买卖合同中标的物风险转移两大原则的一致性

买卖合同中标的物风险转移两大原则的买卖合同中标的物风险转移两大原则的 一致性一致性 众所周知，在买卖合同中各国对标的物风险负担的立 法，主要依据两种理论而各有不同。一种是“所有人负担 风险”的原则，如英、法。英国货物买卖法规定,除另 有约定外,出卖人应负责承担标的物的风险直至标的物所有 权转移给买受人为止。 法国民法典第 1138 条第 2 款规 定：“自物件应交付之日起，即使尚未交付，债权人即成 为所有人，并负担物件受损的风险。 ”另一种就是“交付转 移风险”的原则，如中、美、德。美国统一商法典是 国际上最早从法律上明确规定以标的物交付决定标的物风 险转移的一部法律,它规定：“在合同既未约定又未选择贸 易术语的情况下,从交付标的物时起,风险转移给买受人。 ” 德国民法典第 446 条规定:“自出卖的物交付时起,意 外灭失和意外减损的风险移转于买受人。 ” 我国合同法第 133 条充分反映了两者的区别： “标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规 定或者当事人另有约定的除外。 ”既两大原则多数情况下是 一致的，除非法律另有规定或者当事人另有约定的情况。 一、 关于法律另有规定 所谓法律另有规定，在我国是指不动产的所有权转移 除交付外，还需履行法律规定的程序(产权过户登记)作为 所有权转移的要件。完成过户登记之日才是所有权转移之 时。 1、 特殊动产所有权应随交付同时转移 一般认为特殊动产(主要指车辆、船舶、飞机)的所有 权转移也需履行法律规定的程序。法律依据是担保法 第 41 条规定：“当事人以本法第 42 条规定的财产(包括航 空器、船舶、车辆)抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合 同自登记之日起生效。 ” ，该条是将特殊动产设定抵押权的 登记与不动产设定抵押权的登记一样作为合同的特别生效 要件。而我国船舶登记条例第 5 条采取的是“登记对 抗主义”,此外,我国民用航空法对航空器采取的也是 “登记对抗主义”,仅转移占有就足以转移所有权,完成交 付,只是不能对抗第三人而已。对于车辆法无明文规定， “举重以明轻” ，更应该是“登记对抗主义” 。因而在这个 问题上，担保法与我国船舶登记条例 、 民用航空法 的规定(可能是遵循国际惯例的需要)相矛盾，因为担保 法的起草者忽视了特殊动产登记与不动产登记的不同， 前者只是起物权转移的公示作用(在法国和日本法，公示只 对第三人具有对抗作用，不是当事人内部物权取得的要件， 在当事人内部，以意识表示一致 2、不动产所有权转移 与交付分离也无必要 各国法律对此有两种立法例：一种以登记为产权变动 的生效要件，如中、德、中国台湾地区，台湾地区民法 第 758 条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、 丧失及变更者，非经登记，不生效力。 ”;另一种以登记为 产权变动的对抗要件，如法、日。 日本民法典第 177 条 规定：“不动产的取得、丧失及变更，非依法规定进行登 记，不得以之对抗第三人。 ”我国采用前一种一定程度上是 由于我国特殊的土地所有权制度。国家对土地和房屋的管 理和控制都比较严格，存在大量的禁止和限制房屋买卖及 需经有关部门批准的情况(在我国土地所有权的买卖是被禁 止的)。在司法实践中存在大量的案例：有的法院为了坚持 登记原则，否定交易中房屋实际交付的效力，在房屋买卖 合同的双方当事人交付了房屋、但是没有办理登记手续的 情况下，法院判决认为这种情况下不能发生所有权的转移， 甚至买卖合同都无效(后一种情况，至少在理论界已经不存 在)。