劳动者“严重违反用人单位的规章制度”之用 人单位单方解除权及“提成工资”问题研究

劳动者“严重违反用人单位的规章制度”之用人单位单方解除权 及“提成工资”问题研究 摘要： 本案所列案例主要涉及两个问题：第一，用人单位以劳动者的 出差费用报销违反公司规章制度为由解除劳动合同，但是一方面劳 动者的费用报销行为符合常理，另一方面公司规章制度中对于出差 费用的报销问题并未进行明确的规定，因此最终被人民法院认定为 非法解除。对用人单位的启示：规章制度，特别是奖惩规定等涉及 员工切身利益的规定，文字表述要清晰，避免模糊和歧义。第二， 本案中劳动合同解除于 2011 年年底，2011 年的提成工资以及即将 于 2012 年签署的销售合同的提成工资问题如何处理，也是本案的焦 点之一。在现行司法实践中，司法机关一般以销售合同的签署作为 用人单位向劳动者支付提成工资的标准。劳动者在主张提成工资的 情况下，需要特别注意销售合同的签署问题。 案情： 甲某于 2008 年 6 月 16 日到用人单位上班，于同一天与用人单 位签订劳动合同，合同截止日期为 2011 年 6 月 15 日。合同到期后， 双方签订了劳动合同续订书，合同期限至 2014 年 6 月 15 日。 2011 年 11 月某日，用人单位向甲某发出书面解除劳动合同通 知书，内容为甲某在 2011 年某月的差旅费报销中有虚开发票现象， 违反了公司员工手册的相关条款，属于严重违纪行为，因此决 定与甲某自 2011 年 11 月 4 日起解除劳动合同。甲某不服，向劳动 争议仲裁委员会提起仲裁。经查明，甲某就 2011 年 9 月在某地出差 期间（共 5 天）的差旅费报销共计 1246 元，具体明细为：住宿费 446 元，餐饮费 800 元。由于甲某就住的宾馆没有就餐功能，因此 甲某在与宾馆合作的餐馆就餐，按照宾馆与餐馆的约定，在餐馆就 餐发生的费用由宾馆开具发票。因此，甲某在宾馆实际发生的费用 确实只有 446 元，剩余 800 元为餐饮费。用人单位未就此次 1246 元 费用报销事宜进行报销，且在通知解除劳动合同之前，未就此事与 甲某及工会进行协商。 另查，甲某为该单位销售人员，根据甲某与该单位的销售提成 协议，甲某可根据销售业绩提成。在用人单位解除与甲某的劳动合 同之际，有几个一直由甲某负责的客户将于 2011 年年底或 2012 年 年初与该单位签署销售合同，在争议期间，甲某举证证明前述销售 合同已经由单位其他人员与客户签署。在此种情况下，如果用人单 位解除劳动合同行为被认定为违法，甲某是否有权向用人单位主张 全部或部分销售提成。 争议焦点： 1、用人单位解除与甲某之间的劳动合同是否合法？ 2、甲某系用人单位销售人员，与用人单位签署了“提成协议” ， 对于甲某离职后用人单位与客户签署的销售合同，相关提成如何处 3 理？ 分析： 一、劳动合同的解除是否合法问题 在本案中，根据用人单位书面解除劳动合同通知书的内容可知， 用人单位行使解除权的法律依据是劳动合同法第三十九条第 （二）项的规定，即“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解 除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”因 此，本案用人单位是否属于合法解除劳动合同，须探究甲某的行为 是否“严重违反用人单位的规章制度”。 对于甲某的行为是否“严重违反用人单位规章制度”问题，应 该递进地考虑。首先须认定甲某的行为是否违反了用人单位的规章 制度；其次须认定甲某的行为是否“严重”违反了用人单位的规章 制度。 对于第一个层次“是否违反”的问题，用人单位对于差旅费的 报销的规定为：“公司员工出差的住宿费，标准为 200300 元/天。 少于标准则实报实销，多于标准部分由自己负担。未发生住宿费用 的，按 60 元/天给与奖励。公司员工出差的生活补助，标准为 100 元/ 天。员工出差对方单位免费提供住宿和生活的，不再报销住宿费 和生活补助。”用人单位在案件审理过程中提出，由于公司给出差 员工提供的 100 元/天的生活补助含盖了员工出差期间的餐饮费用， 因此公司仅报销员工出差期间的住宿费。这一点从“员工出差对方 单位免费提供住宿和生活的，不再报销住宿费和生活补助”的规定 可以反证得出。因此甲某在出差期间发生的餐饮费 800 元不应该由 公司报销，因此甲某报销餐饮费的行为违反了公司的规章制度。 用人单位为出差员工给予生活补助的情况下，公司是否还需要 出差员工报销餐饮费这个问题，我国法律、行政法规及相关规定并 没有明确。因此，用人单位可以在规章制度中自行规定。