司法成本0809与司法效率0806

司法成本与司法效率 关键词: 司法改革 司法成本 司法效率 法官激励 内容提要: 我国司法改革进程中，法院的财政保障构成了司法成本的主要问题。从长远的观 点看应建立中央统一的司.法财政与决算制度。此外，为了有效遏制司法腐败和从根本上提高司法 公信力，通过渐进和配套的制度改革，将法官从一般公务员系列里独立出来并给予相对高的报酬 仍应作为司法改革的一个努力方向。 一、法院的财政保障问题 中国有三千多个法院，以法官为主体的从业人员近 30 万人，近来每年处理的案件已超过千万 件。这是一个即使以中国的标准来讲也算相当庞大的组织系统。为了维持其日常的运转、保证司 法功能的正常发挥，必须有相应的资源作为其财政的支撑。可以说，中国法院的财政保障就是有 关司法成本的主要问题。虽然属于中央集权的单一制国家，但中国法院体系却在种种不同的方面 存在着高度分权的制度安排，其重要的表现之一就是分散化的财政保障，而非国家统一的预决算 拨款。 自改革开放以来一直到前些年，作为整个法院系统的财政基础，每一法院的经费主要都来源 于两个渠道：一是同级财政拨款，而其额度则是由法院所在地区的政府所决定的;另一个是法院通 过受理案件向当事人收取的各种费用，民商事案件的诉讼费用构成了其绝大部分。这样的制度安 排带来了种种可预知或未曾期待的结果。一个显而易见的现实就是：由于法院所处地区的财政状 况差异很大，每个法院能够收取的诉讼费用多寡不一，法院的财政保障状况也随之呈现出极不均 衡的样态。对于这样的情况，学术界一直持批评的态度。其批评主要集中在两个方面，即法院财 政从属于作为行政部门的地方政府是“法院地方化”的表现之一，导致了“司法地方保护主义” 等弊端的出现;另一方面，法院财政高度依赖于诉讼收费，造成了“滥收费”或其它不择手段地向 2 当事人汲取资源等备受诟病的现象发生。这些批评尽管都确有道理，但是考虑到中国现阶段的公 共财政整体状况，要求法院财政保障完全统一于国家财政的预决算拨款并不具备现实性。(1)还应 该看到，随着中国经济社会的发展，关于法院经费来源的上述状况近年来已经开始有了较大的改 变。 进入本世纪以来，为了缓解部分欠发达地区法院严重的经费困难，中央财政在一些年度采取 了向中西部特定区域的法院直接拨付专项经费的措施，有的法院开始利用国债进行基本设施的建 设。大约在同一时期，不少省份的高级法院逐渐导入了全省范围的诉讼收费统筹，即每个法院的 收费有一定的比例上缴高级法院，再由高院有重点地给财政困难的下级法院提供补助，以便在一 定程度上达到省内不同地区法院之间财政保障的平衡。但最为重大的改变则是自 2007 年 4 月起实 施的诉讼费用交纳办法 ，实施这一法规的结果是大幅度地降低了整个法院系统的财政状况依赖 于诉讼收费这一经费来源的程度。(2)与此同时，为了弥补许多法院因减少诉讼收费而带来的经费 缺口，自 2007 年起，中央财政每年都将数十亿元的专项转移支付资金直接拨付到省级财政，然后 再不同程度地分配给各个下级法院作为办案办公经费使用。(3)总之，由于诉讼收费大幅度减少、 来自中央财政的专项转移支付、省内诉讼费用统筹的引入及其他多种因素的综合作用，目前整个 法院系统的经费来源较从前显得更加多样，不同来源所占比率也有变化，不同法院之间财政保障 状况苦乐不均的非均衡性一定程度上有所缓和。 具体而言，法院的经费来源大致有以下几个方面：首先，来自同级财政的拨款在多数地区依 然是法院经费的主要组成部分。随着地方经济实力的增长，在财政收入状况相对宽裕的地区，一 些法院早已实现了由同级财政全额保障所需各项经费。即使在尚未达到这种保障水准的地区，自 2007 年以来许多地方的政府不同程度地提高给法院的拨款额度，这也是可以观察到的一个比较普 遍的现象。因此同级财政拨款可以说是法院经费中比率明显提高了的部分。其次，中央财政转移 支付的专项资金从片断的、部分的和相对很有限的拨付，自 2007 年以来变为每年度连续的、较为 普遍的和加强了力度的向省级财政下拨，使得这一经费来源在法院获得的财政支撑中从无到有， 3 很快占到了一个颇为可观的比率。尤其对于中西部欠发达地区的不少法院来说，来自中央财政的 专项资金有可能已成为其主要的经费来源之一。再次，诉讼收费的绝对金额虽然大幅度减少，而 且在发达地区的某些法院已经与其经费保障完全脱钩，但是对于多数的法院，这一经费来源依然 拥有某种程度的重要位置。最后，包括省内诉讼收费统筹和国债资金的利用等方式在内，一些财 政保障有困难的法院现在开始有了更为多样的经费获取或筹资机会。不过，最后这一类经费来源 所占比率比较有限，且由于其临时或非制度的性质而多居于辅助或补充的位置。 与经费来源的多样等变化相对应，法院支出的宽紧程度随投入的司法成本增加亦有一定的改 善。一般而言，法院需支出的费用可大致分为三类，即人员经费、办公办案费用和设施及装备费 用。人员经费指法官及其他工作人员的工资、补贴、奖金和福利，办公办案费用又称“公用经费” ， 包括水、电、电话等日常办公经费和办理案件产生的业务经费，设施及装备费用则是用于建设、 购买和维护办公办案所需房屋、车辆、电脑及其系统和其他设备的经费。目前，除了一些法院能 够做到上述这些所有的经费都由同级财政拨款全额保障之外，多数法院仍需依不同种类的支出， 由来自多种渠道的经费给予力度不等的支撑，因而经费保障的程度在不同的法院之间依然不平衡。 总体来看，人员经费由同级财政拨款可说最为普遍，但以前在某些欠发达地区的法院连工作人员 的基本工资都时有被拖欠、不得不用诉讼收费来弥补的情况也非罕见。从 2007 年以来，由于中央 财政的转移支付在这些地区也能够用于人员经费的补充，拖欠法官工资才真正开始成为罕见现象。 关于办公办案费用，以前在大多数法院，无论是否切实做到“收支两条线” ，但这笔公用经费其实 主要都要靠诉讼收费来提供。到 2007 年诉讼收费大幅度下降之后，公用经费越来越依靠中央转移 支付和同级财政加大拨付力度。不过，现在还有相当数量的法院，在这笔支出上仍须不同程度地 依赖诉讼收费。至于设施及装备，东部发达地区、大城市和中西部的法院之间历来存在很大差距。 近年来在欠发达地区的法院，除了同级财政和省内诉讼费用统筹开始加大改善这方面条件的力度 4 之外，中央专项转移支付和国债的利用等渠道发挥了重要作用，各个法院的设施及装备状况因此 有了较为普遍的提升。不过必须看到，各地法院在这个方面所获的司法成本投入仍是高度不平衡 的。 2009 年以来，中央有关部门出台了包括法院经费问题等内容的关于加强政法经费保障工作 的意见这一指导性文件，明确提出把能够使诉讼收费与法院各项支出“脱钩”的经费全额保障 作为进一步改革的目标。按照这个文件的思路，法院的人员经费、日常的办公费用和办公基础设 施建设及维修经费原则上由同级财政承担，办案经费和用于审判业务的装备及基础设施建设经费 由中央、省级和同级财政按区域分担，但中西部困难地区法院的人员经费可用中央财政转移支付 予以补助，在这些地区，还可提高中央和省级财政负担法院公用经费和设施及装备费用的比例。 