在这些判决中，房屋实际交付在法律上的重要意义完 全被否定了。我们应该想一想，难道当事人自己所为的交 付行为，在民法上都没有效果吗?仅仅从这里我们就可以看 出，以前关于不动产登记的法理依据和效果的看法，应该 是有问题的。其实对于前一种情况可以直接适用禁止和 限制流通物的法律规定，无须以登记为产权变动的生效要 件来限制;后一种情况应直接适用效力待定(对于这类合同 下文另有论述)的法律规定。 是否会产生善意第三人是一个需要讨论的问题(通说认 为善意第三人制度主要针对动产，对于不动产一般应适用 公示公信制度，后者在善意的基础上，还要求经法定登记， 本文借用这一概念是为了起到“举轻以明重”的效果)，因 为不动产不同于文物、武器，一般人很难从表面看出是否 为法律禁止或限制流通。这只有两种情况，一种房屋的占 有人与登记人是一致的，只要查阅登记即可，未查阅而买 受当然不为善意(至少有重大过失);另一种占有人与登记人 不一致，这又可分为两种，一为占有人为所有人只是未变 更登记，若只查阅登记而未查实占有人的不同既未实 地看房，与登记人为买卖合同同理也不为善意，二为占有 人只是租用人或借用人，未查阅登记而与租用人或借用人 为买卖合同同理也不为善意。通过以上分析可知，采用以 登记为产权变动的对抗要件的立法例并不会产生善意第三 人问题。因此可以得出结论我国对于房屋若采用以登记为 产权变动的对抗要件的立法例并无操作上的问题。进一步 说，在房屋问题上法律完全可以规定所有权自房屋交付起 转移，这也就解决了法律另有规定的问题。 为说明法律应如此规定的意义，借用一例：甲和乙 订立房屋买卖合同,甲以约定的价格将其房屋卖给乙。合同 生效后,甲将房屋移交给乙居住使用,但并未办理房屋过户 登记手续。某日下暴雨时雷电将房屋击毁(属意外事件或称 “不可抗力”),问此时房屋的毁损风险由谁承担? 原文中 说“一般认为房屋已经交付，风险应由乙承担” ，但实质上 “由于甲只是向乙转移了房屋的占有,没有办理所有权变更 登记手续,房屋的所有权没有发生转移,因此甲的交付义务 并没有履行完毕。 ”也就是说风险应由甲承担。前一观点结 论正确，适用法律错误(但符合司法解释，该司法 解释简化了问题，但与立法有冲突，并会产生一些不公 平的情况;且该解释原则上只适用商品房);后一观点结论错 误，适用法律正确。对于这一问题比较受到认同的观点是 “以交付或登记孰先为之者，以其为准。 ”但该观点也有 一些问题，如已变更登记，但仍由出卖人占有，期间的风 险由买受人承担显不公平，而且出卖人是否有过错无论由 谁举证都很困难。为解决问题至少要区分是否转移占有， 是否变更登记，是占有、使用的风险，还是不可抗力、意 外事件(非占有、使用)的风险，排列组合成 8 种情况分别 加以规定。而采“登记对抗主义”根本就不存在这一问题。 以登记为产权变动的生效要件的立法例还有一个大 量出现，又难以解决的问题房屋双重买卖：买方在支 付购房款后，已进住(一般进住前会进行一定的装修);在办 理变更手续前，原房主又以更高的价格将房屋卖给了第三 人，并办理变更手续。依现有的立法，前一个合同是无效 的，买方应搬出并恢复原状。对此王利明教授在房屋双 重买卖的法律问题一文中也指出“恢复原状在经济效益 上是极不合理的。在此情况下，一种最为经济的办法是尽 管不承认买方所享有的所有权但对买方提供完全的补救， 但这种方式在实践中很难采用。因此，在法律上只能有一 种选择，即当第三人主张其所有权，要求买方搬走时，为 维护第三人的所有权，则必须宣告原房主与买方之间的买 卖合同无效，责令买方搬出该房屋。尽管这种方法从经济 效益上讲，要求买方搬出是不合理的，但这是确认并保护 因登记而取得的权利所必须采取的方式，否则登记的公信 力难以维护。 ”显然王教授本人也承认目前的做法是无效率 的，只是没有更好的选择。