公正与律师制度

公 证 与 律师制度 二八年一月四日 2 公证与律师制度 20070912 GZYLSZB 第一章 公证制度的基础理论 一、公证的概念及特征 1、概念：公证根据自然人法人或其他组织的申请，依照法定程序，对民事法律行为、有法律 根据的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。 2、特征： （1）公证是公证机构的一种职能活动 （2）公证是公证机构的一种证明活动 （3）证明的内容是民事法律行为，有法律意义的事实和文书的合法性、真实性 （4）经过公证的事项具有特殊的法律效力 二、公证的任务 1、依法证明民事主体具有法律依据的事实和文书的真实性合法性予以证明 2、预防纠纷，保障自然人、法人和其他组织的合法权益 三、公证的基本原则 1、遵守法律、执业规范和执业纪律 2、独立客观公证 3、直接原则 公证机构办理公证事项，必须由公证人员亲自接待当事人，亲自听取当事人和有关人员的口 头陈述，亲自审查公证事项的内容以及其他事项的全部材料。最后作出是否给与公证的决定。 4、保密原则 5、回避原则 四、公证制度的历史发展 1、代书人被称为“达比伦” ，他们代拟不同形式的法律文书，在专门的事务所里拟定文书，但 必须提交法院的审查 2、我过公证制度的历史沿革（P1719） 第二章 公证机构与公证员 第一节 公证机构 一、公证机构的概念和性质 1、概念：是指依法设立，不以营利为目的，依法独立形式公证只能，承担民事责任的证明机 构。 2、性质：事业性法人，具有公益性，收费标准由国家物价局决定 二、设置与管理体制 1、审批机关： 由省、自治区、直辖市司法行政机关批准 2、设置与执业区域： 省、自治区、直辖市、区、县 3、管理体制（P23） （1）应向省级司法行政机关审批、备案 （2）由省级司法行政监督、检查 三、设立条件 1、有自己的名称（公证机构称为公证处）公证机构对字号享有专用权 （1）在县、不设区的市为：省名称 + 县、市 + 公证处 （2）在设区的市、市辖区为：省名称 + 市名称 + 字号 + 公证处 3 如：安徽省巢湖市诚信公证处 （3）市辖区、直辖市为：直辖市名称 + 字号 + 公证处 （4）在民族自治区，字号必须由两个以上组成 2、有固定场所 3、有两名以上的公证员 4、有相应的资金 四、设立程序 1、申请：由所在地司法机关组建、申请、报请省级主管单位批准 2、申报的内容： （1）设立公证机构的申请书和报告 （2）公证机构的名称 （3）拟任公证员的名单简历，身份证复印件、符合担任公证员条件的材料 （4）推选的公证机构负责人的情况说明 （5）开办资金证明（银行出具） （6）办公场所证明（产权证书或租赁协议） 3、审批：受到申请材料 30 日内作出 4、批准 20070919 GZYLSZB 第二节 公证员 一、概念性质 是指符合法律规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员 二、任职条件 （一）一般公民 1、具有中华人民共和国国籍 2、年龄在 25 周岁到 65 周岁 3、遵纪守法、品行良好 4、业务知识：通过国家司法考试 5、工作经验：在公证机构实习 2 年以上或具有 3 年以上其他法律工作经验并在公证机构实习 1 年以上，经考核合格。 （二） 、特殊公民 1、具有中华人民共和国国籍 2、年龄在 25 周岁到 65 周岁 3、遵纪守法、品行良好 4、具备以上条件，并具备下列条件之一，已经离开原工作岗位，经考核合格 （1）从事法学教学研究工作，具有高级支职称的人员 （2）具有本科以上学历，从事审判、检查、法制工作、法律服务工作满 10 年的公务人员 （三） 、担任公证员制度的禁止条件 1、无民事、限制民事行为能力人 2、 、因故意罚罪、职务过失犯罪受过刑事处罚的 3、被开除公职的 4、被吊销职业证书的 三、任职程序 1、报请审核 2、审核批准 （1） 、省级司法机关作出同意的，应在 20 天内出具，同时任职报审表报请司法部任命 4 （2） 、不同意的，通知申请人及其所在地的司法机关 3、任命 司法部应在 20 天内作出任命决定，不符合条件的退回省级司法机关审核 4、省级司法行政机关办法证书（自收到司法部审核通过通知 10 天内发出） 5、公告 在省级报刊上予以公告 公正员免职情形 发现下列情形 30 日内省级司法行政机关报请司法部下达免职书 1、丧失中华人民共和国国籍的 2、年满 65 周岁或因健康原因不能继续履行职务的 3、自愿辞去公证员职务的 四、公证员的监督和管理 1、所在公证机构的监督 （1）过错责任追究制度 （2）建立公证员考核制度 2、公证员履行公证职责，不得有下列行为 （1）同时在两个以上公证机构执业 （2）从事有报酬的其他职业 （3）为本人及近亲属办理公证或办理与本人及近亲属有利害关系的公证 （4）私自出具公证书的 （5）为不真实、不合法的现象出具公证书 （6）侵占、挪用公证费，侵占盗窃公证专用物品 （7）毁损、篡改公证文书或公证档案 （8）泄露在执业工程中得知的商业秘密，个人隐私 第三章 公证程序 第一节 办理公证的一般程序 一、公证当事人 1、概念：是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中 享有权利和承担义务的自然人、法人和其他组织。 