但是由于 现实中对于生活补助并没有统一的含义，因此实践中对生活补助可 以做多种理解，譬如可以将生活补助理解为对员工出差期间发生的 除单位报销之外的其他费用的补助；也可以理解为是对员工在外出 差期间的辛苦的补助。在第一种情况下，由于用人单位已经对报销 费用之外的费用进行了补助，则用人单位不必对报销费用之外的费 用进行报销；在第二种情况下，由于生活补助补贴的是员工旅途的 辛苦劳累，因而与差旅费用无关，用人单位需要就员工出差所产生 的所有费用进行报销。因此，为了避免纠纷，建议用人单位在规章 制度中对“生活补助/补贴”的含义进行明确。 从本案中用人单位规章制度中“员工出差对方单位免费提供住 宿和生活的，不再报销住宿费和生活补助”这一规定来看，用人单 位的“生活补助”对应的极可能是员工出差期间的餐饮费。但是， 由于规章制度中并未明确“生活补助”的含义，因此用人单位在案 件审理中需要证明两个事实，才可能证明甲某在住宿费之外报销餐 5 饮费的行为违反了用人单位的规章制度，即（1）用人单位需要证明 在规章制度培训时，明确向员工说明过“生活补助”与出差期间的 餐饮费对应，用人单位不在另行报销出差期间餐饮费；（2）在实践 中，用人单位并未就任何出差员工的餐饮费进行过报销。如果甲某 举证证明用人单位在规章制度培训时已经说明“生活补助”补助的 是出差员工出差期间的辛苦劳累或者举证证明用人单位在实践中对 对出差员工的餐饮费进行报销，那么甲某的行为则并不构成对用人 单位规章制度的违反。 对于第二个层次，即假设甲某的行为违反用人单位规章制度， 但是违反用人单位规章制度并不当然使用人单位享有劳动合同解除 权，而只有当甲某的行为构成劳动合同法第三十九条第（二） 项规定之“严重违反用人单位的规章制度”时，用人单位才能单方 行使劳动合同解除权。因此，本案中用人单位单方行使劳动合同解 除权是否合法，则需要探讨即使甲某违反规章制度的程度是否属于 “严重”。 对于“严重”违反用人单位规章制度的情形，法律、行政法规 及相关规定并无明确的规定，相关学者对此问题也仅做原则性的探 讨。如有人认为，“违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的 限度和用人单位内部劳动规则依此限度所规定的具体界限为准” 1， “并按照规章制度规定的程序处理，但不得违反法律、法规规定” 2。 1 王全兴著：劳动法 （第二版） ，法律出版社，第 145 页。 2 林嘉主编：劳动法和劳动保障法 ，中国人民法学出版社，第 150 页。 有人认为，严重违反劳动纪律的行为，主要还是靠完善的内部规章 制度加以认定，同时一定要有劳动者严重违纪、违反规章制度的证 据加以佐证。 3在实际案例中，司法机关在判断劳动者是否“严重违 反用人单位的规章制度”时，普遍的标准是看劳动者的行为是否符 合用人单位的规章制度中严重违纪的规定，如果用人单位中没有相 关规定或者劳动者的行为与用人单位规章制度中的规定不符，那么 即使劳动者的行为存在瑕疵，司法机关也很少依据劳动合同法 第三十九条第（二）项规定认可用人单位的单方解除权。 如果用人单位希望降低在劳动者违纪时的司法成本，则应该在 规章制度中对“严重”违反规章制度的行为进行较为详细的规定， 以此作为单方解除劳动合同时的依据。由于不同的用人单位对劳动 纪律的要求不同，只要是不违反法律、法规的强制性规定，且经过 用人单位内部民主程序，则用人单位规章制度中关于“严重违反规 章制度”的规定即对劳动者具有约束力，如果劳动者的行为符合用 人单位规章制度中关于“严重违反规章制度”的条款，则用人单位 即享有单方解除权。 在本案中，用人单位的规章制度中的“严重违纪”章节所列举 的行为中并没有“报销出差期间餐饮费”一项，因此，由于规章制 度中并没有规定，则一般而言，用人单位难以依据甲某“严重违纪” 来获得劳动合同解除权。但是，如果甲某的行为的不良影响等同或 3 周理元、刘丽娜、蒋春梅编著： 法条释义与案例评析 ，中国书籍出版 社，第 336 页。 7 者超过用人单位规章制度中所列举的“严重违纪”行为，则仲裁员 或法官依然有自由裁量的空间。但是，本案中甲某的行为难以构成 “严重违纪”，用人单位单方解除劳动合同应属违法解除，理由如 下： 首先，从甲某行为的性质来看，甲某的行为并非恶意侵害用人 单位利益。根据甲某所列举的证据和证人证言来看，甲某及单位其 他人员以前均按照 300 元/日报销差旅费，用人单位从未提出过异议， 且均批准了报销，由此可见甲某的行为并非恶意侵害公司财产。从 另一方面看，由于用人单位存在报销惯例，甲某的行为仅是按照惯 例进行报销，并不违反用人单位的规章制度。 