而依经济分析法学最主要观点 任何法律的制定和执行都应有利于资源配置的效益最 大化，可见现有的立法是有问题的。另一方面，本例中的 买方已进住，第三人至少是应知的，正如本文已论述的 “未实地看房，与登记人为买卖合同不为善意” ，即使取得 了房证，也不应予以保护。王教授认为应予以保护是因为 “只要受让人具有正当理由信赖登记内容，便构成善意。 不动产的登记将使不动产的权利状态具有外部表征，如果 权利人在转让不动产时出示权利证书，因此不发生第三人 不知情的“善意”问题。 ” 而笔者认为公示公信制度仍 要在善意的基础上，此善意与彼“善意”的判断并无明显 的不同。可以看出，采“登记对抗主义”同样也根本就不 存在这一问题。 确认不动产交付占有作为不动产物权变动的公示方式， 其意义十分重要。从保护交易安全的角度看，至少在承认 实际交付的时候转移所有权对于买受人也就是物权取得人 非常必要，因为，买受人这时不论从心态上还是在事实上 都是在行使着所有权，如果不保护真正的权利人，就不能 体现法律保护善意当事人的利益的精神，也会纵容恶意的 规避法律的行为。依法经济学的观点，法院应以使将来的 合同行为更有效率为目的来分配风险的损失，达到这个目 的的一个规则是要把风险分配给能以最低成本承担这种损 失的风险的一方，即应有风险最小、成本最低的人承担， 这时由买受人承担远比由出卖人承担风险小、成本低，因 为买受人从心态上会更尽责，在事实上更方便。另外，坚 持这一点也符合“标的物的风险随同所有权和交付转移” 这一物权法的基本原则，交付之后不能再让出卖人承担风 险，否则对于出卖人也是不公平的(如果标的物这时发生自 然灾害的灭失，风险当然应该由买受人承担;但是如果依据 债权形式主义的观点，风险应该由出卖人承担，这是不公 平的)。 关于当事人另有约定 一般认为有约定标底物所有权自某一时日到来之日转 移，和约定无论标底物处于何处，买受人付请货款时所有 权转移两种情况。 3、约定标底物所有权自某一时日到来之日转移的情况 对于第一种情况依在约定的时日标底物由谁占有又分 为三种类型：一是由出卖人占有，这实际上是占有改定;二 是由买受人占有，这实际上是简易交付;三是由第三人占有， 这实际上是指示交付。这三种都为现实交付的代替，学说 上称为拟制的交付，是交付的特殊形式，所以这种约定标 的物的所有权仍自交付时起转移。 4、约定买受人付请货款时所有权转移的情况 这实质是所有权保留的买卖合同。所有权保留制度对 刺激消费,活跃市场,发展现代市场经济具有重要意义。英、 美、法、德、日和我国台湾等市场经济高度发达的国家和 地区都普遍地采纳了所有权保留制度。我国合同法第 134 条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行 支付价款或其他义务的,标的物所有权属于出卖人。 ”这是 我国法律关于所有权保留的明确规定。而且伴随着我国市 场经济的发展,实践中已经开始大量采用分期付款买卖,利 用所有权保留担保出卖人的价金债权受偿,已经越来越为我 们所熟悉。 所有权保留的法律性质 关于所有权保留的法律性质主要有所有权转移和债的 担保两大学说，每一学说又分出几个观点。近来又有将两 种学说融合的提法。在两种学说都不尽完善的情况下， 将两种学说取长补短，融合在一起是理论界通常的作法。 但理论的完善往往因其完善而复杂，使得在实践中缺乏可 操作性，从而降低其价值。理论的价值并不在于理论的完 善，而在于解决现实的问题并合乎情理;并在这一前提下， 应尽量简洁明确。 笔者认为在现有立法下比较合理的解释是：附生效条 件的所有权转移是所有权保留的法律形式,而担保则是所有 权保留的潜在实质。显然，出卖人约定所有权保留的用意 并不在所有权保留本身，解除合同也不是所有权保留制度 的目的和功能。