反垄断行政执法机制的反思及完善构想

反垄断行政执法机制的反思及完善构想 引 言 2008 年 8 月 1 日 ， 我 国 反 垄 断 法 实 施 的 第 一 天 ， 北 京 四 家 防 伪 企 业 ， 将 国 家 质 量 检 验 检 疫 监 督 总 局 (以 下 简 称 国 家 质 检 总 局 )诉 至 北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院 。 四 家 防 伪 企 业 诉 称 ， 国 家 质 检 总 局 的 行 为 违 反 了 反 不 正 当 竞 争 法 和 反 垄 断 法 中 行 政 机 关 不 得 滥 用 行 政 权 力 的 相 关 条 款 ， 涉 嫌 行 政 垄 断 。 他 们 请 求 法 院 判 决 国 家 质 检 总 局 强 制 推 行 电 子 监 管 网 以 及 相 关 的 行 政 行 为 违 法 ， 并 判 令 国 家 质 检 总 局 立 即 停 止 违 法 行 为 ， 同 时 消 除 其 行 为 给 企 业 造 成 的 影 响 。 9 月 4 日 ， 北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院 以 原 告 方 的 起 诉 已 经 超 过 了 法 定 起 诉 期 限 为 理 由 ， 对 原 告 方 的 起 诉 做 出 了 不 予 受 理 的 裁 定 1。 对 于 本 案 初 步 的 处 理 结 果 裁 定 不 予 受 理 ， 这 似 乎 是 起 诉 之 初 作 为 原 告 方 的 四 家 企 业 本 身 、 以 及 关 注 本 案 的 广 大 社 会 公 众 意 料 之 中 的 结 果 。 意 料 之 外 的 是 ， 法 院 以 原 告 方 起 诉 超 过 法 定 期 限 为 由 ， 认 定 不 符 合 起 诉 条 件 ， 而 并 非 社 会 公 众 可 能 预 测 到 的 其 他 理 由 。 总 之 ， 本 案 由 于 未 启 动 诉 讼 程 序 ， 客 观 上 也 就 回 避 了 对 国 家 质 检 总 局 的 行 政 行 为 进 行 合 法 性 审 查 的 尴 尬 。 诚 然 ， 法 院 的 做 法 使 得 通 过 运 用 审 判 权 ， 监 督 政 府 部 门 行 政 垄 断 行 为 的 目 的 落 空 ， 但 是 透 过 本 案 ， 仍 有 许 多 问 题 值 得 深 思 。 第 一 ， 国 家 质 检 总 局 的 行 政 行 为 是 否 属 于 滥 用 行 政 权 干 预 市 场 的 自 由 竞 争 ， 构 成 行 政 垄 断 行 为 。 第 二 ， 如 果 构 成 行 政 垄 断 的 违 法 行 为 ， 是 否 属 于 人 民 法 院 行 政 诉 讼 的 受 案 范 围 。 第 三 ， 对 行 政 机 关 滥 用 行 政 权 限 制 市 场 自 由 竞 争 的 行 为 ， 除 了 由 利 害 关 系 人 提 起 诉 讼 之 外 ， 还 有 没 有 其 他 的 监 督 制 约 机 制 。 对 于 本 案 引 发 的 这 一 系 列 问 题 ， 笔 者 将 结 合 我 国 反 垄 断 执 法 机 制 的 构 建 与 完 善 的 立 法 进 程 ， 以 反 垄 断 行 政 执 法 机 制 的 制 度 功 能 为 线 索 展 开 探 讨 。 一 、 反 垄 断 行 政 执 法 机 制 的 制 度 功 能 1.