对《物权法(草案)》第17章的评论(下)

对物权法(草案)第 17 章的评论(下) 许德风 北京大学法学院 副教授 (4)应区分规定动产抵押物和不动产抵押物的变现 草案第 219 条规定了抵押物变现的具体方式。该条未加区 分而普遍地适用于动产抵押物和不动产抵押物，不妥。 不动产的经济价值较高，社会意义大，对不动产的强制执行往 往意味着剥夺他人的住房、土地等基本生活资料或厂房、办公楼等 核心性的生产资料，影响比较大，因而要非常谨慎。而对动产的执 行则一般不必有这种担忧。一方面，相比不动产而言，动产的市场 广阔，变现容易;另一方面，动产的价值变动较快，若同样采用不动 产的变现方式，不利于及时抓住市场时机，获得较好的变现收益。 也正是基于这些原因，草案第 241 条在规范动产质权的实现方 式时，并没有草案第 219 条中的“请求法院拍卖、变卖”等词 句。也就是说，至少从法律条文上看，质权人可以自由处置质物并 以其变价所得受偿。这项规定与法律发达国家的有关规范是一致的。 根据德国民法典第 1234 至 1240 条，在动产有市场价格时，质 权人可直接将其变卖，否则须通过法院或公共机构组织的公开拍卖 而变现。美国法上动产担保物的变现规则更宽松，根据美国商法 典第 9 章第 610 条(a)，在债务到期未清偿或具备其他抵押权实现 的事由时，担保权人可以采取“出卖、出租、许可使用或其他方式 处分担保物的部分或全部”。38 德国民法典和美国商法典都区分规定动产担保和不动 产抵押，因此不存在分别规定抵押物变现方式的问题。我国则不同， 在统一规定动产抵押和不动产抵押的情况下，必须要考虑动产和不 动产变现方式上的差异。建议在草案第 219 条第 1、2 款中的 “抵押权人”前加上“不动产”三个字，并再增加一款，规定“动 产抵押物的变现，准用本法第 241 条的规定”。 (5)附有强制执行效力的抵押合同 当事人可否在订立抵押合同时，约定在具有抵押权实现的事由 的情况下抵押权人可以直接拍卖或变卖标的物呢? 从比较法的角度看，德国法允许当事人不经诉讼即获得强制执 行名义。39具体的操作是，当事人在抵押合同中订立“承受条款” (Unterwerfungsklausel)40，进行公证，并将该条款登记在土地 登记簿中，在具有抵押权实现的事由时，抵押权人持经过公证的抵 押合同可直接申请强制执行。41类似的，美国有大约 25 个州允许 当事人在不动产抵押(mortgage)合同中订入“出卖权条款”(power of sale clause)，根据该约定，抵押权人可在具有抵押权实现的事 由时直接拍卖标的物而获得清偿，不必再经过法院。42 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 我国在司法实践中承认经过公证的、附有强制执行条款的抵押 合同的强制执行效力。43在一个案例中，债权人(抵押权人)、债 务人和抵押人在借款合同和抵押合同分别约定：如债务人“届时不 能履行还款义务，自愿接受司法机关的强制执行”，并分别进行了 公证。贷款到期后，债务人未履行还款义务。债权人依经公证的债 权文书和抵押合同向法院申请执行。法院支持了申请。44本案的 处理，和德国法上承认“承受条款”效力的做法是一致的，如果法 律在此基础上要求当事人同时应将该约定登记在登记簿中，将可以 更好地保护第三人利益，直接赋予抵押权人以强制执行名义也将更 有正当性。 总之，从提高抵押物变现效率的角度上看，草案从立法上 承认负有强制执行效力的抵押合同，并进一步明确登记等相关规则。 若既禁止流押，又不承认具有强制执行效力的抵押合同，将极大地 限制抵押权人的变现选择，增加变现成本。 2.抵押物的转让 和担保法(第 49 条)、担保法解释(第 67 条)不同， 草案第 214 条第 2 款规定抵押物的转让必须征得抵押权人的同 意。这项规定至少有以下两方面的问题：第一，抵押物的价值通常 是不断波动的，抵押期限越长，波动的可能性及幅度越大。若必须 征得抵押权人的同意才可以转让，在标的物价值上涨而抵押权人拒 绝同意转让时，会损害抵押人的机会利益。第二，该“无效”对受 让人的效果是什么?草率而刚性地规定“无效”，将使规则完全失去 回旋的余地，重蹈合同法第 51 条的覆辙，甚至会干扰善意取得 制度的适用。45 建议草案采纳当前的通说，允许抵押物转让，同时肯定抵 押权的追及效力和第三人的涤除权，这是既能保护抵押权人，又可 以降低抵押人的机会成本的选择。 我国有学者认为，追及权的方案会把已经形成的财产秩序重新 打乱，“中间的买卖当事人要一一追索，最终才能追到原出让人。 如果一开始就进行限制，经抵押权人同意才可以进行转让，可以防 患于未然。”46这项担心是有根据的追及权可能冲击既有的 财产秩序，层层追索也会浪费资源。