这个指导性文件似乎还未把逐步建立国家统一的司法预决算制度列入当前的政策目标，因而针对 的并非学术界批评的所谓“法院地方化”现象或分散化的财政保障体制。看来，作为更加重视现 实性或可行性的一种改革方案，上述思路的重点在于切断诉讼收费与法院必要支出之间的联系， 力图使所有法院的经费都能够从财政获得全额保障。确实，从中西部欠发达地区的许多法院已经 从中央和省等上级财政部门得到了较以前更多支持这一现实情况来看，法院的经费支出依赖手各 种收费的程度整体上有望进一步降低。不过，还必须看到，在许多地方，需要由同级财政为法院 提供的经费保障是否能够真正落实，既要看该地区一般的经济发达程度及财政收支状况，也取决 于法院向地方政府争取或进行交涉的具体过程和实际结果。可以说，只要中央财政仍无法给未能 从同级财政得到经费全额保障的所有法院提供足够的办案办公费用和设施及装备费用，在这些方 面依然程度不等地仰赖地方政府的法院支出或许就很难做到与诉讼收费完全脱钩。在问题实际解 决的意义上，今后视具体情况适时地把建立国家统一的司法预决算制度纳入长期的政策目标也很 有必要。 二、法院管理视角下的法官激励 5 以上是从司法成本投入的角度去观察法院的财政保障，反过来还必须从“产出”或“绩效” 、 即司法的公正、效率这方面的角度，来考虑如何在逐步充实的财政基础上提高司法“产品”的数 量质量等问题。从这个角度看存在着无数的重大课题，包括什么是又如何做到“公正” 、 “效率” 等等，都值得深入探讨。但是，出于限定问题的需要，本文仅把涉及到对“司法产品”质量数量 起间接控制作用的法官激励与司法行政管理结合在一起作为考察对象。就西方发达国家的一般情 况而言，对法官的激励与司法行政管理并无多少直接的或内在的联系。然而在中国目前现实的语 境中，这两个问题却紧密相关，且都可视为法院财政保障状况的某种反映。因为在中国，每个法 院都自成一个由院长负责的司法行政管理单元，且由于司法业务与行政管理相互间的紧密交织和 影响而使法官的激励成为管理的一个环节或一部分重要内容。 法院获得的财政保障中，自然有相当一部分用于法官的薪酬。区别于西方国家，中国法官的 工资基本上按照行政级别确定。因此，具有法官身份的公务员与法院外其他种类的公务员相比， 只要行政级别一样作为基本工资的收入也大致相同。(4)而且由于中国极为广阔的地理空间内各地 生活成本及工资水准的差异很大，不同法院的法官即便是同等级别，薪酬收入也依所在区域呈现 出高度不均衡的分布样态。前些年有相当一部分法院，除了由同级财政按照行政级别给法官发放 工资之外，还可能以诉讼收费为基本财源，根据法官从事审判业务的绩效给予他们不同程度的经 济奖励。其结果是使同一法院内法官的待遇也有可能偏离行政级别而拉开距离，从而一定程度上 形成诉诸于经济动机的激励和竞争。关于法官薪酬牵涉到绩效激励的这个部分，必须联系中国法 院特有的司法行政管理体制才能得到更完整的说明。与许多国家不同，中国有关法院司法行政的 权限及实际管理归属于法院自身。而且更具中国特色的是，每个法院在司法行政管理上几乎自成 一体，构成一个个由院长全面负责的管理单元。(5)法院院长不仅对于本院的司法行政负有全面的 管理责任，其负责的范围还包括对司法审判业务自身的管理，且这两种管理紧密交织在一起，有 6 时很难区分。(6)对于每一名法官，法院院长可以考核其司法审判业务的绩效，决定其在本院内部 的升迁奖惩。作为“奖勤罚懒”的一种激励措施，特定年度内办案数量多且未发现质量问题的法 官在工资之外获得某种程度的经济奖励曾是许多法院的普遍做法。不过，在部分地区针对一般行 政级别的薪酬实施“阳光工资”制度之后，也随着 2007 年以后作为法院财政来源的诉讼收费大幅 度下降，法官在工资之外获得绩效奖励的普遍程度和力度似乎都不再能够达到以前那样的水平了。 无论是法官薪酬根据行政级别并以绩效激励为补充，还是由法院院长全面负责司法行政管理 乃至审判业务管理，对于外国的观察者来说，大概都属相当陌生的制度安排。因为在西方的法律 传统中，这一类安排颇有与司法的基本性质相抵触或严重影响审判独立之嫌。不过在中国历史和 当下的语境中，上述制度安排却都有其不得不如此的存在理由或者合理性。法官所从事的审判业 务基本停留在解决纠纷的层次，其中并不一定蕴含西方法律传统中通过一个个纠纷的处理解决去 不断发现、确认和动态地发展规则那样的观念，因而也未能获得与“引导基于规则的秩序生成” 这种高度相对应的社会功能及位置。对于大部分法官来说，日常的业务中还包括大量简单的事务 性工作。虽然近二十多年来法院已经越来越多地通过受理、审理案件参与或介入到对社会具有重 大价值的种种利害关系的调整过程中来，但审判业务中简单劳动与复杂劳动、基于日常生活经验 的判断与需要高度专业技术知识的判断、社会价值或重要性很大和较小的事项等等仍然混杂在一 起，使得司法活动难以普遍地被认知为承担了极为重大和独特作用的领域。尤其在一个经济发展 构成中心任务或“大局”的阶段，仅仅以处理解决纠纷为依归的司法审判自然不可能在赋予社会 资源的优先顺位中居于首要位置。总之，在中国一直到目前为止，社会尚未承认法官能够凭据其 从事的工作和作为其业务背景的知识而构成某种特殊的“职业共同体” ，对外享有崇高的名声、地 位和公信力，对内则拥有自律自治的能力。在这样的语境下，对法官的激励比照一般的公务人员 按照行政性等级和实际的绩效来实施的制度安排也就容易得到理解了。 7 把这种制度安排作为前提并且主要从对法官的激励角度来看待司法效率的话，很大程度上这 个问题就成为如何在给定的资源及业务基础上谋求更多更好司法“产出”的管理问题，而一个个 法院作为管理单位以及院长的位置或作用也变得极为关键。目前在中国法院系统内，创制发展出 将工作内容及相应责任都尽可能量化的某种“全面、合理”而又“科学”的考评指标体系，不仅 是最高法院大力倡导和身体力行的一项任务，也成为许多不同层级的法院各自探索尝试去努力构 建的目标，种种方案层出不穷。(7)这样的现象也局部地反映出法院的管理在某些方面和以“成本 一收益”的综合考虑及“投入一产出”计算为基本特征的企业经营进行类比。每个法院的院长作 为“一把手”必须具体规划这种管理、掌控其日常的实际运作并负有全面的“经营”责任。(8)而 作为法院院长工作及责任的一部分重要内容，就是类似于“人力资源管理”那样地操作或实施对 本院法官的激励。 法官的激励机制在中国和一般公务员同样大致有三种，即行政升迁、经济奖励和精神鼓舞。 其中的精神鼓舞意味着从价值、伦理或意识形态的层面提升法官思想境界的努力，往往采取树立 先进典型诉诸“榜样的力量”等形式。虽然在精神上对法官的激励非常重要，而且目前我们的体 制还高度地依赖这种激励方式，但因其未作为本文的考察对象，这里暂且不再涉及。行政升迁固 然不限于经济的因素，甚至可以说主要诉诸的并非经济动机，但这一激励方式确实包含了许多经 济性内容，且与法院的财政保障问题紧密相关。