偿。对贡献的衡量标准，主要依据劳动者在 工作期间的工资水平及其工作时间。劳动合同法第 47 条第 1 款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支 付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按 一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 ”这意味着劳动者能获得的经济补偿直接与其在用人单位的工 资标准和工作时间挂钩，极大地鼓励了劳动者的劳动热情，并有 助于提升劳动者对其所在单位的忠诚度，一定程度上强化了劳动 关系的稳定性。与此同时，劳动合同法还在第 47 条第 2 款中 对于高薪劳动者(即月工资高于其单位所在地区上年度职工月平 均工资三倍的劳动者)的补偿标准做了一定的限制，规定向其支 付经济补偿的年限最高不超过十二年。这一规定将高薪劳动者与 一般劳动者区别对待，一定程度上缓解了企业在补偿过程中的经 济压力，有利于劳动关系和谐稳定的发展，符合劳动合同法 “构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨。 九、通过专门规范对 集体合同制度进行充实和强化 集体合同制度作为劳动者劳动权益的保 护屏障，是工会协调 劳动关系、维护职工合法权益的重要法律制度。因此，劳动合同 法对于集体合同问题专门设节规定，从集体合同的订立、种类、 效力及所负载的法律效果等各个方面对集体合同制度进行了全 面的规范。 具体而言，劳动合同法对集体合同的 规定有如下几个方面 值得关注：(1)在集体合同的 订立方面，明确了集体合同草案应当 提交职工代表大会或者全体职工讨论通过，以保障劳动者的意志 能在集体合同中得到体现；(2)细化了三类新型集体合同：专项集 体合同、行业性集体合同和区域性集体合同，这三类新型集体劳 动合同的出现一方面益于对劳动者的合法权益进行更专业化和 具体化的保护，另一方面有利于团结一定区域、行业类内的劳动 者，强化劳动者的话语权，对于提高劳动者的议价能力起到了积 极作用；(3)在集体合同的生效 问题上，劳动合同法实际上采取 的是消极审查主义，集体合同既不像一般民事合同那样一经依法 签订即生效，又无需通过劳动行政部门的审查认可而生效，而是 在报送劳动行政部门十五日后，在劳动行政部门未提出异议的前 提下自动生效。这一规定在承认劳资双方契约自由的前提下，强 化了国家对集体合同的监督和管理；(4)要求用人单位与劳动者订 立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同 规定的标准，即通过集体合同为保护劳动者的合法权益设置一条 底线，以防止用人单位在与劳动者个体协商中利用其强势地位侵 害劳动者利益，应该说，这是集体合同制度的核心功能所在，对 于集体合同在协调劳动关系方面发挥着重要作用。 然而，劳动合同法虽然明文规定劳动 合同中劳动报酬和劳 动条件等标准不得低于集体合同规定的标准，但遗憾的是，该法 并没有明