论意思自治原则 毕业论文.docx

论意思自治原则目 录一、意思自治原则概述1（一）意思自治原则的理论源头1（二）意思自治原则的相关理论主张2（三）意思自治原则的基础探析4二、意思自治原则的扩展5（一）意思自治原则在侵权领域的扩展6（二）意思自治原则在婚姻家庭领域的扩展7（三）意思自治原则在司法管辖领域的扩展8三、意思自治原则的限制8（一）权利主体的限制9（二）权利客体的限制10（三）权利变动的限制10（四）权利行使的限制11论意思自治原则摘要：意思自治原则是民法的基本理念之一，它支撑起了整个私法法域的制度之设计和价值之根植。意思自治原则源流渊远，蕴含着深厚的文化积淀和精神底蕴，并以其特有的时代使命和历史意义最终被原则性地确立下来。本文主要是在对意思自治理论源流、相关理论主张及其基础进行梳理的基础上，分析了意思自治原则的适用范围上的扩展和限制现状。关键词：意思自治；扩展；限制一、意思自治原则概述（一）意思自治原则的理论源头意思自治原则，起源于罗马法的“私法自治”。所谓私法自治，即为私法领域内的当事人意思自治。根据乌尔披亚努斯(domitius ulpianus，约公元170年228年)的意见，私人协议具有法律效力，并且可以变通法律。查士丁尼在法学总论中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。” “以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”查士丁尼：法学总论(中译本)，商务印书馆1996版，第173页, 第189页。诺成契约的出现，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是私法领域上的一个进步。优帝学说汇编所说：“公法的规范不得由个人之间的协议而变更。”而私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说协议就是法律”。这是私人意思自由也即意思自治的在罗马法中的体现。到了1804年颁布的拿破仑法典，在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准。这与罗马法的精神是一脉相承的。法国法以实证法的形式明确了意思自治在民法中的主导地位。德国法中对意思自治作了高度的概括与抽象，从意思表示到负担行为、处分行为进而到法律行为，由法律行为到私法自治，达到了一种精巧化、体系化的高度。在立法实践上，1896年的德国民法典第三章法律行为的规定基本上是意思自治在实证法上的体现。法德两国以实证法的形式明确了意思自治在民法中的主导地位，意思自治也就成了私法的一项基本原则（二）意思自治原则的相关理论主张我国学者对意思自治多涉及自治的涵义、范围、生活关系或法律关系的自由创设、国家对私人事务的不干涉等内容。多称之为“私法自治”，比如苏永钦先生认为：“私法自治始终是支撑现代民法的基础，它的经济意义可以上溯亚当斯密的国富论，伦理内涵则又源于康德的理性哲学中的自由意志。私法自治是私人成为法律关系的主要形成者，正如法律关系所要创造和维系的经济关系。” 苏永钦：走入新世纪的私法自治，中国政法大学出版社，2002年8月版，第3页。我国学者江平、张礼洪在概括意思自治的涵义时从三个层面加以梳理。从法哲学、法社会学层面理解，意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物，可大致定义为：每一社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责；从公私法划分层面上理解，意思自治指私法自治，又称私权自治，其基本含义是:私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。从冲突法层面上理解，意思自治指当事人有协商选择处理纠纷所适用之准据法的权利。冲突法为不同法域的私法冲突，故此层面上的意思自治应理解为私法自治的反映。 江平、张礼洪:市场经济和意思自治，载法学研究1993年第3期。在私域的范围内,只要不违反法律,当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力,而法律应尊重当事人的意思表示,不得非法干预。 