近些年来，明显体现行政级别及升迁的经济意义 并使其与法官的激励直接联系起来的一个现象，就是所谓“阳光工资”制度在部分法院的实行及 其可能带来某些未曾预料也不被期待的后果。 “阳光工资”指的是一些地方政府所推行的规范公务 员收入，旨在提升其公开、透明程度的合理化及制度化改革。(9)这项改革的特征之一在于根据权 限、责任与报酬相对应的原则按行政科层对公务员工资的不同等级加以规范和整理，而且将拉开 了距离的工资级别贯彻到本地区所有的公共权力机构，以便尽量消除在不同机构工作、级别却相 8 同的公务员之间存在的收入差别。这种制度有着明显的合理性或优点，虽然也存在某些副作用或 尚待改进的问题，但总的讲是有效地改善了对于一般公务员的激励机制。不过，在适用到法院及 法官这一具有自身特性的职业群体时， “阳光工资”却带来了某些始料不及也未曾期待的后果。 原来在一些收案数量众多、办案压力很大的基层法院，因为采取了按照办理案件的数量质量 给予一定经济奖励的激励方法，报酬收入体现出明显向审判第一线办案的法官倾斜这种激励效应。 但是，实行“阳光工资”之后，法官的报酬基本依照行政级别决定。这样导致部分一线办案法官 因级别不高而大幅度减少收入，相反某些工作压力较轻的人员却获得相对更高的报酬。与之相伴 的是一线法官士气欠佳乃至流失等等不期望看到的现象发生。一项本来具有合理初衷并可期待良 好效果的改革，为什么适用到法院却会带来这些未曾预料也不受欢迎的后果呢?看来， “阳光工资” 基本的合理性之一在于权责大小与报酬高低的对应及统一，行政级别越高的公务员权限与责任越 大，工资收入也相应增加，不同级别的公务员依其权责大小在报酬上拉开距离。这项制度适用到 行政机关时，其合理性和优势能够得到比较充分的发挥。但是在法院，却因处理解决纠纷的司法 程序自身具有的直接性、亲历性等特点，相对一个个案件及其当事人来说，在审判第一线每日接 触案情信息、具体操作程序的法官无论行政级别怎样，其权限、责任和风险都可说最大或最为直 接。相反，法院内部其他一些工作应当说主要是服务于审判业务的，如果这些非审判的岗位虽然 权责风险较小，却因级别高而收入更多的话，就会出现有违“阳光工资”制度初衷的错位。另一 方面，对于法官实行“按件计酬”式的经济奖励同样存在许多问题。一个基础性的问题也和司法 审判业务的性质紧密相关，即每一个案件处理需要法官投入的时间精力以及要求的知识、素质等 方面的储备可能都是不同的。仅仅根据处理案件的数量和是否出现“错案”等后果来评判衡量法 官的审判业务，单就技术层面而言就有极大的难度。而且与司法审判的直接性、亲历性相对应， 关系到案件处理的质量高下或公正程度的这些信息在法院内部主要分布、储存在审判第一线，具 体地体现于一个个法官每日的程序运作之中。这种关键信息分布的不对称也是法院在努力建立或 9 形成某种一般的、量化的考核指标体系时，或者在院长对司法行政和审判业务进行的全面管理中 所遇到的深层次难题之一。 总之，从收入报酬的角度来考虑对法官激励的话，无论依照的是“级别”还是“绩效” ，看来 都存在某些难以和司法审判本身的性质特征相适应的难点或问题。但目前在中国的法院，短时期 内要扬弃或者仅是弱化这两种激励机制，恐怕都还不具备条件。现在的相关改革大都是在作为基 本激励方法的两种机制之间选择或是进行增减式的调整，或者突出某一机制，或者以其中一种为 主再适当辅以另一种，等等。这些改革在当前的语境之下确实都是有意义的。但是，如果把眼光 放得更加长远就应该看到，把法官这个具有特殊性的职业群体从一般的公务员及行政级别中独立 出来并给予其相对较高的报酬，很有可能构成从根本上防治司法腐败和提高法院公信力的一个不 可或缺的重要环节。当然，要做到这一点必须有诸多条件的配合，或许需要经历一段不会很短的 过程。这些条件既包括法官从事的审判业务不仅是纠纷解决，还包含更多的创制规则或引导“秩 序形成”等内容，(10)也包括法官在法律职业自尊感及职业操守或自律能力方面的建构，还包括 法官资格及员额的限定等带有可操作性的技术条件，不一而足。如果把上述每一条件的具备都作 为某个特定改革之目标的话，对于法官的经济性激励又构成了达成这种目标的必要条件之一。尽 管通向整个司法制度改革完善的道路还很曲折而漫长，但考虑到一个真正独立的司法在中国社会 转型期的政治体制改革中可能具有的“平衡器”功能，或者，考虑到一个真正享有公信力的司法 在遏制腐败及社会不公正中可能发挥的“最后一道防线”作用，任何有益于建构这样一种司法的 努力-包括本文所关心的改善法院财政保障和对法官的经济激励机制在内-都是我们决不该轻言 放弃的。 注释: 10 (1)就我国一般的公共财政而言，可以说更加透明完整的国家及地方预决算体制也仍在改革和 建设过程之中。关于中国公共财政制度的一般状况及存在的问题，参见美劳伦?勃兰特、托马斯?罗 斯基编：伟大的中国经济转型 ，方颖、赵扬等译，格致出版社、上海人民出版社 2009 年版， 第 362-394 页。 (2)作为笔者对诉讼费用交纳办法的一个批评及有关该法规实施状况的评论，参见王亚新： 诉讼费用交纳办法须有公共财政支撑 ，载法制日报 ，2007 年 1 月 27 日;诉讼费用与 司法改革诉讼费用交纳办法施行后的一个“中期”考察 ，载法律适用2008 年第 6 期。 (3)综合各种信息渠道得到的数据，中央财政转移支付的这种专项资金 2007 年为 30 亿元， 2008 年为 40 亿元，2009 年也为 30 亿元。例如 2007 年的数据可参见高绍安：诉讼费用交纳 办法实施后的问题与对策 ，载中国审判2007 年第 5 期。 (4)近年来经过最高人民法院的争取，中央出台了为所有具有审判资格的法院工作人员发放 “法官津贴”的政策。不过仅为一、二百元的这笔费用提高法官待遇的作用仍十分有限，且因还 要看同级财政是否切实执行该政策而在不少地方处于不甚稳定的状态。 (5)从比较法角度来看，在美国联邦法院系统，从上个世纪开始逐渐建立司法会议、司法行政 局和司法管理中心等机构，虽然有资深法官参加管理，但这些具体执行司法行政工作的机构都设 置在法院之外。就大陆法系的一般情况而言，除了日本和韩国等少数几个例子，大部分国家法院 系统的司法行政都由法院外的机构(多为行政机关)行使管理权限。即便是司法行政管理由法院自 身负责的日本和韩国，也都是最高法院统一对全国法院系统行使该项权限。参见苏永钦：司法 行政组织的发展趋势从审判独立与国家给付司法的义务的紧张关系谈起 ，载法治与现代行 政法学：法治斌教授纪念论文集 ，元照出版公司 2004 年版。 11 (6)关于中国法院内司法行政管理与审判业务管理交织混合的状况，参见贺卫方：中国司法 管理制度的两个问题 ，载中国社会科学1997 年第 6 期;张卫平：论我国法院体制的非行政 化法院体制改革的一种基本思路 ，载法商研究2000 年第 3 期。与上述两位学者对这些 所谓“法院行政化”的现象持尖锐批评的观点有所区别，苏力则对此类现实情况表示了更多“同 情的理解” 。