关 于 “中 国 反 垄 断 第 一 案 ”的 思 考 毋 庸 讳 言 ， 我 国 将 长 期 以 来 的 计 划 经 济 体 制 转 型 为 市 场 经 济 体 制 经 历 了 一 个 曲 折 的 过 程 ， 在 经 济 生 活 当 中 ， 政 府 部 门 滥 用 行 政 权 力 限 制 市 场 公 平 竞 争 的 行 为 ， 例 如 地 方 保 护 、 行 政 垄 断 现 象 仍 然 客 观 存 在 。 对 政 府 部 门 限 制 竞 争 的 行 政 垄 断 行 为 ， 我 国 在 反 垄 断 法 颁 布 施 行 以 前 ， 在 反 不 正 当 竞 争 法 、 最 高 人 民 法 院 关 于 执 行 若 干 问 题 的 解 释 中 对 此 类 行 为 就 已 经 做 了 有 针 对 性 的 规 定 。 本 案 作 为 “中 国 反 垄 断 第 一 案 ”， 可 以 看 作 我 国 现 阶 段 反 垄 断 法 实 施 现 状 的 一 个 缩 影 。 就 案 情 本 身 来 看 ， 第 一 ， 国 家 质 检 总 局 发 文 ， 对 生 产 企 业 在 所 生 产 产 品 的 包 装 上 加 印 电 子 监 管 码 采 取 的 是 强 制 性 的 要 求 ， 而 绝 对 不 属 于 建 议 、 倡 导 类 型 的 行 政 指 导 行 为 。 按 照 依 法 行 政 的 要 求 ， 在 没 有 法 律 (至 少 是 行 政 法 规 )的 明 确 授 权 下 ， 这 种 对 企 业 强 制 设 定 义 务 的 行 政 行 为 已 经 构 成 超 越 行 政 权 限 的 行 为 。 第 二 ， 即 使 有 了 法 律 、 行 政 法 规 作 为 依 据 ， 国 家 质 检 总 局 也 应 当 本 着 公 开 、 公 平 、 公 正 的 原 则 ， 通 过 规 范 的 招 标 投 标 的 程 序 ， 确 定 由 符 合 条 件 的 企 业 负 责 产 品 电 子 监 管 码 的 运 营 。 然 而 ， 国 家 质 检 总 局 在 没 有 履 行 法 定 的 招 投 标 程 序 即 径 行 指 定 由 中 信 国 检 公 司 独 家 垄 断 此 业 务 。 这 不 免 使 人 对 国 家 质 检 总 局 行 为 的 动 机 产 生 质 疑 。 根 据 反 垄 断 法 第 三 十 二 条 ， 行 政 机 关 和 法 律 、 法 规 授 权 的 具 有 管 理 公 共 事 务 职 能 的 组 织 不 得 滥 用 行 政 权 力 ， 限 定 或 者 变 相 限 定 单 位 或 者 个 人 经 营 、 购 买 、 使 用 其 指 定 的 经 营 者 提 供 的 商 品 。 因 而 ， 国 家 质 检 总 局 强 行 要 求 生 产 企 业 必 须 接 受 由 特 定 经 营 者 提 供 的 产 品 防 伪 电 子 监 管 网 的 服 务 ， 应 当 属 于 限 制 、 排 斥 自 由 竞 争 的 行 政 垄 断 行 为 。 第 三 ， 国 家 质 检 总 局 的 行 政 行 为 是 通 过 本 部 门 发 文 或 者 与 其 他 部 门 联 合 发 文 的 形 式 做 出 的 ， 虽 然 文 件 本 身 是 针 对 不 特 定 的 对 象 发 布 的 能 够 反 复 多 次 适 用 的 规 范 性 文 件 ， 作 为 抽 象 行 政 行 为 ， 不 属 于 行 政 诉 讼 的 受 案 范 围 。 