wto和行政行为司法审查制度(1)

WTOWTO 和行政行为司法审查制度和行政行为司法审查制度(1)(1) 【摘要】WTO 规则作为全球多边贸易规则，为各成员国 商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序 法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。 WTO 规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设 产生深刻影响，提出新的课题。为与 WTO 的规定相协调， 在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以 特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关 制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法， 必将是立法者协调国内立法与 WTO 规则与原则体系冲突的 最为有效的手段。 【关键词】WTO 行政行为法律规则司法审查 【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbu sinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilat eraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerules andlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativeb ehaviorofourgovernment.Theadministrativeactionjudic ialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplyto Chinalawsandarisethenewissues.Inordertocoordinatewi ththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicial mechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulat ingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeac tivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedinthef ormofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,mak eunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswi llcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleand principleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegisl ator. 【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudic ialreview WTO 规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是 各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣 布的：WTO 规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的， 为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约， 约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内” 。1其 中，WTO 法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成 员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审 查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、 行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于 XX 年加入 世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必 须严格遵守和执行 WTO 协定及各附件中的法律规则和原则， 修改我国法律中与 WTO 协议不相符合的内容。其中关于司 法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律 的相关规定有很大的差别。因此，WTO 协议中的司法审查规 定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司 法审查也必然成为我国司法部门实施 WTO 规则的中心任务。 1 行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础 司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官 马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院 宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内 涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国 家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究 的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的 合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对 其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。 