劳动合同法下用人单位用工风险及应对策略

劳动合同法下用人单位用工风险及应对策略 劳动合同法将于 2008 年 1 月 1 日正式施行，劳动合同法对现有 劳动合同法律制度、用工制度带来全新的变革与挑战，作为用人单位， 应当革除以往陈旧的用工观念，以避免产生不必要的成本，缓解劳动 合同法带来的冲击。 一、新法下 规章制度制定的重要性及风险应对 规章制度是用人单位的内部“法律” ，贯穿于用人单位的整个用工 过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重 违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制 度，公司的管理将会陷于困境。 劳动合同法第四条对规章制度以大 篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作 时间、休息休假、劳动安全卫生、保 险福利、 职工培训、劳动纪律以及 劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项 时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工 会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身 利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从法律规定 看，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论 提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定公示告知。 【风险分析】 1、不合法的 规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案 件的依据。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干 问题的解释第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定” 、“合 法”， “公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 2、按照劳动合同法第八十条规定，规章制度违反法律、法规规 定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应 当承担赔偿责任。 3、根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度违反 法律、法规的规定， 损害劳动者权益的， 劳动者可以解除劳动合同，用 人单位需支付经济补偿金。 提示：规章制度违反法律、法规，包括内容违法、制定程序违法、 公示程序违法。 【应对策略】 1、规章制度制定修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全 体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序； 2、对旧的 规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进 行修订或删除； 3、公示方法与技巧：（1）公司网站公布法；（2）电子邮件通知法； （3）公告栏张贴法；（4）员工手册发放法（保留签收记录）；（5）规章制度 培训法（保留培训签到记录）；（6）规章制度考试法（保留试卷）。从举证 角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为 这三种公示方式都不易于举证。 二、新法下 对劳动者入职审查的重要性及风险应对 实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加 上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单 位用工带来很大风险。 劳动合同法第八条规定，用人单位有权了解 劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二 十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动 合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人 单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失 的，应当承担连带赔偿责任。 【风险分析】 1、如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合 同无效； 2、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给 其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 【应对策略】 1、招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证 明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该 员工入职的书面证明。 2、核 实劳动 者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历， 要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发 生不可预测的诉讼风险。 三、新法下 劳动合同订立形式和期限及风险应对 为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签合同的顽疾， 劳动合同法强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一律 采取书面形式。 劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书 面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自 用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 【风险分析】 1、工 资 成本的增加：劳动合同法第八十二条规定，用人单位自 用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应 当向劳动者每月支付二倍的工资。 2、无固定期限合同的成立：劳动合同法第十四条第三款规定， 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为 用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 【应对策略】 1、革新用工 观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个 月内订立合同； 2、劳动 合同终止后， 劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方 可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同； 3、劳动 者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送 达签订合同通知书证据等，用人单位将不承担法律风险。 四、新法下无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对 劳动合同法第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者 同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外， 应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满 十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新 订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休 年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没 有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动 合同的。第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者 订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起 向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确，在三种情形下，只 有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动 合同，否则需每月支付两倍工资，这里实际上暗藏了一个很大的“ 陷 阱”，用人单位一不留神将很容易掉入。 【风险分析】 1、在 劳动 者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期 限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公 司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看， 其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合 同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。 2、劳动 者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的 意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍 工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同， 则面临支付两倍工资的风险。 【应对策略】 当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据 意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同， 如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动 合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳 动者利用而导致用工成本增加的风险。 五、新法下 试用期的全新规定及风险应对 针对实践中用人单位随意约定试用期，导致试用期成为“廉价期” “白干期”， 损害劳动者的利益，劳动合同法对此做出了多个规定。 劳 动合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试 用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不 得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期 不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个 月的，不得约定试用期。第二十条规定， 劳动者在试用期的工资不得 低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八 十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 【风险分析】 1、单独 试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用 期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 2、赔偿 金风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违 法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为 标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 3、人 财 两空风险：根据劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合 同处理依据问题的复函规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训 的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动 者支付培训费用。 【应对策略】 1、严格 执行试用期规定，不违法约定试用期； 2、合理设定试用期限：比如，三年期限的劳动合同，试用期可达六 个月，但劳动合同期限为二年零三百五十四天时（不到三年），试用期 不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，用人单位可选择 适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。 3、慎重决定 试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供 专项培训前可提前终止试用期。 六、新法下非 过失性解除劳动合同方式选择及风险应对 劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前 三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资 后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的 医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作 的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能 胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动 合同内容达成协议的。 用人单位在上述情形下解除劳动合同的，选择提前三十日以书面 形式通知劳动者还是选择额外支付一个月工资？ 【风险分析】 1、两种解除 劳动方式经济成本相同：提前三十日以书面形式通知 的，劳动合同三十日届满后解除，这三十日内用人单位仍需支付工资， 和额外支付一个月工资成本一样； 2、二者风险不同：第一种方式下，三十日可发生很多事情，劳动者 在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形 之一的，用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下，用人单位支 付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用