李建华、许中缘：论私法自治与我国民法典，载于法制与社会发展，2003 年第 3 期，第 147页。当事人得在法律允许的范围内，以自己的个人意志自由地创设民事权利义务，包括取得权利和行使权利的自由、选择利益争端的解决方式的自由等等。 尹田：物权法理论评析与思考，中国人民大学出版，2004年8月版，第138页。上述学者的主张在虽有一定的合理性，但从内容上看与“意思自治”、“私法自治”称谓在涉及的内容上并无本质的差异。笔者以为就本质而言，意思自治作为一种法哲学理论，认为人的意志可以依其自身的法则为自己创设权利义务，当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源，而且是其发生根据。意思自治的实质是在法律预定的空间范围内由法律关系主体依照自己的意愿去设计权利义务的的分配结构，并认肯此种行为以及产生的后果有法律约束力，任何人包括国家没有正当的理由和程序不得干预。由此可知意思自治本身即作为民法调整社会关系之方法的一种抽象的存在，而法律的任务只不过是以此为基础进行具体细致的规则、制度和原则设计。（三）意思自治原则的基础探析1、社会基础从国家与社会相分离原则来看，国家对社会应保持一定的距离，使社会个体充分实现其自由权。但若此种自由之行使已达滥用，而有害个人尊严或基本权的实现时，国家即不可放任此种事态的恶化。在法学上的理解，人性尊严的存在必须具有两个要素：第一，人的主体性，亦即人不可以被单纯当作国家统治权或人民权利的客体；第二，人的自由意志须受到充分尊重。前者体现了人的人格，后者体现了人的意思自治。“若私法的契约之约款不至于使另一方完全处于他方之下，而在他主决定时，国家即应尊重私法自治原则。”人的主体性是私法典的起点与核心，权利的内容是主体意思自治与否的关键。意思自治与市民社会也有着非常密切的关系。市民社会的基本结构是以契约性关系为网络组合而成的社会系统，而联结契约当事人的纽带就是意思自治。从古典时代市民社会与政治国家的统一，再到近现代市民社会与国家的分野，市民社会的理论核心问题是如何解决公与私之间的深刻对立，如何平衡个人与社会、社会与国家利益。这是政治家、哲学家、法学家等都需关注的一个重要问题，也是研究私法与公法、市民社会和国家关系的重要基础。2、观念基础市民社会有不同历史阶段和不同含义界定，市民社会的基本理念经历了相应的变化，即基本沿着政治自由经济自由文化自由方向前进。在近现代市民社会阶段，强调个人所有权保护与个人自由，特别是个人的经济自由，即私人利益的保护及自治性团体的特殊利益（特殊公共利益）；同时承认普遍利益的国家伦理正当性。人权的概念和公民权的概念都得到强调。为保护私人利益的实现，市民享有立法权，实现私权；为维护共同利益，市民享有公民权，参加政治共同体，拥有执行权（行政权、司法权）干预市民社会事务，实现公权。实际上就是私法自治私权和公法上的自由公民权。在理念上体现为天赋人权、主体平等、社会契约等精神。市民社会的基本理念中个人主义、天赋人权、自由、平等；社会契约、政治民主、有限国家等为近现代法律理念特别是公私法的划分，私法中的意思自治、公法中的权力制约奠定坚实的理念基础。正是在市民社会中“自由”成了法律的基本价值，自治成了私法的基本精神。因此，我们可以说市民社会是法律特别是私法的沃土。市民社会的基本理念是意思自治的源泉。二、意思自治原则的扩展近代西方的意思自治原则的确立基础是自由竞争资本主义条件之下国家对个人自由和平等权利要求的保护，这种权利要求是一种浪漫主义式的权利要求，在自由竞争的条件下，自由主义和个人主义的过度发展，使得“个人被看作生活在一个优裕环境中的自主而且自足的主体，政府则被看作一个爱多管闲事的潜在的暴君；国家负有不干涉个人自由的消极义务。”夏勇主编:走向权利的时代（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第5-6页。国家可以也只能去做那些只有国家才能做的事情，个人利益被视为最重要和最值得保护的，甚至在个人利益和社会利益冲突时，法律也会侧重保护个人利益。因此，近代西方各国法典中所确立的意思自治原则也深刻地反映了这一倾向：在契约的成立、契约的形式、契约的解释等等方面都注重探寻当事人的真实意思表示。