不过他也指出， “法院的行政管理制度可能侵入、侵蚀审判制度，造成正式审判制度 的变形” 。参见苏力：论法院的审判职能与行政管理 ，载中外法学1999 年第 5 期。 (7)这种情况在当下的中国不仅为法院为所独有，而是几乎在所有公共权力机构都可看到的日 常情形。关于这种量化目标或责任的指标体系在行政机关工作中起到的正面作用、负面影响以及 二者之间的悖论，参见渠敬东、周飞舟、应星：从总体支配到技术治理基于中国 30 年改革 经验的社会学分析 ，载中国社会科学2009 年第 6 期。 (8)在中国这样的情形同样并不限于法院，不妨说法院只是“理所当然”或“不言而喻”地运 用了通行于公共权力机构的一般管理模式而已。一些外国学者通过观察中国改革开放时期地方政 府行为而提出的“地方政府企业说” ，也能够被视为从一定侧面反映了这样的管理模型。参见 Jean Oi， “Fiscal Reform and the Economic Foundations of Local State Corporatism in China”，45 World Politics(1992). (9)“阳光工资”从 2004 年前后在北京和广东等地开始推行。关于对这项改革内容更全面的 介绍以及“阳光工资”推行以来的正面效果、可能伴随的负面作用等，可参见祁光华、孙竹君： 北京市“阳光工资”实施效果的调查与分析 ，载国家行政学院学报2006 年第 5 期。 12 (10)目前法院正在推进的“指导性案例”制度，就可以理解为拓展司法审判在创制规则方面 空间的一种改革。关于这项改革的内容、含义及进展情况，参见张骐：论寻找指导性案例的方 法以审判经验为基础 ，载中外法学2009 年第 3 期。 “一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景 内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个 法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲 突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域” 的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、 多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废 止死刑的前景是非常乐观的。 一、简要回顾 为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾 经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对 回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国 两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用 的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月 1 日生效施行的 澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了 死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种 冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁 13 而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主 义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现 于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡 (或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加 以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和 港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死 刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地 区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。 对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的 刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不 同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑， 香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门 实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助， 应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪 进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内 地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪 个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如 侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。 二、目前形势 14 距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性 犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明， 香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑 政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋 频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变 化。 