国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者 认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政 诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政 行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。 2我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅 是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司 法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自 然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和 事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法 审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。 以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉 讼，根据我国行政诉讼法的规定，一般认为行政诉讼 是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行 为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，由人民 法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主 体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查 的主要任务。 行政行为司法审查的宪法依据 我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法 审查制度的框架，并由行政诉讼法具体予以落实，作 出系统规定。 第一， 宪法第 2 条规定：“中华人民共和国的一切权利 属于人民。 ” “人民依据法律规定，通过各种途径和形式， 管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。 ”这 就从国家制度上确立了人民的主人翁地位和以国家根本大 法的形式确认了人民是国家权力的本源，即人民主权。 宪 法第 41 条又规定，公民“对于任何国家机关和国家工作 人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告 或者检举的权利” 。还规定“由于国家机关和国家工作人员 侵犯公民权利而受到损失的人，有依据法律规定取得赔偿 的权利” 。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、 失职的国家机关和工作人员，并要求侵权赔偿的主体资格 和权利。 第二， 宪法第 5 条规定， “一切国家机关和武装力量、 各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和 法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何 组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。 ”这一规定 集中体现了依法治国的原则，具体到行政机关那就是必须 坚持依法行政，否则要追究违法的责任。 第三， 宪法第 123 条规定， “中华人民共和国人民法院 是国家的审判机关。 ”第 126 条又规定， “人民法院依照法 律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人 的干涉” 。第 41 条第 2 款还规定：“对于公民的申诉、控 告或者检举，有关机关必须查清事实，负责处理” 。这就确 立了人民法院独立行使行政审判权的审判主体地位。 从以上内容可以看出，在我国司法审查虽然有宪法依据， 但并没有明文确认法院的司法审查权能，而且由于法律行 政法规中有关终局性决定严重限制了行政诉讼的范围，再 加上法院只对具体行政行为进行审查，因此对于那些违宪 违法的行政法规照样毫无办法。可以说我国的司法审查制 度还具有很大缺漏，根本不能达到司法审查之终极目的。 入世后，制订统一的司法审查法或者在宪法中设专章规定 司法审查制度成为必要。 行政行为司法审查的理论基础 权利制约是政治学、宪法和行政法学等社会科学学科的一 个经久不衰的课题，它有着源远流长的研究历史和多层面、 多角度极为丰富的理论成果和实践。 “无论在普通法国度还 是在大陆法国度，贯穿于行政法的中心主题是完全相同的。 这个主题就是对政府权力的法律控制。 ”3 司法审查本质上是“以权力制约权力”的制度安排。 “一切 权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时 感到专制君主的存在” ， “当立法权和行政权集中在同一个 人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要 害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并将暴虐的执行这 些法律” ， “如果司法权不同立法权和行政权分离，自由也 就不存在了，如果司法权和立法权合而为一，则将对公民 的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如 果司法权同行政权合二为一，法官将握有压迫者的力量。 ” 4作为美国制宪先贤的麦迪逊就极力主张分立，他认为： 权利分立的目的在于防止专权暴政，为了防止专权暴政的 目的各权力间除了基本的区分外，更重要的还应相互制衡。 “绝对的权力导致绝对的腐败， ” “防止把某些权力逐渐集 中于同一个部门的最可靠的办法，就是给予各部门主管人 员抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。 ”5 以上这些就成为行政行为司法审查的理论基础。 对行政行为的司法审查是限制行政权非均衡性扩张的客观 要求。在国家权力体系中，不同权力间的配置在量上并不 是对等的。现代社会行政权的扩张，使行政机关不仅行使 行政权，而且还广泛行使传统意义上的立法权和司法权。 行政权具有一种天然的扩张优势，行政权是主动性权力， 与社会生产力发展和民众利益联系最为密切，而行政权力 较其他权力更加符合主权者统治与管理的需要，因此，行 政权极易突破自身的范围而扩张，产生危害行政相对人合 法权益的损害结果便难以避免。6因此行政权是最不可萎 缩也不可膨胀、最需要自由又最易自由无度、最需要控制 而又最难以控制的权力。司法机关如果不能享有对行政行 为的有效审查权，便必然会导致司法无能、行政无法的双 重恶果。7司法审查具有独立性、程序性、公开性、终局 性和强制性等五大特点，与立法监督、社会监督等其他监 督行政方式相比，具有明显的优越性，因此，司法审查成 为行政权监督最后的、最有效的手段。 2WTO 规则与我国行政行为 WTO 的法律基础为建立世界贸易组织的马拉喀什宣言以 及附件中的一系列适用协定。这一系列协定确立了一些基 本的法律原则，为国家商业活动提供了基本的法律规则， 对缔约方政府的自由贸易提出了基本的法律框架。在我国 加入 WTO 所签订的 23 个协议 492 页文本文件中，只有 2 项 涉及到企业，其余均与政府有关。因此，与其说是中国政 府入世，不如说是我国各级行政主体入世，是我国各级行 政主体如何逐步适应 WTO 各项国际规则和经济全球化发展 的过程。 “WTO 规则规范的主要对象不是作为单个的经济交 往主体，而是作为整体的一个国家的政府行为，比如，透 明度原则要求各成员方所实施的与国际贸易有关的法令、 条例、司法判决、行政决定都必须予以公布，甚至某成员 方政府与另一成员方政府所缔结的影响国际贸易的协定也 必须予以公布，这一切显然是针对所有 WTO 成员方政府所 言的。中国加入 WTO，无论是采取将 WTO 规则转化为国内法， 还是将其直接纳入国内法，WTO 规则将成为我国行政部门和 司法部门履行 WTO 协定的法律依据之一，成为我国对外贸 易行政管制的重要法律依据。 ”8 WTO 的各种规则要求自由贸易必须有平等的竞争环境和统一 的市场规则，最终为统一的国际大市场而建立。因此，成 员国政府必须承担一项义务就是保障 WTO 规则的统一实施。 建立世界贸易组织协定第 11 条规定：各成员方必须保 证本国的法律规范与 WTO 规则及协议保持一致。各成员必 须以统一、公正、合理的方式实施有关协议，保证 WTO 协 议和规则在国内得到统一实施。 货物贸易总协定第 34 条第 12 款明确规定：“缔约方应当采取一切可能的适当措 施，保证在它的领土以内的地区政府和当局、地方政府和 当局能够遵守本协定的各项规定。 ” 中国议定书草案也 专门承诺：“中国政府保证 WTO 协定以及本议定书在其整 个关税领土内，包括国家一级一下政府部门统一实施。 ”为 保证各成员国都能遵守 WTO 协议的各项规定，建立统一的 国际大市场，WTO 协定中附带了多项司法审查条款，以规范 和制约成员国的行为，从而按法定程序做出规范、透明、 与 WTO 协议要求相一致的行政行为。例如在中国加入世 贸组织议定书中第 2 条中要求：“中国应设立或指定并 维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与 年关税与贸易总协定 （“” ） 第条第款、第条以及相关规 定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的 实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独 立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结 果有任何实质利害关系。 ”9另外在中国加入的关税与 贸易总协定 、 世贸补贴与反补贴协定 、 服务贸易总协 定 、 与贸易有关的知识产权协定等一系列文件中，有 关司法审查的部分也为我国必须遵守。WTO 协定必须遵守已 经成为各成员国必须履行的义务，因此，存在于 WTO 协议 及各附件中的司法审查内容也成为我国政府必须遵守和执 行的国际法规。 入世后，WTO 规则已成为我国法律体系中的一个极为重要的 组成部分，而且其效力高于国内的一般法律、行政法规、 地方性法规以及规章。目前我国已经按照 WTO 规则的要求 和我国加入 WTO 法律文件时的承诺，采取许多相关措施， 修改和制定了大量与之相适应的法律法规。对凡不符合 WTO 各项原则的，一一修改，有的被取消。清理检查的方针是： 立、改、废，即对照 WTO 协议的规则，尚属空白的方面， 进行立法增补；那些与 WTO 规则冲突不大的，进行修改； 违反 WTO 规则的就废止。到目前为止，全国人大及其常委 会已审议通过了新修改的六部法律，包括外商投资方面的 三部和有关知识产权的三部。将与货物贸易、服务贸易、 知识产权以及外商直接投资相关的行政行为纳入司法审查 的范围，拓宽了行政审判的领域，完善了司法审查制度。 XX 年 8 月 27 日最高人民法院公布了关于审理国际贸易行 政案件若干问题的规定 ，即从 XX 年 10 月日起，我国法院 将受理外国人提出的行政诉讼案件，承担起我国加入 WTO 后审理与 WTO 规则相关的国际贸易行政案件的司法审查职 责。 规定不仅适用于 WTO 规则有关的国际贸易行政案件， 还适用于有关我国缔结或者参加的其他贸易、投资、知识 产权等双边国际条约或多边国际条约的行政案件；同时规 定，当一个案件的审判国内法律规定存在两种以上的合理 解释时，可以选择与 WTO 有关规则相一致的那条解释进行 判决，进一步明确了法院对法律的解释和适用应当尽量避 免与 WTO 规则和原则相冲突。10 但是，目前我国现有的各级行政主体在立法、管理事项的 划分与执法等各个方面还远未形成全局性、整体性和统一 性，地方保护主义、狭隘的部门利益等表现在各个方面。 