2、公证当事人可以委托他人代为办理公证，但下列情况不得委托 申办遗嘱、遗赠、抚养协议、赠与、认领亲子、收养、解除收养、委托、声明、生存及其他 与自然人人身有密切关系的公证事项 二、公证管辖 1、地域管辖 （1）一般到申请人住所地、经常居住地、行为地、事实发生地的公证机构受理 （2）涉及不动产的，由不动产所在地公证机构受理，但遗嘱委托、声明中涉及不动产传让的 除外 2、协议管辖 协议不成的，由最先受理申请的公证机构办理 三、公证业务 （一）民事法律行为 合同、继承、委托、声明、赠予、遗嘱、财产分割、招领投标、拍卖 （二）有法律意义的事实、文书 1、婚姻状况，亲属关系、收养关系 2、出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称有无违法犯罪记录 5 3、公章程 4、保全证据 5、文书上的签名、印鉴、日期是否属实、准确及文书的副本、影印件与原件是否相符 （三）自然人、法人自愿申请办理的其他事项 四、公证程序 （一）申请与受理 1、申请 （1）填写公证申请表 申请人及其代理人的基本情况 请求公证的事项及公证书的用途 申请公证的文书的名称 证明材料、相关证人的名称、住所、联系方式 2、受理 （1）符合条件的 申请人与申请公证的事项有厉害关系 申请人之间对申请公证的事项无争议 申请公证的事项属于公证机构可以受理的业务范围 申请公证的事项符合公证法、公证管辖的规定 （2）对不符合条件的，公证机构不予受理，并通知申请人。对符合条件的纤手受理通知单 （二）审查 1、审查内容 （1）对当事人人数、身份、资格和民事行为能力的审查 （2）当事人意思表示是否真实 （3）需公证的文书的内容是否真实合法 2、核查方式 （1）询问，应当制作询问笔录（时间、地点、询问人、记录人、被询问的基本情况、询问的 事由、告知事由，由被询问人核对，更改并签名） （2）收集材料 20070926 GZYLSZB （3）通过现场勘核实 （4）委托专业机构、专业人员鉴定，检验检测、翻译（一般由当事人自行委托，也可征得当 事人同意由公证机构委托，当事人付费） （三）出具公证书（从受理时到 15 个工作日内，但个人材料、核查时间除外） 1、民事法律行为进行公证的资格 （1）当事人具有从事该行为的资格和相应的民事行为能力 （2）当事人的意思表示 （3）行为的内容形式合法不违背社会公德 （4）公证法律法规的其他条件 2、有法律意义的事实和文书 （1）该事实或文书与当事人有厉害关系 （2）事实和文书必须是真实无误的 （3）事实或文书内容形式合法，不违背社会公德、公共利益 3、文书上的签名、印鉴、日期必须准确熟识 4、具有强制执行效力的债权文书 （1）债权文书有给付货币、物品或有价证券为内容 6 （2）债权债务关系明确、债权人债务人对债权文书有关给付的内容无异议 （3）债权文书中载明当债务人不履行或不适当履行债务时，债务人愿接受强制执行的承诺 5、公证书的内容 （1）编号；（2）当事人代理人的基本情况；（3）公证证词；（4）承办公证员的签名、公证 机构印章；（5）公证日期 （四）不予办理、终止办理公证的情形 1、不予办理公证的情形 （1）无民事行为能力人或限制民事行为能力人没监护人代理 （2）当事人申请公证的事项与其无厉害关系 （3）申请公证的事项属专业技术鉴定或评定事项 （4）当事人之间对申请公证的事项有争议的 （5）当事人虚构隐瞒事实或提供虚假证明材料 （6）当事人提供的证明材料不充分，无法补充或拒绝补充证明材料的 （7）申请公证的事项不真实不合法的 （8）申请公证的事实违背社会公德的 （9）拒绝支付公证费用的 2、终止办理公证 （1）因当事人的原因至使该公证事项在六个月内不能办结 （2）公证书出具前，当事人撤回公证申请的 （3）申请公证的自然人死亡，法人或其他组织终止，不能继续办理公证或办理公证已无意义 的 （4）当事人阻挠、妨碍公证人员办理公证程序的 第二节 公证争议的解决 一、公证复查 （一）申请 1、当事人（收到公证书一年提出） 2、厉害关系（知道或应当知道一年在以内提出，最长不过 20 年） （二）复查处理 收到复查申请之日起，30 日之内完成（补充证明材料，核实时间不在此期间，但最长不过 6 个月） 。 1、指派其他公证员复查，复查情况报公证机构人员审批 2、公证书内容，应维持原公证书 3、公证书内容正确，但表述或格式不当，应收回证书，更正后重新发回公证人。如不能收回， 另行出具补证公证书 4、公证书的基本内容违法或与事实不符，应作出撤销公证书的决定 公证书的部分内容违法或与事实不符，可出具补证公证书 撤销对违法或与事实不符的证明，也可收回公证书，对违法或与事实不符的部分进行删除， 更正后重新发给当事人 5、公证书的内容合法、正确，但违反程序规定，缺乏必要手续，应当补办缺漏的手续、程序。 （三）投诉 向地方公证协会投诉处理 （四）起诉 1、当事人双方有争议的 2、当事人与公证机构的争议 7 第四章 主要公证事项的公证 第一节 合同公证 一、概述 （一）合同公证的概念 公证机构根据当事人的申请，依照法定的程序，对当事人之间签定合同的真实性合法性审查确 认并作出证明的活动 （二）法律特征 1、合同公证的主体是特定的 2、对象是双方签定的合同 3、合同的公证并不是签订合同的必经程序 （三）合同公证与合同鉴证的区别 1、相同点： （1）两者的目的相同，减少争议和违法合同，保护当事人合法权益提高履约率 （2）自愿的原则决定最后公证或鉴证 （3）审查的内容基本相同，对合同条款的真实性合法性可行性进行审查 2、不相同： （1）性质不同，合同公证是公证机构对合同的真实合法性予以证明的法律服务，合同鉴证是 国家对合同进行监督的行政措施 （2）主体不同，合同公证的主体是公证机构；合同鉴定的主体是行政管理机关 （3）法律效力不同，公证在法律上的证明力高于鉴证 二、合同公证的一般程序 1、提出申请提交有关的材料 2、主管机关受理审查 20071010 GZYLSZB 主要合同介绍 一、买卖合同 （一）招投标 1、招标公告：要约邀请（特殊：附加条款“与报价最优者订立合同”则称为要约） 2、招标人提出报价的行为 3、开标 4、评标 5、定标 （二）拍卖 已公开竞价的方式将标的物的所有权让渡给报价最高的人 1、拍卖的表示：要约邀请 2、应买的表示：竞买人一经应价不得撤回 承诺，生效条件为没有其他更高的应价 3、卖定 （三）保证 1、一般保证：债务人不能履行，保证人负责 2、连带责任保证：债务人不履行债务，要求保证人承担保证责任 二、供用电、水、气热力合同 1、公用性：一般社会成员 2、公益性：国家规定价格 8 3、继续性：持续不断的履行合同 三、赠予合同 （一）性质 1、诺成性合同 2、单务合同：赠与可以附加义务担不是对等给付，赠与人没双务合同权利，受赠人可以无民 事行为能力 3、不要式合同 （二）赠予的撤销 1、任意撤销 例外：不能撤销，标的物已经交付或已经办理登记；具有救灾扶贫等社会公益的活动； 经过公证的赠与 2、法定撤销 （1）赠与人的撤销，受赠人严重侵害受赠人或受赠与人 （2）受赠人与赠与人有抚养的义务而不履行的 （3）受赠人应当履行的义务 四、借款合同 1、它是转移目标物所有权的合同 2、利息不得超过银行利率的 4 倍 五、租赁合同 1、不满 6 个月的定期租赁合同可以不采取书面合同 2、租赁合同最长不超过 20 年 3、买卖不破租赁原则 答辩状 答辩人： 被答辩人： 答辩人于年月日收到法院送达诉我纠纷一案的民事诉讼副 本一份，现依法提出以下答辩： 20071017 GZYLSZB 六、融资租赁合同（企业同租赁公司租用设备） 1、租赁公司必须具备一定的资格 2、期限为设备的使用期限 七、承揽合同 1、以完全一定的工作并形成一定工作成果为目标的合同 2、承揽人完成工作具有独立性 3、定作物本身具有特定性 4、性质：诺成合同、双务合同、有偿合同 5、分类：加工、定做、修理、检验、测试、复制 八、建设工程合同（基本建设程序承揽合同） （一）概念 1、定义：是指建设工程的发包方为万完成工程任务与承包人签订的关于按发包人要求完成工 作交付建设工程，并由发包方支付建款的合同。 2、特征： （1）合同的标的物只限于基本建设工程 （2）合同的主体只能是法人 9 （3）建设工程合同具有较强的国家管理性 （4）建设工程合同是要式合同 3、订立：当事人可采取协议的形式或招投标的形式 分包征得发包人同意才能将工程部分工作分包，承包人必须完成主体结构后才能分包 转包国家禁止 （二）施工合同（发包人与施工单位签订的合同） 1、工程范围的条款：建筑物的栋数、结构、层数（13、46、710、10100） 、面积 2、建设工期 3、中间交工工程的完工时间 4、工程质量 5、工程造价 6、技术资料交付时间 7、材料和设备的供应情况 8、拨款和结算 9、施工验收 10、质量保险范围、质量保修期 11、相互协作条款 （三）发包人、承包人的义务与责任 1、承包人的义务 （1）容忍义务：对发包人的监督有容忍义务 （2）通知义务：基础工程完成后及时检验通知义务 2、发包人的义务 （1）验收义务 （2）支付价款并接收工程义务 3、承包人优先权 发包人不支付价款，承包人催告仍不支付，承包人有权以工程拍卖价款中取得相应工程款项 4、承包人违约：工程质量问题，工期过长 九、运输合同（原则上是双务有偿合同） （一）特征 1、一般为诺成性合同 2、原则上是双务有偿合同（但如火车上 1.1 米以下的小孩免费） 3、多为格式合同 4、按不同分类标准可分为：货运与客运；铁路、公路与管道 （二）承运人的义务 1、承运人有强制性的承诺义务（不得拒绝旅客通常、合理的要求） 2、在规定的时期，将旅客、货物运输到目的地 3、安全运送的义务 （1）对客运的免责：无过错责任原则 旅客自身原因、故意、旅客重大过失 （2）对货物的免责：承运人承担无过错责任原则 不可抗力、托运人过错、货物本身原因 4、有按照通常的运输线路运输的义务 5、客票是客运合同的凭证，是客运合同的证据和事实，部分与整体的关系 十、保管合同（寄托或寄存合同） 是实践合同，原则上是无偿合同，寄托人有如实告知的义务 十一、仓储合同 10 对保管人有特殊的要求，必须有仓储设备，经工商部门的登记，是诺成性合同，有偿合同，仓 储人的权利义务以仓单为凭证 十二、委托合同 1、一方委托他人处理事务，他方允诺的合同 2、为他人处理事务为目的，以双方互相信任为前提，为无偿、诺成性合同。 委托是代理的基础关系，有委托不一定必然产生代理，委托包括法律行为和事实行为。