其次，从甲某行为的影响来看，如果甲某此次报销的出差餐饮 费获得单位批准，则甲某此次行为给用人单位带来经济损失为800元。 而用人单位规章制度“严重违纪”中规定的过失给用人单位造成 “经济损失2000元以上的”才构成“严重违纪”。因此，由于甲某 行为对用人单位所带来的经济损害过低，从不良影响角度看难以构 成“严重”违反单位规章制度。 再次，从甲某平时的工作态度来看，甲某亦从未就违反公司规 章制度事宜与公司发生过冲突，此次与用人单位在差旅费报销方面 发生争议属于初次。对于甲某的行为，如果用人单位认为甲某提交 差旅费报销项目中有其不认可的部分，则应该通知甲某，让甲某进 行说明，如果甲某拒绝说明或者难以提出合理的说明，则用人单位 可以根据单位的规章制度进行处理。但是本案中用人单位并未就 800 元多报部分与甲某进行任何沟通，也没有给甲某任何说明的机 会。此种情况下，很难认定甲某的行为属于“严重”违反用人单位 规章制度，而更大的可能是用人单位恶意解除。 二、 “提成工资”问题 在现实中，为了调动劳动者的积极性、提高用人单位效益，很 多单位在劳动者待遇方面采用“基本工资”+“提成工资”的模式。 本案中用人单位与甲某即采用了这种模式。然而，由于“提成工资” 的性质并没有在我国法律中得到明确，因此“提成工资”在实际操 作中存在很大的不确定性。另外，“提成工资”完全是由用人单位 与劳动者双方协商确定的，而提成的名目、分配比例、取得方式都 具有非常大的弹性，因此实践中“提成工资”部分最宜产生纠纷， 以下对实践中经常遇到的几个问题进行探讨。 1、“提成工资”是否应属于法定工资问题 实践中经常遇到“提成工资”可否计入双倍工资赔付基数的问 题。譬如在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下，用人单位 应当向劳动者支付双倍工资。此种情况下，用人单位常常提出双倍 工资的基数应当仅为劳动者的“基本工资”，不应当包括“提成工 资”。另外，在现实中，员工单独就“提成工资”提起劳动仲裁时， 9 经常被劳动争议仲裁委员会以不属于劳动争议受案范围为由不予受 理。在诉讼过程中，用人单位也多以提成工资应属于经营收入而非 劳动法所调整的工资范畴作为抗辩。因此，有必要对“提成工资” 的性质进行探讨。 对于“提成工资”的性质，我国法律、行政法规及相关规定并 没有明确的规定。但是，关于工资总额组成的规定第四条规定： “工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工 资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六） 特殊情况下支付的工资。”因此，有观点认为，根据关于工资总 额组成的规定第六条的规定 4，劳动者的工资收入按照一定比例从 营业收入、销售收入或利润中提取即“提成工资”，完全与计件工 资的特点吻合，只不过是换了一个通俗、易懂的大众化说法而已。 本文认为，“提成工资”是否属于计件工资不能一概而论，在 用人单位与劳动者约定的“基本工资”占工资总数比例较大，而 “提成工资”仅占较小的比例的情形下，“提成工资”的性质可能 更倾向于奖金。但是，无论“提成工资”是属于计件工资还是属于 奖金，根据关于工资总额组成的规定第四条的规定，“提成工 资”都应该属于工资的组成部分，应该与“基本工资”一同作为计 算双倍工资或其他以工资为计算依据的赔偿的基础。 4 计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬，包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、 限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二） 按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。 这里需要讨论的是“提成工资”与经营收入的区别。经营收入 是指用人单位或其代表在经营中所获取的增值收益。增值收益与工 资，特别是“提成工资”确实有着直接的联系，“提成工资”是劳 动者在用人单位增值收益的基础上根据协议约定或规章制度规定的 比例范围获取的佣金，但两者仍有不同：第一，主体不同。“提成 工资”是劳动提供者获得的劳动报酬，主体是劳动者；经营收入则 是劳动使用者通过经营活动获得的增值收益，主体是用人单位（雇 主）或其承包经营者。第二，内容不同。“提成工资”主要与劳动 者付出的劳动力相对应；经营收入则主要与雇主对资本的经营活动 相联系。