然而，进入20世纪之后，意思自治原则开始发生了变迁，这一变迁主要表现当事人的意思表示不再是契约成立的唯一条件。综观各国立法及判例，目前，当事人意思自治原则已向合同以外领域的不断扩张，在夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。因此，可以说，扩张当事人意思自治原则的适用范围，泛化当事人意思自治原则的作用领域，是当前各国立法和司法实践的一个发展趋势。（一）意思自治原则在侵权领域的扩展数百年间经过诸多学者的补充完善，意思自治已被各国作为合同领域的首要原则确定下来。而在侵权领域，它又为众多国家以不同的模式确定为法律适用的规则。越来越多国家的立法和司法实践以不同的方式允许当事人协议选择侵权行为的准据法。如以瑞士、法国为代表的“双方定向意思自治”，1987年瑞士联邦国际私法第一百三十二条规定：“在侵权事件发生后的任何时候，当事人都可以选择法院地法作为准据法。”德国、意大利则选择了“受害人方定向意思自治”模式，在1999年德国关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法第四十条第一款中如是规定：“基于侵权行为而提起的诉讼请求，适用赔偿义务人行为地国法律，受害人可以要求适用结果发生地国法律以代替上述法律”。通过这些规定，我们可以看到这是意思自治在侵权领域的突破。这种突破有助于实现冲突法所一贯追求的法律适用的可预见性、确定性和一致性的价值目标。由当事入选择应适用的法律，无论这种选择是在纠纷发生之前，还是在纠纷发生之后，都意味着当事人对自己将要承担的义务、责任和享受的权利、利益有着预先的认知。当事人所以会选择某种法律，一是基于对该种法律的了解，二是基于对维护个人权益的关注，而这两个因素都不会由于受案法院和行为发生地的不同而受到影响。因此，无论当事人在何处寻求司法救济，或者相互间权利义务的设立和变更行为发生于何处，都不会使他们的法律选择有多大的变化。所以，通过在较大范围内采用当事人意思自治原则，可以在相当程度上增强法律适用的可预见性、确定性和一致性，有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定性:在发生争议的情况下，则有利于使争议迅速得到解决。（二）意思自治原则在婚姻家庭领域的扩展在传统中婚姻家庭领域是意思自治原则的禁区，然而如今，意思自治原则也不再局限于合同领域，而开始向婚姻家庭领域发展。意思自治原则在婚姻家庭法中的体现主要在婚姻法和继承法之中。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。公民依法享有婚姻自由的权利，即公民依法按照自己的意志，自愿地结婚或离婚，不受他人干涉的自主权利。它属于一种人身自由权，是当事人自主支配自己人身的一种权利。公民对于自己的婚姻在遵守法律的前提下，有表达自己真实意思的完全自由，任何人都无权代替他们做出决定，或者强迫他们作出违背自己意愿的决定。这就是一种意思自治。当事人自主缔结或解除婚姻关系，体现一种意思表示的自由。继承法中的遗嘱自由权也是一种意思自治的表现。遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。遗嘱必须基于遗嘱人单方面的意思表示才可发生预期法律后果。设立遗嘱不能进行代理。遗嘱的内容必须是遗嘱人的真实意思表示，应由遗嘱人本人亲自作出。而且，遗嘱人生前以遗嘱方式对其死亡后的财产归属问题所作的处分，死亡前还可以加以变更、撤销。这些都是意思自治原则的充分体现。尽管学界对遗嘱自由有绝对与相对之争，但这并不否定意思自治在遗嘱处分方面的重要意义。（三）意思自治原则在司法管辖领域的扩展20世纪60年代中期以来，协议管辖制度己受到各国普遍重视，几乎世界各国立法原则上都予以确认。日本民事诉讼法第25条规定:“当事人以第一审为限，可以根据协议决定管辖权法院。”我国民事诉讼法第224条规定:“涉外合同或涉外财产纠纷的当事人。可以书面协议方式选择与争议有实质联系的地点的法院，但不得违反我国关于专属管辖和级别管辖的规定。”1968年在布鲁塞尔签定的关于民商事管辖权及判决执行公约第6节对协议管辖权做了专门规定。协议管辖权制度的确立标志着意思自治原则己发展到司法管辖权领域。