不过，不应认为追及权制度只 有事后(ex-post)救济的效果，实际上，因为考虑到被追夺的可能性， 第三人往往交易之前会仔细审查抵押物的状态，或者直接涤除抵押 权，从这个意义上说，追及权也具有事先(ex-ante)预防的效果。 3.抵押物扣押期间的管理 草案第 218 条规定了债务不履行到抵押权实现期间对抵押 物的处置：抵押权人有权可自法院扣押47之日起收取天然孳息和 法定孳息。这是非常必要的，在以房屋等不动产抵押时，由于抵押 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 物常常不能立即变现，收取租金甚至可以被看作是一种间接的变现 方式。不过，仅规定孳息收取权是不全面的。比孳息收取权更本质 的是这期间对抵押物的管理权。第一，抵押人在抵押物面临被申请 强制执行的命运时，常会因缺乏充分的利益而没有足够的动力维护 和管理即将不属于自己的抵押物，造成抵押物的价值减损甚至灭失。 第二，债务人实际占有和管理抵押物，有可能会影响竞买人对抵押 物的探视和价值评估，从而妨碍强制拍卖的执行。针对这个问题， 对不动产，德国强制拍卖与强制管理法48规定有强制管理人 (Zwangsverwalter)制度，英美法上有接管人(receiver)制度49; 对动产，美国商法典第 9 章第 609 条规定，担保权人可以在无 损和平状态的情况下直接取得占有，在债务人反抗的情况下提起占 有取得之诉(replevin action)而取得占有，都值得草案借鉴。 4.抵押权的转让 草案对抵押权的转让持谨慎的态度：禁止抵押权单独转让 仅允许抵押权随主债权一并转让。50对转让的具体方式， 草案未明确规定，根据现行法律，应当办理变更登记。51笔 者认为，从降低抵押权成本的角度上看，一概要求任何转让都须进 行变更登记并不必要。在此，我们可以借鉴德国法上的抵押权证书 52制度：根据当事人的选择，设立抵押权时，在登记之外同时制 作抵押权证书，并同时规定，此时抵押权的转让，当事人订立抵押 权转让协议并交付抵押权证书即可，而不必进行变更登记。从而可 以节约变更登记的成本。53 草案基于抵押权的从属性，禁止抵押权单独转让。笔者认 为这种禁止并无必要：首先，抵押权的从属性和抵押权的可转让性 未必矛盾：对从属性可以作两种不同理解。作狭义地理解，可以认 为抵押权必须附随在特定债上，不能脱离该债而转让。作广义的理 解，可以认为抵押权虽然必须附随地存在于债权上，但未必限于某 个特定的债权。如果采纳广义的理解，允许抵押权脱离其所担保的 债权而独立转让，在逻辑上就是通顺的。其次，允许抵押权独立转 让符合经济效率，尤其可以降低因重新设立抵押权而发生的成本。 第三，允许抵押权的独立转让，并不会破坏抵押制度的基本机制。 从抵押权人的角度看，若法律规定原主债权的抗辩不得对抗抵押权 受让人，允许抵押权的转让将对新抵押权人没有任何不利。从抵押 人的角度看，若允许抵押人对独立抵押权的数额、行使期限等做出 限定，抵押人自愿受一个独立抵押权的约束，法律也没有必要加以 限制。54 5.浮动抵押取与舍 浮动担保制度和传统抵押权制度在功能和机制上有很大区别。 由于受到其他固定担保(fix charge)的限制，浮动担保并不能为担 保权人提供充分的优先权保护。按照英国法的有关规定，在同一财 产上同时存在固定担保和浮动担保时，固定担保优先，除非浮动担 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 保合同明确禁止债务人再创设新担保，并且后设立的固定担保权人 明知该条款的存在。 传统意义上的浮动担保制度主要被用来赋予担保权人在破产程 序中的控制权：在债权或担保利益受到威胁的情况下，浮动担保权 人有权申请法院指定接管人负责企业的继续经营或对企业进行其他 处置。这种做法在实践中具有重要意义，因为有关的研究表明，管 理失误所引起的企业破产在实践中占绝大多数，通过接管人制度， 债权人可以及时更换破产企业的经理人。55 不过接管人制度也有很大的弊端：一方面，接管程序成本很高 56;另一方面，因接管人直接受命于浮动担保权人，实践中常常仅 着眼于浮动担保权人的利益，倾向于将企业分拆出卖而不是继续经 营，从而常常会损害其他担保权人和普通债务人的利益，也不利于 确立“拯救企业的文化”(rescue culture)。57有鉴于此，英国 2002 年的企业法(Enterprise Act)对浮动担保和接管人制度进 行了修改：(1)在企业陷入破产危机，利害关系人提出破产申请时， 法官可依职权任命接管人;(2)在企业不能履行到期债务，主要债权 人(包括普通债权人)在证明企业有继续经营的前景时，也可以指定 接管人。