新刑事诉讼法中技术侦查措施规定的不足

论新刑事诉讼法中技术侦查措施规定的不足 在新修正案中，虽然从适用的案件对象、适用的主体、期限的 执行、个人人权的保障以及在能否作为证据都做出了相关的规定， 这是值得肯定的。但在此次的新修正案中，也存在着相关的不足。 一、批准采取技术侦查措施的程序未予明确规定 在此次的修正案中，在技术侦查措施一章中，对需要采取措施 的时候，都规定为“经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措 施” ，可修正案到此止步了，此章中并未规定采取措施的核心问题， 即何为严格批准手续。现实情况显示，在修正案未通过之前，技 术侦查权主要由公安机关和国家安全机关来行使，在 1993 年的 中华人民共和国国家安全法以及 1995 年的中华人民共和国 人民警察法中虽也规定“经过严格的批准手续” ，但在需要采取 技术侦查措施时，实际的做法是由公安机关和国家安全机关自行 审批、采取技术侦查措施。此次的修正案规定的公安机关与检察 院亦会同时陷入同样的陷阱，即以自己的标准为终极标准来判断 法律是否合理，是否值得去遵守。比较域外采取技术侦查的相关 规定，美国建立了比较严格的司法审查机制对技术侦查权进行规 制，在司法审查机制中，向法官提出申请，由法官签发令状，法 官享有更多的侦查监督权；在法国分三步走来完成侦查过程，即 “初步侦查、现行重罪或现行轻罪的侦查和正式侦查” 。 1 在 检察官的监督、指挥下，由司法警察主要负责初步侦查和现行重 罪或者现行轻罪侦查的进行；正式侦查（预审）则由预审法官负 责，正式侦查作为初步侦查和现行重罪或现行轻罪侦查的继续， 司法警察可以在预审法官指令下进行正式侦查。 二、采取技术侦查措施时缺乏监督制约环节 修正案中对批准采取技术侦查措施的程序未予明确规定，必然 会引起采取技术侦查措施时缺乏监督制约的问题。如前文所论文 的那样，现行的采取技术侦查措施的实际做法是使用机关的自行 审批。此次修法新增的技术侦查措施的适用与启动，仍然沿用传 统的“内部审批”模式，缺乏中立第三方的介入、审查，会造成 外部监督的缺乏。这使得修法后刑事侦讯的 “两方组合”呈现出 行政型程序特征2 。在这种行政型程序结构中，侦讯者的权 力因为缺乏牵制而过强、过大，凌架于应讯者之上，而应讯者则 因为缺乏中立的监督而面临权利被侵犯的局面。或许可制定了非 常严格的审批和执行程序，试图用内部监督克服此缺点，但是侦 查机关审批、执行权利的扩大化并非单靠内部监督能解决的，故 侦查机关滥用权力也成为一种必然，应讯者的权利得不到有效保 护和救济也不可避免。 三、使用技术侦查措施的条件过于笼统单一 在修正案第一百四十八规定了在几种性质的犯罪公安机关和检 察院可以采取技术侦查措施，笔者认为，规定的几种性质的犯罪 划分的标准为“重罪” ，即符合“重罪”原则，此原则在一定程度 上有利于打击犯罪，保障人权。但过于讨论“重罪”是抽象的， 在国内有些学者认为，根据刑法分则的相关规定，可以知晓重罪 与否应与三年为分界线，轻罪的最高法定刑为三年以下；有些学 者主张的是可借鉴国外的先进经验，其重罪与否的标准应与五年 为分界线。故，因对重罪的标准不一致，导致在出现重罪与否的 案件要采取技术侦查措施时就陷入了僵局，加上现行的审批制度， 其最终重罪与否依然还是自行决定。与此同时，使用技术侦查措 施的条件过于单一还表现为，采取措施并未考量案件的难易程度， 在遇到修正案所规定的案件时，容易造成“一刀切” 。 四、 “必要时可以由审判人员在庭外进行核实”的问题 该条规定在如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或 者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份 等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。根 据证据规则的相关规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。 未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。既然在刑诉法 新增技术侦查一章中已经赋予技术侦查措施所获取材料的证据资 格，就应当遵循现行刑事诉讼法关于证据的规定，辩护人对采取 技术侦查获取的证据材料在审查起诉以及进入法院程序时对其进 行查阅、复制、摘抄此类证据并在法庭审判中有进行质证的权利。 