但 是 ， 质 检 总 局 依 据 以 上 文 件 要 求 生 产 企 业 必 须 在 产 品 上 加 印 电 子 监 管 码 ， 以 及 排 斥 其 他 防 伪 企 业 自 由 竞 争 ， 损 害 其 公 平 竞 争 利 益 的 行 为 ， 利 害 关 系 人 应 当 是 可 以 申 请 行 政 复 议 ， 提 起 行 政 诉 讼 的 。 只 不 过 申 请 行 政 复 议 ， 复 议 机 关 仍 然 是 国 家 质 检 总 局 ， 属 于 自 己 审 查 自 己 的 行 政 行 为 ， “自 己 充 当 自 己 的 法 官 ”;而 提 起 行 政 诉 讼 ， 法 院 有 可 能 以 种 种 理 由 ， 最 终 放 弃 审 判 权 的 行 使 。 2.反 垄 断 行 政 执 法 机 制 的 制 度 功 能 在 我 国 ， 反 垄 断 法 已 经 颁 布 实 施 ， 但 是 如 果 没 有 完 备 的 实 施 机 制 ， 类 似 上 述 “反 垄 断 第 一 案 ”的 僵 局 恐 怕 还 会 再 次 发 生 ， 久 而 久 之 ， 反 垄 断 法 也 难 免 沦 为 “没 有 牙 齿 的 老 虎 ”。 因 而 ， 采 取 高 效 有 力 的 实 施 机 制 贯 彻 实 施 反 垄 断 法 ， 使 之 从 纸 面 上 的 法 律 成 为 现 实 的 法 律 ， 这 已 经 成 为 一 个 既 迫 切 又 十 分 现 实 的 问 题 。 自 美 国 于 1890 年 首 先 创 立 现 代 意 义 的 第 一 部 反 垄 断 法 谢 尔 曼 反 托 拉 斯 法 至 今 ， 包 括 我 国 在 内 已 经 陆 续 有 近 一 百 个 国 家 建 立 了 反 垄 断 法 律 制 度 。 各 国 主 要 通 过 司 法 审 判 模 式 与 行 政 执 法 模 式 来 设 计 符 合 本 国 及 地 区 实 际 情 况 的 反 垄 断 法 的 实 施 机 制 。 具 体 而 言 ， 司 法 审 判 模 式 以 美 国 为 代 表 ， 通 过 反 垄 断 民 事 诉 讼 、 行 政 诉 讼 甚 至 刑 事 诉 讼 的 途 径 来 实 施 反 垄 断 法 ;行 政 执 法 模 式 以 欧 盟 为 代 表 ， 主 要 由 一 个 或 者 多 个 行 政 序 列 的 部 门 执 行 反 垄 断 法 。 基 于 现 实 的 考 量 ， 我 国 反 垄 断 法 的 实 施 应 当 主 要 依 赖 行 政 执 法 机 制 的 构 建 与 完 善 。 原 因 在 于 ， 从 我 国 国 家 结 构 体 系 的 层 面 看 ， 第 一 ， 由 于 行 政 诉 讼 法 律 制 度 的 “单 薄 ”， 人 民 法 院 在 行 政 审 判 的 过 程 中 ， 无 法 可 依 的 状 况 比 较 突 出 ， 例 如 ， 人 民 法 院 在 审 理 行 政 案 件 中 无 权 对 行 政 法 规 、 地 方 性 法 规 、 行 政 规 章 甚 至 一 般 的 抽 象 行 政 行 为 进 行 审 查 ， 造 成 了 行 政 司 法 监 督 存 在 很 大 的 法 律 障 碍 。 第 二 ， 行 政 审 判 机 构 的 弱 势 地 位 比 较 突 出 ， 对 行 政 争 议 进 行 司 法 审 查 的 案 件 范 围 和 审 查 的 标 准 十 分 有 限 。 在 当 前 中 国 权 力 结 构 中 “强 行 政 、 弱 司 法 ”的 总 体 态 势 下 ， 强 势 的 行 政 部 门 利 益 和 地 方 保 护 主 义 往 往 迫 使 法 院 的 行 政 审 判 瞻 前 顾 后 ， 难 以 秉 公 执 法 2。 