代 理只包括法律行为 3、间接代理 （1）委托人自动介入 委托人以自己的名义在被代理人授权的范围内与第三人订立合同，如果第三人知道委托人与 被代理人有间接代理关系，委托人自动称为合同当事人 （2）委托人的介入权 当委托人对于第三人不履行义务时。委托人即可向第三人主张权利 （3）第三人选作为的权利 受托人因委托人的原因不履行义务，第三人直接选择 ？ 十三、行纪合同 1、定义：一方根据他方的委托与自己的名义为他方从事贸易性活动并收取报酬的合同 2、特征： （1）行纪人必须是经批准登记的法人、自然人和其他组织 （2）行纪人以自己的名义为委托人办理贸易性质的活动 （3）行纪人自己承担行为的法律后购 （4）行纪合同的标的是进行一定的法律行为 （5）行纪人必须为委托人的利益办理业务 十四、居间合同 1、定义：双方当事人约定，一方为他方报告订约机会或提供合同的媒介活动，从他方处获得 报酬的活动。 2、分类：报告居间：报告 媒介居间：促成 20071024 GZYLSZB 劳动合同法 一、调整范围 1、在中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位（如学校）与劳动者订立、变更、终 止、解除劳动合同 2、公务员是人事争议不是劳动争议 3、个人招用、承包经营一般为雇用关系（如发生责任发包人与承包人共同对雇工承担责任） 二、劳动关系的建立和劳动合同的订立 1、用人单位用工之日为建立之日 2、用人单位用工超过 1 年未订立书面劳动合同的，视为订立了无固定期限的劳动合同 3、用人单位用过超过 1 个月不满 1 年的，超过的月份支付双倍的工资 三、用人单位的附随义务（招用时告知） 1、如实告知的义务：工作内容、条件、地点、职业伤害、劳动报酬等 2、禁止扣押有关证件（如省份证，由公安机关处以 200 元罚款；扣押技术证书等，由劳动部 门责令其退还 3、不得要求提供担保或其他要求（以每人处以 5002000 元罚款） ，给劳动者造成损害的，应 承担赔偿责任 11 四、合同期限 五、劳动者解除劳动合同的情形 （一）协商解除 （二）单方面解除 1、提前 30 日通知解除，试用期内提前 3 天 2、随时通知解除（用人单位有过错， 劳动合同法第 38 条） 3、立即解除：用人单位存在严重过错 如强迫威胁、限制人身自由、强迫劳动时 六、用人单位解除劳动合同 （一）协商解除 （二）单方解除 1、过错性辞退：劳动合同法第 39 条六种情形 2、非过错性辞退：医疗期，324 个月 3、经济性裁员：20 人或不足 20 人但占职工百分之十以上的 七、解除劳动合同 八、经济补偿金 1、劳动者在无过错情况下，用人单位提出解除合同的补偿 2、用人单位的过错 3、用人单位协商解除的 4、劳动合同期满终止劳动合同 5、用人单位经济性裁员 6、用人单位被吊销执照、被撤销 20071031 GZYLSZB 第二节 遗嘱公证与继承公证 一、遗嘱公证 （一）遗嘱的概念和特征 1、定义：公民生前依法定方式处分自己生后财产或其他事物并于死亡发生时生效的法律行为。 2、特征： （1）遗嘱是单方法律行为 （2）遗嘱人必须有行为能力 （3）立遗嘱不能由他人代理（遗嘱人的直接的意思表示） （4）遗嘱只能在遗嘱人死亡后发生效力 （5）继承人的姓名、分割的遗产、立遗嘱的时间地点需载明 （二）遗嘱继承与遗赠的区别 1、接受遗赠的人不是法律规定的继承人 2、遗赠受理人不直接参加遗产分配 3、遗嘱继承人有义务清偿被继承人的债务，遗赠受理人原则上不承担任何义务 （三）遗嘱生效的要件 1、实质要件 （1）遗嘱人在立遗嘱时必须有民事行为能力 （2）必须是遗嘱亲自所立，他人代立无法律效力 （3）遗嘱必须表明是遗嘱人的真实意思表示 （4）遗嘱不得违法法律和社会公德 （5）遗嘱处理的对象是公民个人的合法财产 12 2、形式要件 （1）自书遗嘱：签名必须为学名 （2）代书遗嘱：他人代替遗嘱人书写，要求有两个以上见证人在场，其中一人书写，代书人、 见证人均要签字 （3）录音遗嘱：两个以上见证人在场见证 （4）口头遗嘱：遗嘱人在危急情况下所立遗嘱 （5）公证遗嘱 （四）办理各种类型的一周应注意的问题 1、分类 （1）按立遗嘱人的人数可分为：单独遗嘱和共同遗嘱 （2）按保密程度的不同可分为：一般遗嘱、公开遗嘱和密封遗嘱 （3）按遗嘱设立变更程序不同可分为：新立的遗嘱、变更的遗嘱和撤销的遗嘱 2、单独遗嘱与共同遗嘱 （1）单独遗嘱：只能就自己所有的财产处分 （2）共同遗嘱：享有财产的两人共同对他们的共有财产作死后的预先处分 共同遗嘱双方在遗嘱中互相指定对方未继承人，取消他人的继承权 共同遗嘱双方共同约定将其死后财产留给某一个人或几个人 （3）是双方共同财产且财产不易分割，共同遗嘱人之间的关系具有协议的性质 3、一般遗嘱、公开遗嘱和密封遗嘱 密封遗嘱：遗嘱人自己密封，并向公证人说明其真实为自己所立 4、变更的与撤销的遗嘱 （五）办理程序 1、遗嘱人亲自持身份证到户籍所在地地方公证处公证或有困难亲自到的公证员可到遗嘱人的 居住处，应有 2 名公证员办理，其中一名署名。如只有一名公证员，需有一名见证人，见 证人也应签名。 