当然为了保护特定人员或防止侦查秘密的泄露，应当对此类材料 做特殊的处理。但在刑诉法中规定“必要时由审判人员在庭外对 证据进行核实”似乎与被告人和辩护人对此类证据的知情权和质 证权相冲突，是对被告人辩护权的一种限制。纵然相信法官会公 平公正的对所获取的材料进行审查，但要知道，刑事诉讼所涉及 的是被告人切身的利益，涉及到其人身自由权、财产权甚至生命 权的剥夺，此条规定将被告人对此类证据的知情权给以排除，无 从得知此类证据（往往是决定被告人命运的关键性证据） ，从而可 能导致对判决的不服，对司法权威失去信心，更会使其对司法公 正产生质疑，对判决的服判性可想而知。因此，为了保障被告人 的知情权，在对应当保密的部分进行必要处理后将此类证据提供 给被告人，让其进行核对并发表意见。 五、技术侦查的内涵问题 学界关于技术侦查概念的界定存在不同的观点，大致有以下几 种：第一种观点认为技术侦查是利用现代科学知识、方法和技术 的各种侦查手段的总称。不仅包括电子监听、电子监控等技术侦 查手段，也包括在一般侦查中存在技术运用的侦查手段。在与秘 密侦查的关系上，认为两者是交叉关系，而非包含关系。 3 第二种观点同国家安全法与人民警察法对技术侦查的概 念界定，认为技术侦查指侦查机关为了侦查犯罪而采取的技术侦 查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、 秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段，强调其特 殊性，实质系狭义上的技术侦查。 4 第三种观点认为秘密侦 查分为三种：技术类侦查措施、诱惑类侦查措施、派遣秘密调查 人员类侦查措施，并主张技术侦查是秘密侦查措施的一种。 5 从有关“技术侦查”的 5 个条文内容可以看出，立法者把秘密 侦查措施和技术侦查措施作为两种不同的侦查措施加以规定。 在这种立法选择下，用“技术侦查”作为节名无法涵盖草案第 150 条有关秘密侦查的内容，这是其一。 其二，本文赞同第一种观点，即广义上的技术侦查。从文义上 来讲不仅包含狭义上的技术侦查，同样也包括在一般侦查中存在 技术运用的侦查手段。若将技术侦查限定在侦查过程中所采取的 特殊秘密侦查措施，似将其含义进行了限缩，也不利于社会公众 理解技术侦查在法律中的准确含义，易产生不解与疑问。与其要 花费精力去对一个本不需要过多解释的问题进行繁琐解释，浪费 多余成本，不如直接按其文义界定技术侦查的概念。 其三，关于技术侦查与秘密侦查的关系。虽然亦承认第二种观 点中的技术侦查具有秘密性，但既然技术侦查包含了一般侦查中 存在技术运用的侦查手段，故技术侦查就不能被简单地归属于秘 密侦查的一种，二者应该是存在某些共同区域的不同概念。技术 侦查不能涵盖秘密侦查，同样秘密侦查也无法包容技术侦查。 其四，为了将技术侦查包含的两种不同的侦查手段、技术侦查 与秘密侦查区分开来，应当引入另外一个概念技术侦查。 2010 年 6 月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、 司法部颁布的关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定 第 35 条就使用了技术侦查措施的概念，且根据该条的内容可以得 知其所称之技术侦查措施的概念、内容与本文所采观点相同。 6 技术侦查措施不仅包括狭义上的技术侦查措施，也包括秘密侦 查措施。在技术侦查包含狭义技术侦查和秘密侦查的结构下，为 了进一步在技术侦查内部进行区分，可以将“草案”本节内的技 术侦查命名为“特殊技术侦查” 。 联合国打击跨国有组织犯罪公 约和联合国反腐败公约同样在相关条文中确立了技术侦查 的概念，其内涵也包括特殊技术侦查和秘密侦查。 7 从与国 内相关法律规范性文件、国际条约的一致性、法律体系统一性角 度出发，技术侦查作为节名更具有合理性，应当为刑事诉讼法修 正案采纳。故“第二章 侦查”第 8 节的名称应由“技术侦查”改 为“技术侦查” 。 注释： 1王彬：两大法系国家侦查权配置模式比较研究 ，载 兰州学刊2006 年第 11 期 2我们这个时代需要一部什么样的刑事诉讼法？ 刑事诉讼法修正案（草案） 的进步与不足万毅 3宋英辉：刑事程序中的技术侦查研究 ， 法学研究 2000 年第 3 期，第 73-75 页 4郎胜、王尚新：中华人民共和国国家安全法释义，法 律出版社 1993 年版，第 72 页。郎胜：（中华人民共和国人民 警察法）实用问题解析 ，中国民主法制出版社，1995 年版，第 80 页 5唐磊、赵爱华：论刑事