从 反 垄 断 法 自 身 内 容 的 层 面 来 看 ， 第 一 ， 我 国 对 市 场 竞 争 的 调 控 规 制 主 要 是 政 府 承 担 的 职 能 ， 政 府 对 经 济 的 宏 观 调 控 及 微 观 操 作 的 职 能 远 非 法 院 能 够 相 提 并 论 。 第 二 ， 反 垄 断 行 政 执 法 能 够 及 时 主 动 地 介 入 干 预 妨 碍 市 场 公 平 自 由 竞 争 的 行 为 ， 相 比 之 下 ， 法 院 受 制 于 不 告 不 理 的 限 制 ， 从 受 理 案 件 到 作 出 最 终 的 裁 决 ， 过 程 漫 长 。 第 三 ， 从 技 术 操 作 的 角 度 来 看 ， 垄 断 行 为 的 认 定 专 业 性 、 技 术 性 非 常 强 ， 短 期 之 内 ， 我 国 法 院 的 审 判 力 量 未 必 能 够 达 到 实 际 要 求 ， 而 且 垄 断 行 为 往 往 损 害 的 是 市 场 自 由 竞 争 的 秩 序 ， 并 没 有 具 体 的 受 害 人 ， 因 而 也 难 以 提 起 诉 讼 。 因 此 ， 以 行 政 执 法 模 式 为 主 导 是 我 国 今 后 实 施 反 垄 断 法 的 必 然 选 择 ， 如 何 构 建 并 不 断 完 善 符 合 我 国 国 情 的 反 垄 断 行 政 执 法 机 制 也 就 是 反 垄 断 法 实 施 过 程 中 的 一 条 主 线 。 二 、 我 国 现 行 反 垄 断 行 政 执 法 机 制 的 反 思 在 我 国 反 垄 断 法 已 经 颁 布 实 施 ， 然 而 来 自 政 府 部 门 、 垄 断 企 业 以 及 学 术 界 对 反 垄 断 法 的 看 法 态 度 并 不 统 一 ， 有 人 认 为 我 国 市 场 经 济 体 制 尚 处 于 起 步 阶 段 ， 并 不 符 合 反 垄 断 法 的 实 施 条 件 ， 因 而 反 垄 断 法 是 超 前 立 法 ;有 人 认 为 反 垄 断 与 发 展 规 模 经 济 相 冲 突 ， 如 果 要 发 展 规 模 经 济 ， 就 不 能 够 在 反 垄 断 的 问 题 上 操 之 过 急 3。 就 反 垄 断 法 规 制 的 对 象 而 言 ， 发 达 国 家 反 垄 断 法 的 规 制 对 象 主 要 是 市 场 垄 断 。 而 我 国 基 于 经 济 体 制 转 型 的 现 实 国 情 ， 反 垄 断 行 政 执 法 的 对 象 不 仅 包 括 市 场 垄 断 行 为 、 自 然 垄 断 行 为 ， 更 主 要 是 针 对 行 政 垄 断 行 为 。 为 了 防 范 “橘 生 淮 南 则 为 橘 ， 橘 生 淮 北 则 为 枳 ”， 观 察 研 讨 我 国 现 阶 段 反 垄 断 执 法 机 制 的 现 状 ， 并 提 出 完 善 的 对 策 ， 才 可 能 使 得 我 们 制 度 移 植 的 初 衷 不 至 于 因 “水 土 不 服 ”而 落 空 。 1.反 垄 断 委 员 会 的 职 能 定 位 依 据 反 垄 断 法 第 九 条 ， 我 国 设 立 了 反 垄 断 委 员 会 ， 作 为 国 务 院 的 议 事 协 调 机 构 负 责 组 织 、 协 调 、 指 导 反 垄 断 工 作 ， 履 行 下 列 职 责 :研 究 拟 订 有 关 竞 争 政 策 ;组 织 调 查 、 评 估 市 场 总 体 竞 争 状 况 ， 发 布 评 估 报 告 ;制 定 、 发 布 反 垄 断 指 南 ;协 调 反 垄 断 行 政 执 法 工 作 ;国 务 院 规 定 的 其 他 职 责 。 