2、公证员要在公证记录中写明遗嘱人的神智清醒状况 3、公证员要了解遗嘱人的产权状况 4、应当指定注意的执行，一般由近亲属中有威信的人执行 5、经遗嘱人申请，遗嘱可由公证机关保管 6、涉外遗嘱中财产所有权证明应经当地使领馆公证，申请人自己提供涉外的法律法规规定 二、继承公证 （一）当事人提交的材料 1、当事人的身份证明（身份证、户口本） 2、亲属关系证明 3、代理人代为申请的要代理人提交代理委托书、身份证 4、被继承人的死亡证明 5、被继承人的婚姻状况、子女状况，亲属关系证明 6、公正人员认为应当提交的其他证明材料 （二）丧失继承权的情况 1、继承人故意杀害被继承人 2、为争夺遗产而杀害其他继承人的 3、抛弃被继承人的，虐待被继承人情节严重的 4、伪造、篡改、销毁遗嘱情节严重的 20071114 GZYLSZB 第三节 收养公证 13 一、收养的概念和意义 1、定义：依照法律规定的程序将他人的子女领养为自己的子女，使本来没有直系血亲关系的 收养人与被收养人之间形成父母子女关系的法律行为。 2、意义：保护老人和儿童的合法权益 二、收养与寄养、过继立嗣的区别 1、寄养 （1）定义：由于生父母的特殊原因无法亲自养育子女而将子女托付给亲人、朋友、邻居或组 织的行为 （2）特点：不发生父母子女权利关系的改变 2、过继立嗣 过继亲族的儿子为自己的儿子 三、收养成立的条件 （一）被收养的条件 1、年龄：不满十四周岁的未成年人 2、情形： （1）丧失生父母的孤儿 （2）查找不到生父母的弃婴或儿童 （3）生父母有特殊困难无力抚养的子女 （二）送养人的条件 1、孤儿监护人：祖、外祖父母，兄姐、关系亲切的亲友等，愿意抚养的人、单位、居委会 2、社会福利机构 在福利院抚养 6 个月仍无父母或其他监护人前来认领的，福利院有权送他人抚养 任何单位或个人不经批准无权送养 （三）收养人的条件 1、无子女，并且只能收养一名子女 有下列情况的例外： （1）收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受收养人年龄的限制（14 岁） 华侨收养三代以内同辈旁系血亲还可以不受无子女的限制 （2）收养孤儿、残疾儿童或社会福利机构抚养的查找不到生父母的婴儿或儿童，可以不受收 养人无子女和收养一人的限制 2、必须具有完全民事行为能力 3、具有抚养被收养人的条件 4、具有政党的收养理由和目的 5、具备适应的年龄 （1）收养 14 周岁以下未成年人必须年满 30 周岁 （2）无配偶男性收养女性，年龄应相差 40 周岁以上 四、收养的效力 1、确立了养父母和养子女之间的权利义务关系 2、终止了养子女与其生父母及亲属之间的权利义务关系（血亲无法消失，适用禁止近亲结婚 的规定） 3、养子女及其晚辈与养父母及其亲属形成亲属关系 五、收养公证的概念 公证机构根据法律规定和当事人的申请，依法证明收养、领养他人子女行为及收养协议真实性 合法性的活动。 六、办理收养公证应提交的材料 1、当事人的身份证明材料 14 2、收养人和被收养人的出生证明 3、收养人和送养人的婚姻状况证明 4、收养人的职业、经济和健康状况的证明 5、收养协议 七、办理收养公证应审查的内容 1、当事人的身份及收养人的行为能力 2、当事人各方的意思表示是否真实，收养的动机 3、收养人的经济情况，健康状况，思想品质和抚养能力 4、收养协议条款的内容是否真实合法 5、被收养人年满 10 周岁，是否征得本人的同意 八、解除收养关系的公证 1、在收养人成年以前不得解除，但收送双方协议解除的除外 2、收养人履行抚养义务有虐待、遗弃等侵害未成年养子女情形的，送养人有权要求解除收养 3、养父母与成年子女可以协议解除收养关系 九、涉外收养公证 外国人在中国收养子女，应依照该人所在国法律审查同意，应出具有权机构的证明材料，证明 材料经所在国外交机关和授权机构的认定，并有外国驻改过使领馆的审核认定且报省级民政部门。 1、收养人夫妻双方均年满三十周岁，有正当的收养目的，可靠的经济来源，身体健康无传染 疾病。 2、如被收养人有识别能力，应征得本人同意 3、送养人同意送养 4、收养行为不违反收养居住国的法律 5、经省级民政部门登记 6、收养人必须使自然人 第四节 具有法律意义的文书公证 一、法人章程的公证 （一）法人章程的概念、特征 1、法人的章程：法人自行制定的法人性质、机构、职权配置的内部宪章性的文件 2、特征： （1）制定和拥有章程是法人成立的前提 （2）法人章程是法人活动的基本依据 （二）申办法人章程公证应提提交的材料 1、当事人的法人资格证明 2、法人代表人的身分证明，经办人不是法人代表的应提交授权委托书 3、法人章程的文本 （三）公司章程 1、发起人的资格证明 2、发起人答成的设立公司的协议和授权委托书 3、行业主管部门、政府、授权部门的批件或审查意见 4、公司筹备状况的报告 20071128 GZYLSZB 第五章 律师制度概述 第一节 律师和律师的性质 15 一、律师的概念和特征 1、律师：具有法律知识通宵法律专业的人。 