它的真正用意是以所有权保留这种方式作 为其获得全部价金的担保。按传统的理论，在所有权保留 的买卖合同中，若买受人违约，出卖人有取回权，买受人 承担违约责任后，继续履行的，有赎回权。理论上这一过 程可以重复多次，徒然降低了交易的效率和安全性，造成 了社会财富的浪费。更重要的是这种合同有诸多不明确和 难以明确的地方，如买受人的违约到怎样的程度出卖人可 以行使取回权?取回后已付的价金如何处置?出卖人经过多 长的催告期，买受人丧失赎回权?出卖人取回后，标底物的 使用费和养护费如何计算和抵消?以及孳息是否返还和标的 物致第三人损害，所有人(出卖人)是否承担责任等问题?还 有如车辆若不确认所有人无法上牌使用，保留所有权就会 增加过户的费用等等问题。有的问题无法回避，有的问题 只能通过订立详细繁琐的条款来解决，大大增加了订约成 本。 下面我们以标的物致第三人损害所有人(出卖人)是否 承担责任的问题来说明这一合同逻辑上的矛盾。以车辆为 例，车辆肇事致第三人损害，使用人不能承担的部分，车 辆的所有人应承担补偿责任(实务中经常要求所有人承担连 带责任，这无疑是错误的)。但这与保留所有权合同的初衷 相矛盾，为此最高院不得不作出批复来解决这一问题。 所有权保留合同的本质 如果我们换一角度，只保留这一合同的本质，而剥去 其外表，既无须保留所有权，只将标的物作为价金获得的 担保，出卖人不会增加任何风险，合同将被大大简化。实 际上，在美国统一商法典中对此已有所体现。该法将 包括所有权担保在内的各种担保形式归入“担保权益”类。 就所有权担保买卖而言，出卖人享有的是价金担保权益， 至于所有权的归属，该法并不关注。 美国统一商法典第 一章第 201 条 27 项对担保权益的概念作出规定:“对于出 卖人保留标的物之所有权者,不论其是否已托运或交付给了 买受人,其效力仅限于保留了一个担保权益。 ”故美国统 一商法典不称所有权保留,而称为价款担保权益。依此观 点,并非出卖人之所有权受到限制,实系买受人系受限制之 所有权,该所有权受附着于标的物上出卖人担保权益的限制,出 卖人所保留者为担保权益,并非所有权;但因各国多已从 立法上确认了所有权保留这一制度，从而难以接受这一观 念。随着现代经济的发展,所有权保留已实现了所有权构成 向担保权构成的转变。就其性质而言,形式上的所有权保留 实质属于物的担保,应列入担保法而非合同法 ，作 为债权新的担保方式。这与担保法的现有体例和内容 并不发生冲突,因为我国现行担保法并非仅规范担保物 权,还有债权性质的担保,如定金和保证。 以 1999 年律考卷四第 1 题为例，该题是一个相当 经典的教学案例，具有一定的理论深度，究其原因是对于 标的物风险的转移采用所有权主义还是交付主义、孳息的 归属采用所有权主义还是交付主义，标的物致第三人损害， 所有人、占有人如何承担责任等问题，理论上并不清楚和 完善。如孳息的归属以前采用的是所有权主义;民法通则 只规定了“饲养的动物造成他人损害的，动物的饲养人或 者管理人应当承担民事责任” ，未规定饲养人或者管理人无 法承担责任时，所有人是否承担责任。笔者以为所有人当 然应当承担补偿责任，但在保留所有权合同中又陷入了车 辆肇事致第三人损害的怪圈。生活中，普通人就更难理解 这些差异。 若作无须保留所有权，只将标的物作为价金获得的担 保来理解则非常简单清楚，普通人也完全能够理解。唯一 的区别在于价金付清之前，买受人与第三人订立的买卖合 同的效力认定。按所有权保留的观点是效力待定合同;按担 保权的观点若抵押未经登记，不能对抗第三人，则新合同 有效 ，原出卖人只能就价金提出清偿所担保的债权的请求 或要求原买受人另行提供担保。依这一观点原出卖人可通 过抵押登记来对抗第三人，不进行登记也有救济途径;依原 有观点，则新合同的效力处于不确定的状态，这不符合稳 定交易，促进流转的合同法精神。 