这样修改以后，原来的浮动担保制度存在的必要性便不大 了。58 草案仅规定了浮动担保的担保功能，未提及其控制功能， 算是“歪打正着”，不过这同时也等于是消灭了浮动担保制度原本 的存在基础。加上草案第 204 条将标的物范围限制在现有及将 来拥有的“动产”上，排除不动产和权利，客观上更使“浮动抵押” 制度毫无实用价值：考虑到浮动担保在优先性上后于固定担保，而 实践中不动产通常会被首选为固定抵押的标的，因此浮动抵押不包 括不动产并无大碍，但如果不包括现有的和未来取得的权利，却将 大大限制浮动担保的适用范围。另外，未来如果让与担保和所有权 保留等制度在交易中被普遍采用，这种仅以动产为标的物的“浮动 抵押”将几乎没有什么生存空间。 笔者认为，如果立法者想允许抵押人将其未来取得的动产和权 利作为抵押物(笔者认为是必要的)，可以用存货抵押、流动资金帐 户抵押等制度替代草案中的“浮动抵押”。 二、体例安排 (一)一般抵押权和特殊抵押权 本章在体例上被分为两节，一般抵押权和最高额抵押权。后者 是特殊抵押权的一种，将其规定在一般抵押权之外，是说得通的。 不过按“一般特殊”的逻辑，第 204、第 211 等条规定的浮动担 保在性质上也属于特殊抵押权，理当与最高额抵押并列规定。实际 上，不仅抵押物上可以设立最高额担保，质物同样可以设立。因此， 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 索性更彻底些，建议将第 17 章第 2 节整节移到第 16 章，并将其中 “抵押”的字样替换为“担保”。 (二)权利“质权”与抵押权 我们传统上对抵押权制度的认识主要建立在德国民法典 “不动产抵押”，“动产质押”的基础上。59而这种 100 多 年前确立下来的分类方式，在动产种类增多，价值增大，登记方法 日趋完善的背景下，是否还应全面沿用，并作为担保物权体系安排 的基础，颇值斟酌。60实际上，我国的担保物权立法早就突破了 这种以物是否可以移动为标准的安排。草案也承继了担保法 的规定，采用了“是否转移占有”的标准(第 201，230 条)，值得肯 定。61 笔者认为，我们可以再向前走一步，借物权法制定的契机，重 新思考一下权利“质权”的在担保物权体系中的位置。这不仅是一 个“名份”的问题，更是一个关系到体系协调和法律适用的立法技 术问题。 第一，权利“质权”被放到哪一章，就意味着要更多参照该章 的一般性规则。62比较而言，对于须登记方能生效的权利“质权” ，抵押权制度比动产质权制度更适合作为其补充性参考规则：(1)因 为动产质权的设定无须登记，动产质权一节缺少关于登记的规则。 (2)动产质权制度中的自由变现规则63不适合那些须登记方能设定 “质权”的权利，因为通常这类权利的市场有限，流通性差，如第 248 条中所规定的知识产权，第 249 条所规定的公路、电网等收费 权等。对这些权利，适用与抵押权相同的变现规则更妥当。(3)在那 些须登记方能设定“质权”的权利上，可以通过登记设定多个不同 顺序的“质权”，对此，动产质权一节也缺乏相应规则，因为在转 移占有的公示方式下，一件动产只能归一人占有，只能设置一项质 权，无需规定顺序规则。 第二，在草案区分抵押与质押的担保物权体系下，把登记 生效的权利“质权”改为“权利抵押权”，作为一项特别抵押权规 定在抵押权一章，逻辑上更圆通。64第 201 条规定的抵押客体范 围很宽从文义上看，任何“财产”都可以成为抵押的标的，把 “权利”纳入进来毫无障碍。相反，按照该草案的标准，抵押 与质押的区别仅在于是否转移占有，这虽然对动产质权和汇票、提 单等“权”与“证”合一的权利是说得通的，但对欠缺这种合一性 的、须登记才能设立“质权”的权利并不通顺，因为后者并不转移 占有。65 三、结论 本文主要有以下 3 点结论： 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 1.抵押权制度中，除了对世效力需要用法律强制性规定加以明 确外，更多是抵押权人与抵押人双方合作与交易的合同自由问题。 立法者应当一方面确立明晰而有效的登记、优先权等对世效力的强 制性规范，另一方面尽量给当事人留下自由选择的空间。 2.抵押权规范的设计，应当着眼于降低制度的成本和提高其收 益，包括：(1)确立更灵活的变现方式，制定抵押权实现期间抵押物 的管理规范，以降低抵押权的实现成本;(2)允许抵押物转让以降低 抵押权的机会成本;(3)允许抵押权转让，简化相应手续以降低抵押 权的设立成本。 3.在体例上，建议将权利“质权”改为权利“抵押权”，规定 在抵押权一章。 注释: 38 当然，该条(b)项同时规定，变卖的“方式、方法、时间、 地点和条件”等应具有“商业上的合理性”。 