律师法 ，律师是指依法取得律师执业证书接受 委托或指定，为当事人提供法律服务的执业人员 2、特征： （1）执业资格的法定性 （2）执业内容的法定性 （3）服务对象的社会性 （4）执业业务的委托性 （5）执业活动的公证性 二、律师的性质和职能 （一）律师的性质 1、律师的社会属性：为当事人提供法律服务从而面向社会的法律工作者 2、律师的职业属性：从事服务工作 3、律师的法律属性：特殊的法律身份，有特定的法律地位 （二）律师的职能 1、为当事人提供法律服务 2、维护当事人的合法权益 3、维护法律的正确实施 4、维护社会公平与正义 第二节 律师制度与律师法 一、律师制度 （一）含义：是指国家立法及行政管理机关制定管理方式确定的，有关律师的性质，律师的资格 和执业，律师的资格范围及权利义务，律师的责任等方面的国家法律制度 （二）特征： 1、社会经济高度发展的产物 2、以国家法律的确认为其存在的前提 3、律师制度所规范的律师业务活动不具有强制性 4、律师制度规范的内容 （1）资格；（2）职业权利义务；（3）管理机构；（4）法律责任 二、律师法 （一）定义：是指国家制定的，规定律师、律师事务所和律师管理机构的法律地位及其相互关系 以及律师进行业务活动所必须遵守的行为规范的总称。 （二）律师法的调整对象（一个确立三个调整） 1、确定了律师执业机构、律师组织、律师管理 2、调整律师、律师执业机构、律师管理机构的关系 3、调整律师与服务对象之间的关系 4、调整律师在业务活动中与有关国家机关的关系 第三节 律师制度的发展历程 一、外国律师制度的沿革 二、我国律师制度的沿革 20071205 GZYLSZB 第六章 律师执业 第一节 律师资格 16 一、概念：是指国家确认的准予从事律师执业的资格 二、律师资格的取得 （一）取得条件 1、国籍条件 2、政治条件（拥护宪法，有选举的权利） 3、学历专业条件 4、行为能力条件（完全民事行为能力人） 5、道德条件 （二）律师资格的取得途径 1、参加国家统一司法考试 （1）报名条件 有下列情形的报名无效，考试成绩无效：因故意犯罪受过刑事处罚的；曾被公职机关开除 过的；曾被吊销律师执照的；曾被处以两年或终 身不得参加司法考试的 （2）考试 应试人员的法律知识和能力 （3）资格授予：律师执业资格证书 2、考核 （1）条件：具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺的领域从事该专业满 15 年，具 有高级职称，及同等专业水平，并具有专业知识。可以申请通过考核取得 （2）提出申请：申请人通过律师事务所同所在地司法局提出申请报送有关材料 （3）考核：当地司法局 15 天内提出审查意见，逐级上报到省、自治区、直辖市的司法厅后对 材料进行审查，对相关内容审查报司法部审批 三、律师资格与律师职务相分离 第二节 律师执业 一、律师执业证书的申领 （一）律师执业证书 司法行政机关依律师法的规定颁发的确认律师身份的证件 （二）领取律师主页证的条件 1、一般公民 拥护宪法；通过国家司法考试；在律师事务所实习满一年；品行良好 2、特殊公民 通过司法行政部门组织的考核 3、不予颁发执业证书 （1）无民事或限制民事行为能力 （2）受过刑事处罚（过失犯罪除外） （3）被开除公职国吊销执业证件的 （三）颁发执业证书的条件 1、实习：在一个律师事务所连续实习 1 年，不得单独执业 2、申请：由所在的或拟纳入的律师事务所将填写的律师执业申请表以及律师资格证书报送所 在地司法机关 3、审核颁证：住所地司法行政机关收到申请材料 15 日内提出审查意见，并上报省自治区直辖 市司法厅，司法厅在收到材料后 30 日内颁发执业证书 二、律师的种类 （一）专职律师 17 （二）兼职律师 可作为兼职律师的：高等院校科研机构中从事法学教育研究的人员符合律师法规定的条件的 三、律师执业证的注册 暂缓注册：（1）律师因违反律师执业纪律受停业处分的 （2）律师事务所违法规定处以停止整顿的 （3）法律、法规规定的暂时不能注册的情形 四、律师执业证管理 1、受停业处罚的，应当收回其律师执业证 2、吊销律师执业证的，司法厅应当上级并吊销 3、律师证不得出租、出借、抵押 4、律师由一个转向另一个律师事务所，应将其教会原律师事务所并办理新的律师执业证 第三节 律师执业的基本原则 一、必须遵守宪法和法律、恪守律师执业道德与执业纪律 二、以事实为根据，以法律为准绳 20071212 GZYLSZB 三、律师执业必须接受国家社会和当事人的监督 四、律师依法执业受国家法律保护 1、律师必须依法执业 2、国家依法保护律师的依法执业 3、任何机关、团体、个人都无权干涉律师的依法执业 第七章 律师事务所及管理体制 第一节 律师事务所 一、律师事务所的概念和特征 1、含义：司法行政机关依法设立的律师执业机构 2、特征： （1）是从事律师业务的组织 （2）不以营利为主要目的，维护当事人的合法利益，维持法律的正确实施 （3）依法自主开展业务活动，独立承担法律责任 （4）必须具备律师法所要求具备的条件，并由司法行政机关核准设立 二律师事务所的任务 （一）组织律师开展业务活动 对外统一接受当事人委托，统一收费，统一办理各种手续，指派律师，组织律师集体讨论重大 疑难案件 （二）组织律师学习国家挨方针政策，不断提高律师的政治素养 （三）组织律师学习法律知识，总结交流工作经验，不断提高律师的业务素质 三、律师事务所内部管理制度 1、接受委托制度 2、利益冲突审查制度 3、案件讨论制度 4、业务归档制度 5、律师培训制度 6、年度考核及奖惩制度 7、收费制度（统一收费，标准公开，收费单据） 18 8、财务管理制度 9、投诉审查制度 四、律师事务所的组织形式 （一）国家出资设立的（国资所） 1、司法行政机关根据国家需要设立的，以其全部资产对其债务承担责任的律师事务所 2、条件： （1）有自己的名称、住所、章程 （2）有 10 万元以上人民币的资产 （3）三名以上的专职律师 （二）合伙律师事务所 1、含义：律师依法律或合伙协议的规定，共同出资设立的财产归合伙人律师所有，责任由合 伙律师承担的律师事务所 2、条件： （1）有自己的名称、住所、章程 （2）资产在 10 万元以上 （3）要有 3 名以上的合伙人（3 年以上有执业经历的律师） （4）有书面的合伙协议 3、分类： （1）普通合伙 （2）特殊合伙 （3）可以设立分所的：成立 3 年以上并有 20 名以上的律师的合伙律师事务所可以设分所 4、合伙人会议，由合伙人共同管理合伙事务 （1）决定律师事务所的发展规划 （2）决定律师事务所的主任人选 （3）决定律师事务所的分配方案 （4）决定变更合伙人 （5）修改合伙协议和章程 （6）决定律师事务所的终止 （7）其他应当由合伙人会议决定的事项 （三）个人律师事务所 1、含义：由 1 个律师投资设立的，财产为投资律师个人所有，债务由投资律师个人承担的律 师事务所（可聘用职业律师） 2、条件： （1）有符合规定的资产 （2）设立人必须有 5 年以上执业经历，3 年内没有受过停止执业的处罚 （四）合作制律师事务所 1、含义：有律师自愿组合共同参与设立，财产为合作人共有的律师事务所 2、权力机构：合作人会议 五、律师事务所的登记和年检 （一）设立律师事务所的条件 1、有规范的名称： （1）字号 + 律师事务所，字号前可加省份名称。如安徽省巢达律师事务所 （2）可以使用外文名称，外文名称与中文名称发音相同或意思相同，只能有一个名称，字号 应为汉字或有汉字的名称 （3）名称中不允许含有内容 有损国家社会公共利益的 19 外国国家（地区）名称，国际组织名称 政党名称、党政军机关名称，群众组织名称，社会团体名称及部队番号 汉语拼音字母（外文名称使用的除外） 数字 中华、全国、中国、国际、中心等字样 可能对公众造成误解的名称 表明特定律师业务范围的（如带有涉外、经济、金融、房地产等字样） （4）名称核定，享有专有权 2、有固定的住所 3、有律师事务所的章程 4、有规定的资产 5、有规定限额的律师 （二）设立登记程序 1、程序 受理审核登记公告 2、报送 （1）报送申请书 （2）律师事务所的名称章程 （3）律师的名单、简历、身份证明及其执业证书 （4）报送住所证明 （5）资产证明 （6）书面合伙协议 （三）变更或注销登记 （四）年检 每年 3 月 1 日5 月 1 日，不通过年检，不允许营业 第二节 律师及律师事务所的管理体制 一、行政管理（司法行政部门） 1、监督与指导 2、审核颁发律师执业证书 3、审核批准律师事务所及其分所的设立 4、负责律师事务所年检及律师的注册 5、任命国资所主任 6、对律师及律师事务所的违反执业行为进行处罚 二、行业管理（律师协会） （一）律师协会的性质及职权 1、性质：社会团体法人，是律师的自律性组织 全国设立中华律师协会 2、职责 （1）保障律师依法执业，维护律师的合法权益 （2）总结交流律师工作经验 （3）制定行业规范和惩戒规则 （4）组织律师业务培训和职业道德、纪律教育，对律师的执业活动进行考核 （5）组织管理、申请律师执业人员的活动，对实习人员进行考核 （6）对律师事务所实施奖励和惩戒 （7）受理对律师的投诉和举报，调节律师执业活动中发生的纠纷，受理律师的申诉 20 （8）法律行政法规规定的律师协会的其他规定 （二）律师事务所与律师协会的关系 律师、律师事务所应当加入所在地的律师协会，加入地方协会的同时是中华律师协会的会员 第八章 律师的权利义务与执业规范 一、律师的权利 本质上是职务性权利，分为法定权利和给付权利 二、权利的内容 1、依法执业，受法律保护的权利 （1）律师依法执业的活动受法律保护 （2）律师在执业活动中的人身权利不受侵犯 2、查阅材料的权利 3、调查取证权利 4、同犯罪嫌疑人、被告人通信会见的权利 20071219 GZYLSZB 5、拒绝辩护或代理的权利 6、律师的辩论、辩护权 （1）拒绝法庭的不当询问（年龄、其他职业、籍贯、住址或其他与案件无关的问题） （2）发问权（经审判长允许，有权向被告人、证人、鉴定人、勘验人发问） （3）申请权，有权申请新的证人、物证到庭，有权申请重新鉴定或勘验 （4）质证权 （5）参加法庭辩论的权利 （6）申请迟延开庭或延期审理的权利 7、代行上诉、代理申诉、控告权 8、获得承办案件诉讼文书和副本的权利 9、为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审和解除强制措施 二、律师的义务 （一）对律师的执业限制 （律师法：“第四十条 律师在执业活动中不得有下列行为：(一) 私自接受委托、收取费用， 接受委托人的财物或者其他利益；(二) 利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的 权益；(三)接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串 通，侵害委托人的权益；( 四 )违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工 作人员；(五)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者 指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其 他有关工作人员依法办理案件；(六) 故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚 假证据，妨碍对方当事人合法取得证据；(七)煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、 危害公共安全等非法手段解决争议；(八) 扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁 活动的正常进行。 ”） （二）律师对委托人的义务 1、接受委托后无正当理由不得拒绝辩护 2、不得在同一案件中为双方担任代理（律师法39 条） 3、律师不得利用提供法律服务的便利，谋取当事人争议的权益 （三）律师对法院仲裁机构的义务 1、律师不得提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁利诱他人提供虚假证据以及妨碍他人取得证据 2 不得违反规定会见法官、检查官、仲裁员，向法官、检查官、仲裁员以及其他有关人员请客 21 送礼或者行贿，或指使诱导当事人行贿 3、不得扰乱法庭仲裁庭秩序，干扰诉讼仲裁活动的正常秩序 4、不得煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序危害公共安全的手段解决争议 （四）其他义务 1、不得私自节后委托，私自向委托人收取费用，收受财务（律师法25 条） （防止律师私自 收费，保障税 收） 2、律师应当在一个律师事务所执业 原因（1）有利于维护委托人的合法权益 （2）有利于律师事务所对律师进行管理 （3）有利于律师开展工作 3、律师不得以诋毁其他律师或支付介绍费等其他不正当手段争揽业务 4、律师必须按国家规定，向当事人提供法律援助 第九章 律师职业道德与执业纪律 第一节 律师职业道德 一、律师职业道德 1、概念：律师从业人员所应遵循的道德以及律师在执行职务中所应遵循的道德规范 2、特点 （1）职业道德对职业行为和其他行为有约束力 （2）约束主体是律师 （3）具有强制性 3、意义 二、律师职业道德的内容 （一）忠于法律和事实 1、尊重客观事实，忠实于客观真相 2、律师必须通晓法律具有高度的法律观念，忠于法律 3、律师在职业活动众，不得为迎合当事人的需要故意歪曲事实，伪造证据，也不得为达到个 人目的而故意断章取义，曲解法律 （二）坚持原则，维护正义 （三）道德高尚，廉洁自律 （四）诚实信用，尽职尽责 （五）保守职务秘密 （六）尊重互助，公平竞争 （七）勤于学习，提高素养 20071226 GZYLSZB 第二节 律师执业纪律 （一）概念：从事律师职业的人员在执业活动众必须遵守的行为准则（律师执业道德的具体化） （二）特点： 1、律师执业纪律约束主体为职业律师 2、律师执业纪律以律师执业众的活动为内容 3、具有强制性的自律性规范 4、按律师的职业特点设定惩处方式 二、律师执业纪律的内容 （一）律师在执业机构中的纪律 22 1、律师的执业活动必须接受律师事务所的监督和领导 2、不得同时在两个或两个以上律师事务所中执业（在法律服务所同时执业视为在律师事务所 执业） 3、律师不得以个人的名义私自接受委托，不能私自收取费用 4、不得违法律师事务所收费制度和财务纪律挪用、私分、侵占业务收入 5、因执业过错给律师事务所造成损失的，应当赔偿 （二）律师在诉讼和仲裁活动中的纪律 1、律师应遵守法庭、仲裁庭纪律，尊重法官、仲裁员，按时提交法律文件，按时出庭 2、律师出庭是按规定着装，举止文明礼貌，不得使用侮辱、诽谤类语言 3、律师不得以影响案件的审理和仲裁为目的于本案审判、裁决人员在非办公场所接触，不得 向上述人员赠送财物，也不得以许诺回报或提供其他便利为条件与承办案件的执法人员进 行交易 4、律师不得向委托人介绍与有管辖权的执法人员有亲朋关系，不得利用这种关系招揽业务 5、律师应依法取证，不得伪造证据，不能怂恿委托人提供虚假证据、证词，不得暗示、诱导 他人提供虚假证据 6、律师不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或其他人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，或借职 务之便违反规定为被告人传递文件、钱物及案件有关的信息 （三） 、律师与委托人、对方当事人关系的纪律 1、律师应充分利用自己的专业知识和技能，尽心尽职完成委托事项，最大限度的维护委托人 的权益 2、不应接受自己不能办理的委托 3、律师应当遵循诚实守信的原则，客观的告知委托人所委托事项可能出现的法律风险，不能 故意对可能出现的风险作不恰当的表述和虚假的承诺 4、为维护委托人的合法权益，律师有权根据法律的要求和道德的标准，选择能够完全和实现 委托目的的方式和方法 5、律师不得在同一案件中为双方担任代理，同一律师