通 过 设 立 议 事 协 调 机 构 提 高 特 定 事 项 的 行 政 管 理 力 度 ， 是 我 国 行 政 管 理 体 制 中 的 一 种 由 来 已 久 的 传 统 做 法 。 其 积 极 的 功 能 在 于 可 以 提 高 相 关 行 政 管 理 事 务 的 执 法 权 威 ， 彰 显 国 家 的 重 视 程 度 ， 可 以 在 委 员 会 的 领 导 权 威 下 ， 在 牵 头 部 门 的 配 合 下 动 员 各 个 部 门 协 调 配 合 ， 推 动 执 法 效 果 的 实 现 。 但 是 议 事 协 调 机 构 在 发 挥 积 极 功 能 的 同 时 ， 也 存 在 着 诸 多 的 负 面 效 应 。 第 一 ， 鉴 于 中 国 政 府 机 构 编 制 立 法 的 不 完 备 ， 议 事 协 调 机 构 的 设 立 、 变 更 及 撤 销 尚 无 严 格 的 法 律 依 据 ， 这 与 法 治 政 府 的 理 念 明 显 存 在 差 距 。 第 二 ， 议 事 协 调 机 构 的 管 理 模 式 有 着 浓 厚 的 政 治 运 动 色 彩 ， 往 往 为 一 时 一 事 临 时 组 建 ， 并 非 国 务 院 组 成 部 门 或 者 直 属 机 构 那 样 的 常 设 部 门 ， 其 存 在 意 义 可 以 理 解 为 向 政 府 部 门 进 行 动 员 号 召 ， 向 社 会 表 达 政 府 高 层 的 决 心 和 政 策 的 走 向 ， 是 一 个 比 较 “虚 多 于 实 ”的 机 构 。 第 三 ， 议 事 协 调 机 构 在 我 国 有 常 设 性 的 和 临 时 性 的 区 分 ， 但 是 共 同 点 在 于 其 运 行 方 式 较 为 随 意 ， 工 作 方 式 工 作 地 点 并 没 有 严 格 的 制 度 要 求 。 第 四 ， 议 事 协 调 机 构 有 可 能 干 预 具 体 执 法 部 门 的 工 作 ， 但 是 相 应 的 行 政 行 为 是 以 执 法 部 门 的 名 义 实 施 ， 出 现 问 题 则 由 执 法 部 门 承 担 责 任 ， 这 与 行 政 执 法 中 权 责 一 致 的 精 神 背 离 4。 反 垄 断 委 员 会 作 为 议 事 协 调 机 构 自 然 难 以 避 免 上 述 局 限 ， 例 如 难 以 经 常 化 连 续 性 地 对 市 场 垄 断 行 为 、 行 政 垄 断 行 为 做 出 灵 敏 地 反 应 并 及 时 地 提 供 解 决 方 案 。 但 是 我 国 当 前 的 反 垄 断 法 借 助 反 垄 断 委 员 会 这 个 议 事 协 调 机 构 推 动 反 垄 断 执 法 工 作 的 开 展 ， 既 是 权 宜 之 计 ， 也 是 必 不 可 少 的 过 渡 措 施 。 假 设 现 阶 段 ， 我 们 选 择 某 一 个 或 者 几 个 行 政 部 门 专 门 负 责 反 垄 断 执 法 工 作 ， 也 许 应 对 一 般 的 市 场 垄 断 行 为 绰 绰 有 余 ， 但 是 对 待 国 有 企 业 的 垄 断 行 为 就 不 免 顾 虑 重 重 ， 面 对 同 为 部 级 建 制 的 政 府 部 门 的 行 政 垄 断 行 为 就 会 变 得 有 心 无 力 。 2.多 元 化 执 法 格 局 的 利 弊 分 析 按 照 国 务 院 的 “三 定 方 案 ”， 目 前 我 国 反 垄 断 执 法 工 作 由 发 改 委 、 商 务 部 及 工 商 总 局 担 任 ， 形 成 了 具 有 中 国 特 色 的 反 垄 断 多 元 化 执 法 格 局 。 