关于效力待定的合同 对于效力待定的合同，一个普遍的观点是把无权处分 人订立的合同都视为效力待定的合同，其依据是合同法 第 51 条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或 者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 ” 简单的从逻辑上分析无权处分人订立的合同应为无效合同， 但我们不仅要出于逻辑上的考虑，更要对其蕴含的利益取 舍能否促进社会利益的最大化慎重考虑，才能保持逻辑的 统一和法律上的公正与正义的兼顾。因这可能造成社会财 富的浪费，为减少无效合同，促进交易，合同法特将其规 定为效力待定合同。问题在于很多情况下权利人不可能追 认，无权处分人也无法得到处分权，且买受人可依动产的 善意取得制度获得标的物的所有权，不依赖合同的效力， 还有一个买受人的撤消权问题不好解释。现行规定和认识 的不妥,表现如下:(一)效力待定不利于保护合同相对人,维 护交易安全(二)效力待定不利于制裁无处分权人。原因在 于犯了与所有权保留合同同样的错误，被其表面现象所束 缚，未认识其本质。应当借鉴世界上多数国家以及国际公 约的立法,认定无权处分行为有效。善意相对人可以通过违 约责任制度获得保护。认定无权处分行为为有效行为,不会 出现厚此薄彼的结局。对于权利人而言,其利益不受任何影 响,倒是无权处分行为人处于更为不利的地位:违约制裁。 由此,反而更利于保护权利人的利益。有学者认为 “如 果第三人在交易中行为是善意的，或者无权处分行为因为 权利人的追认或转让嗣后取得所有权，该行为也是有效的。 ” 。但善意取得是以无效合同为前提的，否则善意取得 应为继受取得，而不会是原始取得。笔者的观点如下：无 处分权人处分他人财产，合同有效，但买受人为恶意时， 权利人可以恶意串通主张合同无效;未得到权利人的追认或 者无处分权人事后未取得处分权，买受人可行使解除权;履 行不能的(无处分权人未占有标的物或权利人基于所有权取 回)，无处分权人承担违约责任。这就避免了善意取得与有 效合同之间逻辑上的矛盾。也与按担保权的解释结论相一 致，从而进一步论证了这一解释的合理性。总之， “将无权 处分行为认定为生效行为，方可获形式上的正当性与实际 上正当性。 ” 通过将无权处分合同区分为物权行为与债权行为可以 得出同样的结论。依物权行为的独立性、无因性分析，债 权行为是原因行为，物权的变动是物权行为，物权行为的 效力和结果不依赖原因行为而独立存在。那么无权处分行 为中的买卖合同作为债权合同是有效的，而物权行为即物 权的变动效力待定。这样即保护了交易的安全，也未损害 所有人的利益。 通过以上分析我们是否可以得出一个大胆的结论，所 谓所有权保留合同、效力待定合同其实无须存在，或者名 不副实。还其本来面目不但逻辑上更加统一，而且使原本 复杂的问题简单化。如果这一结论成立，则所有权保留合 同其实所有权并未保留，仍是交付时转移。 二、 关于需第三人承运的合同 这里存在一个既无法律另有规定，当事人也无约定的 情况。在第三人承运的合同中，一般货交承运人时风险转 移，这与货运单据交付买受人的时间会有不同。一般认为 货运单据的持有人视为所有人，交付货运单据视为所有权 转移，这样所有权转移就与风险转移的时间不同。若把交 付单据视为附随义务，则货交承运人时，视为交付，所有 权与风险同时转移。出卖人在运输过程中另行支配标的物 只是一方违约的问题，这一问题将在下文中解释。但出于 效率的考虑，单据可以多次转让，而且实行认单不认人的 原则，这不是把交付单据视为附随义务所能解释的。因而， 在第三人承运的合同中，且需要交付单据的，所有权转移 与交付是分离的。 