新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀” 的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉 讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆 刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的 政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑， 但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发 展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的 死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使 得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高 人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪 法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央 委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为 死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策 在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。 但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法 即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于 香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别 15 行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能 判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否 应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。 而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两 制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为， 其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如 此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复 杂了。 台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也 是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 1935 年制定颁布的中华民国刑法。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适 用该刑法典。50 多年来，该刑法典虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主 刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死 刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众 同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导 者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行 死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度， 并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政 机关的统计：1999 年全台湾执行死刑 24 人，2000 年减为 17 人，2001 年又减为 10 人，2002 年再 减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明 16 显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5 由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海 峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也 有较多的区别： 台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名 160 个，其中绝对死刑 65 种，相对 死刑 95 种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法 律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于： 1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑 法不同，如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在 第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前 条第 1 项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第 1 项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或 无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第 2 条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官 认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂 申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。 2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第 三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14 条罪名; 第八章“贪污贿赂罪”，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依 “贪污治罚条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗 卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、 或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船 艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或 17 其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。 由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。 台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安 日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6 虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死 刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。 三、未来展望 1.如何看待港澳的死刑天堂 在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天 堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能 被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因 为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死 刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死 刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化 背景下废除死刑的可行。 大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区 域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与 国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8， 因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果 18 香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的 批评。 这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保 护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对 港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被 告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑 不够，因此对此问题的讨论较为简单。 这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响， 甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。 除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。 仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的 死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆 废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在 跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原 则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于 强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺 从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执 行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。 中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。 香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争 提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。 19 如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑 事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大 陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯 彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作 的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港 澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以 属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方 管辖)。 在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要 在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法 学界有不同意见。 一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家 之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。 我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑 犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或 减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移 交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。 如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大 陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵 犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是 20 在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主 决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可 能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国 主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协 议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订 的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外 国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下， 香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了 强调对于生命权的保护。 2.如何看待台湾的死刑改革 大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑 政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。 继 2005 年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法 改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面 对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方 案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将 现行无期徒刑的假释门槛，从现行的 20 年提高到 30 年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类， 甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近 10 年 有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达 7 成，最高为 79%，最低也有 63%;至于赞成废除死刑 的比率，最高出现于 2006 年的 21%，2000 年时赞成比率一度低到 9%。 12在立法进展迟缓的同 时，台湾的死刑司法进展明显。从 2005 年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长 期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修 21 改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非 常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。 至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。 从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判 处并执行死刑是基本认可的。 而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑 法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关 系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅 是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。 3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景 在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的 复兴梦 当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文 明、发达、完备的新中华法系! 与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不 行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意 义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局 中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和 世界意义。 22 我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的 理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的 欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的 渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。 死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联， 因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废 止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除 死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建 设事业。 13