如何行使股东优先购买权

如何行使股东优先购买权如何行使股东优先购买权 吴学联 股东优先购买权的理论基础 股东优先购买权是股东享有的同等条件下优先购买其他股东拟转让股权的权利。该优先购买权是有限 责任公司股东特有的一种法定权利。 我国公司法第72条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他 股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不 同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权 的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 股东优先购买权的行使 （一）同等条件的界定 依照法律规定，股东的优先购买权应当是在与非股东同等条件下行使。所谓同等条件，一般认为主要 是指转股份的售价格、转让价款的付款方式及期限等相同。笔者认为， “同等条件”应当是指同等的出资转 让合同条件，其中，主指同等价格条件，次指付款条件等。在“同等条件”确定标准上，一般认为在股东转 让出资前，应先拟定一个转让条件并书面告知其他股东，如其在一定期限内不主张则视为放弃。 股东优先购买权与其他优先购买权的基本行使规则是一致的，均为优先购买权人在同等条件下较之第 三人优先购买。该规则体现出的优先购买权人与所有权人间的利益平衡点为：优先购买权人仅能得到交易 机会的保护，不因其优先购买权而得到交易中的优惠；所有权人仅受交易对象选择的限制，不因存在优先 购买权而使其所有物变现价值受损。这是确定优先购买权中同等条件的基础。 许多文章在述及同等条件的内涵时，都提出有绝对等同说和相对等同说的争议，并较为一致地倾向于 后者。否定绝对等同说的主要理由是，一些第三人能够提供的条件或所有权人向第三人出售标的时所考虑 的因素，优先购买权人客观上无法提供或满足。该情形下，将同等条件理解为相对一致并无不妥。但这只 是部分现象，优先购买权人恰恰能够全部提供第三人所提供条件的情况并非不存在，该情况下持绝对等同 说似乎更加符合立法原义，且便于确定。实践中，经常可以见到径直判决优先购买权人按照出让人与第三 人间合同进行优先购买的案例。也就是说，对于同等条件，应尽量确定为绝对一致的条件，如确有必要才 可以确定为相对一致的条件。当然，无论以哪种方式确定同等条件，都应主要是指价格的同一。交易条件 中，除价格条款外，还有履行期限、付款方式等必要条款，后者不应苛求同一。如出让人基于对第三人的 信任，同意第三人在一个较长时间内分期付款或同意先交割后付款。在优先购买权人主张优先购买时，显 然不能照此办理，而应根据交易惯例和保障出让方实现交易利益的原则重新确定。 确定相对一致的同等价格，通常按照折算法和市价参照法进行：首先将出让人同意相应转让价格时所 考虑的其他因素折算成金钱；如这些因素是人情、关系等无法折算的因素，则按市场价格确定。 股东优先购买权的行使期间 （一）行使期间的存续 股东优先购买权的行使是否应有时间限制？股东在多长时间内怠于行使，会导致该权利丧失？公司 法对此未作明确规定。为此有人建议增补股东优先购买权行使期限的规定。 我国目前确认的各种法定优先购买权制度中，仅承租人优先购买权有过行使期限的明确规定且业已被 否定，其他均无行使期间的明确规定。出资转让的标的，可能从几万到几千万不等，且存有诸多因素影响， 作出决定所需的时间也不一。为股东优先购买权强行划定一个行使期限，可能对于某些交易是不当限制了 转让出资股东的转让权，而对另一些交易来说，又不利于保护其他股东的优先购买权。当然，任何民事权 利的行使都应是有期限的，且从平衡转让出资股东和其他股东利益出发，股东优先购买权的行使期限还必 须合理。所以在法律没有规定的情况下，笔者仍然可以作出其他股东应在合理期限内行使优先购买权的推 断。至于究竟多长的一段时间为合理期限，应由法官据股权转让交易的标的、交易双方的实际状况、公司 运营的状况、类似交易通常所需期限等多方因素综合确定。这样，既符合现行立法初衷，又能充分保护与 促进其他股东积极行使优先购买权。但因期限不明确，给操作工作带来很多困难。公司法司法解释四征求 意见稿中对优先购买权的行使期间已作出“一个月”规定，如该解释生效将有效保护股东利益，防止权利滥 用。 （二）起始日期 笔者认为，其他股东收到转让条件等事项的明确通知时，其所享有的优先购买权即刻触发。当前，法 律并未就优先购买权的行使期限作出规定，而最高人民法院的关于公司法的三次司法解释也未作规定， 显然，这为股东自行约定以及司法裁量留足了空间。当前确定优先购买权行使期限的几种模式： 1、 公司法第73条规定，人民法院依照法律规定强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司 及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日其满二十日不行使优先 购买权的，视为放弃优先购买权。 2、山东省高院意见 山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)(2006年12月26日鲁高法发 20073号)第四部分规定：“股东告知其他股东转让价格等主要条件，并要求其他股东在限定期限内予以 答复，其他股东未予答复的，视为放弃优先购买权。限定答复的期限不得少于三十日”。 3、上海市高院意见 2004年9月，上海市高级人民法院民二庭曾印发审理股东请求对公司股份行使优先购买权引发纠 纷案件的研讨意见(沪高法民二200413号)曾指出：“出让股东采用书面方式告知其他股东拟转让股 份的价格条件，并要求其他股东在限定期限内予以答复的，其他股东未予答复，则视为同意放弃优先购买 权。限定答复的期限一般不应少于30日”。 尽管上海市及山东省高院对最短通知期限进行了限定，值得笔者借鉴，但笔者认为，上述两个规定都 是法院审判工作的指导性意见，这并不意味着给予30日及以上期限的书面通知均应当视为无效的通知， 也不意味着股东就不能根据实际情况要求其他股东在短期内予以回复或行使优先购买权。且最高院已明令 禁止各省高级出台司法解释，已出台要求自行清理，故两意见的效力作用还需探讨。 股东优先购买权的法律效力 对内效力主要体现为，优先权股东行使优先购买权，已无需转让股东再为承诺，就可在优先权股东与 转让股东之间成立股权转让合同关系。对外效力体现为，如何认定转让股东与非股东第三人间出资转让合 同效力？笔者认为，原则上该协议是否生效应按合同法认定，即便优先权股东行使了优先购买权，只 要该协议本身符合生效要件仍为有效，但能否实际履行，则要取决于优先权股东单方意思表示，即如优先 权股东最终决定不行使优先购买权，则该协议可实际履行；否则，将导致履行不能，非股东第三人可向转 让股东主张违约责任，以获救济。惟应注意，当转让股东与非股东第三人间出资转让协议已实际履行并变 更章程后，从维护交易安全、保护公司债权人利益角度考量，应优先保护该协议的效力。 依据法律规定，公司应当在股东发生变更之日起30日内到工商行政管理机关办理变更登记（公司登 记管理条例第31条第1款） 。是否变更登记不应作为股权转让协议生效要件。实践中经常存在因股权之间 存在纠纷，或个别股东对股东转让股权不满，不配合办理工商变更登记手续所需的文件。笔者认为，这种 登记起到一种公示作用，登记之后可以对抗善意第三人，反之，不能对抗善意第三人。对此，公司法也予 以明确规定。变更登记不能直接决定股权转让协议的效力，且根据公司法