但交付货运单据视为所有权转移也存在一定的问题。 首先，这种观点的前提是将交付单据视为拟制交付，也就 是说所有权转移与交付仍是同时的，而与风险转移的时间 不同，这就与两大原则都相矛盾。其次，出卖人仍享有所 有权即可以在运输过程中随时支配标的物，而支配前的风 险却由买受人承担显不公平。 在第三人承运的合同中，除货交承运人、fob、cif 等 固定约定外，双方可另行约定风险转移的时间，可能出现 通过意思自治将“所有权转移”从交付之中暂时分离出去 的情况，出现这种情况是由于运输中(特别是国际贸易的运 输)，风险转移的意义远大于所有权转移的意义，因而风险 转移受到重视和强调。 联合国国际货物销售合同公约只 对风险的转移有约定，而未约定所有权转移的时间。该公 约第 69 条第 1 款规定:“在不属于第 67 条(涉及运输的风 险转移)和第 68 条(在途货物风险转移)规定的情况下,从买 方接受货物时起,或买方不在适当的时间内这样做,则从货 物交给他处置,但他不收取货物从而违反合同时起,风险转 移到买方。 ”( 第 67 条、第 68 条的情况可另行约定风险转 移的时间，对此上文已有解释)这被认为是公约采取“交付 主义”的根据，原因在于各国对所有权转移的时间规定差 异较大，无法达成统一，这是由于约定造成所有权转移与 交付分离的情况。 三、 所有权转移与交付的概念和相互的关系 所有权转移其实是一种意识表示，买卖合同中现实的 交付除非有相反的意识的表示(通过以上分析可知这时履行 的不可能是买卖合同)应推定为一种转移所有权的意识表示， 即默示的意识表示，有学者就认为:“买卖之交付别样于借 用、租赁,就在于买卖之交付是所有权的交付。 ” 此外拟 制的交付首先是一种交付，同时是一种明示的意识表示， 也就是说无论现实的交付还是拟制的交付，同时都有所有 权转移的意识表示。 对于交付的定义是指交易中按照约定转移对物的实际 占有和控制，既交付标的物。我国台湾学者王泽鉴将其 定义为“事实管领力之转移” 。这种理解的问题在于：一、 “交易”应限定为“买卖交易” ，显然借用、租赁等合同中 也存在一般意义上的交付转移占有;二、这种理解将交 付限定为现实的交付，而不包括拟制的交付，因简易交付、 占有改定、指示交付都不是通过物的占有和控制的实际转 移来实现的。 法国民法典虽然被认为采用“所有人负担 风险”的原则，但第 1604 条已经明确规定:“交付是指将 卖出物的所有权及占有转移给买受人。 ” ，这说明其已经认 识到两者是一致的。笔者认为正确的定义应为：“交付指 以转移所有权为意识表示的对物的现实或拟制的占有和控 制的转移” ，这里已无须限定在买卖合同中，其他以所有权 转移为目的的合同如借款合同、定做合同、租售合同与买 卖合同一样转移占有既转移所有，因而风险转移的两大原 则也是统一的。融资租赁合同标的物的风险负担法律未有 明确规定，但笔者认为由占有人(承租人)而非所有人(出租 人)承担标的物的风险更为合理，这是由融资租赁合同的特 殊性决定的。在对标的物的控制上，融资租赁合同中的承 租人比出租人更接近所有人的地位，因为出租人哪怕仅仅 是监督都是既无权利，也无必要的;在这点上，融资租赁合 同中的承租人实质是分期付款买卖合同中的买受人，因此 笔者认为合同法第十四章融资租赁合同中的第 250 条： “对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第 六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人” 的规定应改为“所有权归承租人” 。这样所有权转移与交付 在内涵上就一致了。在第三人承运的合同中，所有权转移 与交付的分离，既是由于空间的距离