第三，责任承担不同。“提成工资”的获得者只对自己付 出的劳动数量和质量负责，不直接承担用人单位的经营风险；经营 收入的获得者除享受经营过程中资本的增值收益外，还必须承担企 业的经营风险和责任。 在特定情形下，作为工资收入的“提成工资”与经营收入可能 会出现交叉，如果“提成工资”仅与劳动者个人工作实绩而非公司 的全部经营业绩挂钩，以该种形式支付的酬劳应视为工资收入。但 有一个例外情形，对于担任企业经营者的董事长、总经理、厂长、 经理等人员，虽然实行与企业全部经营业绩挂钩的薪酬机制，但仅 是由于其职权、职位、职责不同所致，与用人单位形成的仍是劳动 关系，由此形成该类薪酬的请求权也应纳入劳动争议范畴。当然， 如果上述人员同时为企业出资人或股东的，还可根据其出资比例享 受企业经营活动的增值收益部分，对于该部分收入则不受劳动法、 11 劳动合同法等法律的调整，而受公司法、合同法、合伙企业法等法 律的规制。 2、“提成工资”约定不明应如何处理问题 一般而言，用人单位会与劳动者在劳动合同中或劳动合同之外 专门对“提成工资”进行约定。从性质上说，劳动合同之外另行签 订的提成协议属于劳动合同的附件。但是，用人单位与劳动者之间 对“提成工资”的约定往往具有模糊性，譬如某案例中用人单位与 劳动者约定“按销售额的 2%以下提成”，此种情况下如何计算劳动 者的“提成工资”成为一个难题。 此种情况下，劳动合同法第十八条规定为确定劳动者“提 成工资”提供了法律依据，及“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等 标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商； 协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规 定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定 劳动条件等标准的，适用国家有关规定。” 但是若依此仍然无法确 认“提成工资”计算方法的，劳动争议仲裁员或法官可以根据实际 情况对“提成工资”进行合理分配。 3、举证责任问题 实践中，经常遇到情况是用人单位与劳动者头口对“提成工资” 进行了约定，并没有形成书面文件。此种情况下，如何处理劳动者 的“提成工资问题”成为难题。 按民事诉讼法第六十四条之规定：“当事人对自己提出的 主张，有责任提供证据。”据此主张支付提成的劳动者必须就提成 的协议、名目、比例以及取得方式承担举证责任。最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定第二条也指出：“当事人对自己提 出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有 责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事 实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”如果劳动者 不能提供证据对提成约定的存在加以证明，或不能证明自己所经手 的所有客户及其成交量，即表明其举证不能，只能承担不利后果。 此外，用人单位往往不向劳动者说明实际发放的工资的构成明 细。且劳动者举证能力极为有限，用人单位亦常利用优势，隐匿、 修改有效证据，故劳动者应提高风险意识，注意在终止或解除劳动 合同时就未结清的提成工资作出专项约定，特别是就尚未发生的回 款项目予以逐项明确，从而保证诉讼时证据充分。 4、“提成工资”的支付 在现实中，经常遇到劳动者离职时尚不满足约定的或者用人单 位规定的“提成工资”支付条件，譬如本案中，用人单位与甲某于 13 2011年底解除劳动合同，但提成协议中约定“提成工资”部分在 2011年12 月31 日之后结算，在2012年3月公司完成财务审计后，按 合同的应收账款的到账情况同比例选行。只有当应收账款已确认到 账后，方可支付相应比例的“提成工资” 。以后每收回一笔款项，在 款项到帐后的一个月内发放该款项所对应公司应收合同额比例的 “提成工资” ，直至全部收回合同款项、 “提成工资”发放完毕。此 种情况下，对于甲某的“提成工资” ，应该如何计算成为一个难题。 我国的法律、行政法规及相关规定对“提成工资”的支付并未 进行明确的规定，在实践中司法机关均认可用人单位与劳动者之间 关于“提成工资”支付的约定。一般而言，用人单位与劳动者会以 业务合同的签订、业务款到账或公司内部财务统计结束等作为支付 劳动者“提成工资”的节点，虽然这样的约