39 在具有抵押权实现事由时，按通常的程序，抵押权人要通 过诉讼程序获得强制执行的名义(Titel)，然后再根据该名义申请强 制执行。 40 常见的措辞如“在到期债权未获履行时，土地所有权人愿 承受立即的强制执行”。 41 Baur Schwab 周刚 王钊：试析商业银行实现抵押权的法律问 题，载法商研究，1999 年第 2 期，第 95 页。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 44 参见光大银行北京营业部与仟村百货购物中心、仟村科 工贸开发公司公证债权文书执行案，载最高人民法院公报 1999 年第 5 期。 45 当然，如果认为善意取得是原始取得，“无效”并不会对 受让人的取得发生影响。崔建远：无权处分辨，载法学研究 ，2003 年第 1 期，第 20 页。 46 王胜明：关于物权法若干问题的思考，中国人民大学法学 院“名家法学讲坛”讲座，载中国民商法律网： /weizhang/default.asp?id=23006(浏 览时间：2005 年 11 月)。 47 什么是这里的“扣押”?其具有哪些效力，程序是什么?都 还有待未来强制执行法的明确。 48 Gesetz ber die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung 49 在美国加利福尼亚州，指定接管人的条件包括：(1)当事 人通常须在抵押合同中有明确约定;(2)抵押物有毁、损、被转移的 危险或抵押人未履行抵押合同中维护抵押物的义务;(3)抵押财产有 变现后不足清偿抵押债的可能。California Code of Civil Procedure 564(b). 另外，在抵押物是个人住房，或是商业用地 而抵押人在该土地上有正在经营的营业时，通常法院很少判决指定 接管人。LoPucki & Warren, Secured Credit: A Systems Approach, Aspen Publishers, 4th. ed, 2003, pp. 38-40. 50 草案第 215 条继承了担保法第 60 条，规定： “抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。” 51 建设部城市房地产抵押管理办法第 37 条规定：“抵 押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同， 并办理抵押权变更登记。” 52 德国法上的抵押权证书(也有人翻译为“抵押证券”)，包 括 Hypothekenbrief 和 Grundschuldbrief。 53 当然若当事人自愿登记，也应允许。 54 完全独立于债权的“抵押权”，即便法律允许其存在，其 在性质上也和通常而言的抵押权不同。一个独立的、随时可以执行 的“抵押权”在本质上是一种可以立即强制执行的价值请求权 权利人可以随时要求拍卖或变卖抵押物而实现该权利。这对任何抵 押人来说，恐怕都是一种不能承受的负担(除非抵押人自己享有该 “抵押权”所有人抵押权)。从这个意义上说，所谓“抵押权证 券化”或“流通抵押权”都是些似是而非的概念。德国法上不动产 抵押权的重要类型土地债务(Grundschuld)虽然理论上是一种可 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 以脱离主债权而单独转让甚至独立存在的抵押权。但实践中完全独 立于主债务并可以自由转让的土地债务(Primrgrundschuld oder isolierte Grundschuld)极少见。实践中最常见的是“担保土地债 务”(Sicherungsgrundschuld)，即在设立土地债务的同时约定该土 地债务的担保目的，主债务履行后，债权人(抵押权人)负有将土地 债务返还给土地所有人的义务。 55 Mokal, The Floating Charge - An Elegy, SSRN (2003), p. 7 (Footnote 38). 56 实践中，付给接管人的佣金常常要占到企业全部破产财产 的四分之一。Franks & Sussman, Resolving financial distress by way of a contract: An empirical study of small UK companies: www.ifk-cfs.de/papers/franks.pdf, at p. 32-3 (visit date: 2004.10). 57 Department of Trade and Industry, Productivity and Enterprise: In