按 照 “三 定 方 案 ”， 发 改 委 负 责 价 格 垄 断 行 为 ， 商 务 部 负 责 涉 嫌 垄 断 的 经 营 者 集 中 行 为 ， 工 商 总 局 负 责 滥 用 市 场 支 配 地 位 的 行 为 。 这 种 多 元 化 执 法 格 局 的 形 成 ， 显 然 是 考 虑 到 我 国 既 有 的 行 政 机 构 职 能 配 置 的 现 状 ， 以 此 作 为 基 础 采 取 的 一 种 务 实 的 做 法 。 反 垄 断 执 法 行 政 职 能 或 者 分 散 或 者 集 中 ， 这 其 中 有 反 垄 断 行 政 执 法 的 自 身 规 律 需 要 遵 循 ， 但 问 题 在 于 ， 行 政 职 能 的 调 整 ， 机 构 的 改 革 ， 因 为 牵 涉 到 政 府 部 门 的 自 身 利 益 ， 这 是 一 个 非 常 敏 感 的 问 题 ， 因 而 要 改 变 这 种 多 元 执 法 的 格 局 ， 必 然 要 遭 遇 来 自 政 府 部 门 的 阻 力 。 纯 粹 从 理 论 分 析 ， 多 元 化 执 法 格 局 自 身 存 在 的 弊 端 是 显 而 易 见 的 。 首 先 ， 设 置 多 个 执 法 部 门 与 设 置 单 一 执 法 部 门 相 比 ， 行 政 执 法 成 本 必 然 提 高 而 且 未 必 能 够 提 高 行 政 效 率 ， 同 时 执 法 过 程 中 也 会 不 可 避 免 的 产 生 管 辖 权 的 冲 突 。 例 如 ， 根 据 国 务 院 “三 定 方 案 ”， 国 家 发 改 委 负 责 查 处 涉 及 价 格 的 垄 断 行 为 ， 同 时 ， 反 不 正 当 竞 争 法 也 有 关 于 价 格 垄 断 行 为 的 相 关 规 定 ， 例 如 串 通 投 标 、 公 用 企 业 滥 用 市 场 支 配 地 位 等 ， 而 国 家 工 商 局 是 反 不 正 当 竞 争 法 的 执 法 机 关 。 在 这 种 情 况 下 ， 国 家 发 改 委 在 查 处 某 些 价 格 垄 断 行 为 的 时 候 ， 就 有 可 能 与 国 家 工 商 局 的 管 辖 权 相 冲 突 。 在 反 垄 断 执 法 权 存 在 重 合 的 情 况 下 ， 执 法 部 门 有 可 能 对 棘 手 案 件 相 互 推 诿 ， 认 为 该 事 项 属 于 另 一 机 构 管 辖 ， 而 对 “有 利 可 图 ”的 其 他 案 件 争 揽 管 辖 。 其 次 ， 多 元 化 的 执 法 格 局 的 另 一 弱 点 在 于 ， 他 们 均 属 于 国 务 院 部 级 单 位 ， 导 致 反 垄 断 行 政 执 法 的 级 别 不 高 ， 权 威 不 大 ， 对 同 属 国 务 院 部 级 单 位 的 行 政 垄 断 行 为 只 能 告 诫 ， 提 出 纠 正 意 见 而 已 。 再 次 ， 国 家 发 改 委 是 制 定 和 执 行 国 家 宏 观 经 济 政 策 的 重 要 部 门 ， 如 果 发 改 委 的 产 业 政 策 与 竞 争 政 策 及 有 关 法 律 法 规 相 互 冲 突 ， 其 下 属 的 反 垄 断 执 法 机 构 要 保 持 执 法 的 独 立 性 是 相 当 艰 难 的 5。 3.反 垄 断 行 政 执 法 机 构 与 行 业 监 管 机 构 的 关 系 在 我