三、意思自治原则的限制意思自治并非指民事主体可以凭借其自由意志任意追求私益。正如孟德斯鸠所言：在一个有法律社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情；自由是做法律所许可的一切事情的权利根据民法的体例，意思自治原则所受的限制可以从权利主体、权利客体、权利变动和权利的行使四个方面来说明。徐观瑞：论意思自治原则在民法中的适用与限制，法制与社会2007年第三期，第159页160页。（一）权利主体的限制法律行为是指以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为。法律行为以主体为中心。民法首先对主体意思能力作出了始期和终期的限制，各国民法均以权利能力的形式规定自然人的意思能力始于出生、终于死亡。一个具有权利能力的人能否以其独立的意志创设、变更、消灭权利义务关系则涉及行为能力的问题。侯佳：略谈民法意思自治原则的限制，产业与科技论坛2008年第7卷第2期，第141页。由于对每个人的行为能力即认识与判断能力进行个案审查几乎是不可操作的，各国民法典均人的行为能力类型化，其采取的标准是判断能力的有无及大小。根据年龄和精神健康状况，自然人被分为三种类型，分别赋予不同的行为能力。第一种是完全行为能力人，如我国民法通则第11条规定，18周岁以上且精神正常的人。其意思是自主的，只须受到下文将论述的其他方面的限制；第二种是无行为能力人吗，包括未满一定年龄的未成年人；第三种是限制行为能力人，是介于前两种人之间的人。法律设立了监护制度对无行为能力人和限制行为能力人的权利进行保护。对于限制行为能力人实施的依法不能实施的行为，其成立的效力待定，可理解为权利人即法定代理人对原行为人的意思自治构限制。与自然人不同，法人的行为能力则受到其目的事业的限制。（二）权利客体的限制涉及社会公共利益的保护时，意思自治同样受到一定的限制，这主要体现为私法中的强制性条款的效力。权利客体部分对意思自治原则的限制, 主要是借助于“物”的概念来完成的。日常生活中物的概念与作为权利客体的物的概念是不同的。物，作为权利客体之一，是指存在于人身之外，能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或支配的物质客体。所以意思自治的触角只能在这样的范围中延展。与人体不可分离的假牙、假肢，不能为人所实际控制的物，如日月星辰都不是民法上的物，不能作为权利客体。而可流通物与不可流通物中的不可流通物，如人体器官、毒品等，当事人的意思不能发生私法上的效力。（三）权利变动的限制权利变动部分对意思自治原则的限制，体现在法律行为制度和时效制度两个方面。一方面，法律行为制度通过对意思表示和法律行为标的的规定，对意思自治进行规制。在意思表示制度上，为追求意思表示的真实，法律设置了法律行为的无效、可撤销与可变更、效力待定制度。如以合法形式掩盖非法目的或者恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的法律行为均为无效。重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危或显失公平则构成法律行为可撤销的原因。无权代理、无权处分的法律行为效力待定。在法律行为标的制度上，法律行为标的必须合法、确定、可能，即意思在对象上不能盲目从事。损害社会公共利益，违反法律强制性规定的法律行为无效。在标的不确定或者不可能实现的场合，法律行为无法生效。标的不确定，当事人的权利义务无法明确；标的不可能实现，则法律行为无法发生一定法律后果。另一方面，时效制度通过法律的强制性规定对意思自治进行限制。可以说，时效领域是意思自治的禁区，当事人无法左右。如在法律规定的期间内，撤销权人未行使撤销权，则撤销权消失。（四）权利行使的限制意思自治原则受到的最显著的限制在于权利行使部分的限制。“法是善和正义的艺术”，所以不能够忽视对权利行使的注意。所谓权利的行使，“乃权利之主体或有行使权者，就权利之客体，实现其内容之正当行为也”可见，“正当”是权利行使的应有之义。正义的实现要求对绝对的自由给予一定程度的限制，权利的行使也必须受到法律的限制。法律的发展已经由权利本位走向社会本位，公共利益、公共秩序日