而且，由于我国的司法审查制度远没有建立起来，对行政 行为的司法审查缺漏更大，司法机关所审查的只是具体行 政行为的合法性，这与 WTO 协议的要求相差甚远。虽然我 国行政复议法规定，行政复议机关可以撤消、废止、修改 被申请复议的规范性文件，但这里存在一个严重的问题， 行政机关具有立法和违法（违宪）审查双重身份，将陷入 一个不可自拔的矛盾，自己审查自己，自己监督自己。因 此，我国必须大力推进依法行政的进程，积极适用 WTO 司 法审查规则，进一步完善我国的行政行为司法审查制度， 以此规范和制约我国各政府部门的行政行为。通过司法审 查阻碍自由贸易的和违反 WTO 规则和原则的法律法规，建 构适应世贸规则的法制环境和经济环境。 3WTO 法律框架中的司法审查规则 WTO 司法审查，即行政主体的行政行为接受司法审查。包括 两层含义：一是要建立、维护或指定能够对有关行政行为 进行及时审查的裁判机构和程序。WTO 要求裁判机构必须是 公正的，独立于有行政执行权的行政机构，与裁判结果没 有实质性利益关系；二是这套独立、客观、公正的司法审 查程序，要保证受到行政主体的各种行政行为影响的当事 人，有机会将案件最后诉至司法机构，享有请求司法审查 的权利。 据统计，WTO 协议中要求司法复审的条款包括：GATT 第 10 条第 3 款（b）项、 反倾销协议第 13 条、 海关估价协 议第 11 条、 装运前检查协议第 4 条、 补贴和反补贴 协议第 23 条、GATS 第 6 条、TRIPS 第 41 条至 50 条和第 59 条，以及政府采购协议第 20 条等。依据上述有关条 款，WTO 法律框架中的司法审查具有以下特点： 司法审查的主体 WTO 协定的法律框架中规定了两类司法机构具有司法审查的 主体资格。一是司法当局，二是司法的、仲裁的、行政的 法庭。从 WTO 协定的相关条款中可知：（1）法院或司法当 局是司法审查的当然主体，司法权的运作特点与 WTO 司法 审查的独立性要求之间紧密联系，相得益彰。如 TRIPS 第 41 条第 4 款规定：“诉讼当事方应有机会要求司法当局对 行政终局决定进行审查。 ” （2） “司法的、仲裁的或者行政 的法庭”也是 WTO 司法审查的法定主体。这一点在 GATT 第 6 条第 2 款、第 10 条第 3 款（2）项、反倾销协议第 13 条 及反补贴协议第 23 条中有详细的规定。所谓“司法的、仲 裁的或者行政的法庭”是指 WTO 各成员国中履行广义司法 权（包括行政司法权与纯粹的司法权等）和准司法权的专 门性机构。WTO 各成员国宪政体制和司法体制具有多样性， 这种多样性使得行政司法机构或仲裁机构代替法院对行政 行为进行审查成为必要。这种“司法的、仲裁的或行政法 庭”要想对行政行为进行有效的审查，就必须独立于做出 行政行为的机构。尽管这一点存在例外，如根据 GATT 第 10 条第 3 款（丙）项的规定，能够对行政行为进行客观公正 审查的机构，或者在形式上不独立于做出行政行为的机构， 也不必然是不合格的主体。这种审查主体和程序是否符合 第 10 条第 3 款（2）项的规定，由缔约国全体决定。 司法审查的对象 司法审查的对象是行政主体的行政行为，这些行政行为的 目的和内容是实施1994 关贸总协定 （GATT）第 10 条第 1 款、 服务贸易总协定 （GATS）第 6 条和与贸易有关的 知识产权协定 （TRIPS）相应条款所提及的法律、法规、 有普遍适用力的司法决定和行政裁决的。采取行政行为的 主体是政府各级行政机构。GATT 第 10 条第 1 款规定的行为 内容包括：产品的归类或者海关估价，关税税率、国内税 税率和其他费用，有关进出口或者其他的支付转帐，或者 影响其销售、分销、运输、保险、仓储检验、展览、加工、 混合或者其他用途的要求、限制或者禁止。GATS 第 6 条规 定的行为非常宽，即所谓“影响”服务贸易的行政决定。 所有上述这些行政行为，有的是过去我国行政主体已经执 行过的，例如 GATT 所提到的那些管理货物贸易的措施，有 的是过去我国的行政主体很少或者没有执行过的，例如 GATS 所概括提到的行政决定。 司法审查的范围 审查范围的确定，有行政行为和受保护的权利两个方面。 GATS 第 6 条第 2 款（a）项规定：“在不违背一国宪法和法 律制度的前提条件下，每个成员应维持或按照实际可能， 尽快的建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服 务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定做出迅速 审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。 ”TRIPS 第 41 条第 4 款规定了对于初审的司法判决，在符合一定条件 下，应使当事人有上诉提请复审的机会，而对于行政部门 的终局决定或裁决，在任何情况下都应使当事人有机会要 求司法审查。根据上述规定，将实施上述法律、法规、有 普遍约束力的行政行为都作为司法审查的对象，就一定会 突破我国现行行政诉讼法的权利保护范围，即在不涉及宪 政授权问题的情况下，行政立法以外的部分抽象行政行为、 部分终局裁决行为都将纳入司法审查范围。 司法审查的程序 TRIPS 在第二节“民事和行政程序及救济”中，专门规定了 公平和公正的程序（第 42 条） 、证据（第 43 条） 、禁令 （injunction）等与司法审查程序相关的内容。笔者认为， 有两个方面需要引起注意。一是 WTO 在当事人诉讼权利方 面做了更加详细的规定。TRIPS 第 42 条规定， “被告应获得 及时和充分详细的书面通知，包括诉讼主张的依据。应允 许当事方由独立的法律顾问代表出席，不应规定难于负担 的强制本人出庭的程序。这种程序的所有当事人应有权利 证明其主张并出示所有相关的证据。该程序应提供一种识 别和保护机密信息的办法，除非这违反现行宪法的要求。 ” 该条规定对司法审查的程序提出了三个新的要求，首先是 当事人有及时被告知相关诉讼内容的权利；其次是当事人 可以委托独立的法律顾问，包括外国的律师出庭。这与我 国诉讼法的相关规定不一致。再次是司法审查的程序应当 在不违反现行宪法的情况下为当事人保护机密信息。二是 WTO 要求在特定的领域，赋予法院行使禁令的权力。所谓禁 令是指