wto规则审判适用的法理分析---(1)

WTOWTO 规则审判适用的法理分析规则审判适用的法理分析-(1)-(1) 我国加入世界贸易组织后，对于 WTO 规则在中国法院如何 适用的理论探究，学者们的目光主要从国际法与国内法关 系的视角与维度进行。而国际法与国内法关系的理论历来 就有一元论、二元论之争，不同的理论依据必然产生不同 的结论。一元论与二元论的理论是针对一般的国际条约而 言的。目前，在中国的宪法及宪法性规范未对国际条约在 国内法上如何适用作出规定，相关民商法律、诉讼法律中 又有国际条约直接适用、优先适用规定的背景下，忽视 WTO 规则与一般国际条约的不同 一、法律全球化与 WTO 规则在我国法律渊源上的定位 在经济全球化的背景下，法律全球化的研究被当代法 学家提上了日程，WTO 规则被视为是法律全球化的一个亮点。 在 WTO 法律全球化的进程中，WTO 与其他国际条约一样面临 着合法性（即是不是法）的理论考验。目前法理学上关于 法的定义对于理解 WTO 规则存在严重的解释力失缺。法理 学上法的定义是与国家主权紧密相连的，法律来自国家， 以国家强制力为后盾，反映一国的国家意志，而 WTO 规则 似乎缺少了这种合法性因素。首先，WTO 缺少专门的立法结 构。作为条约群，其确定的有约束力的诸协议均由全体成 员方协商后签署，任何国家都有权以不加入 WTO 的方式拒 绝接受 WTO 规则对其的约束力。其次，WTO 缺少类似军队、 警察、监狱等保证法实施的强制机关。国际条约作为国际 法的合法性来源于古老的契约理论，认为国际法是各主权 国家自愿缔结的契约，这些契约是各主权国家之间的权利 义务协议，对各方产生相当于法律的约束力。但这些理论 也仅仅承认国际法是契约，是准法律，而不完全具有法律 的本质属性。新分析法学派代表哈特运用他的主要规则和 次要规则理论，提出了注释国际法的另一种思路。由此， 以何种方式承认规则（包括国际条约）便构成法律体系的 基础。中国法院审判中直接或转化适用 WTO 规则就是承认 规则方式的一种选择。WTO 规则是“世界上大多数贸易国通 过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则， 其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的 范围内” 。 （注：世界贸易组织秘书处编：贸易走向未来 之世界贸易组织概要 ，张江波等译，法律出版社 1999 年 版，第 5 页。 ）WTO 法律全球化是把世界经济贸易中主导地 位的规则通过经济力量推广到全球，其后的物质力量是经 济和科技的强制力。故拓展法的定义、延伸法的本质的理 解同样是解决 WTO 规则在中国法院能否直接适用问题的法 理基础。 随着经济全球化的来临，部分国际法成为了国内法律 渊源的一种已被许多国家所接受。在中国，制定法是主要 的法律渊源，其来源于国家立法机关的制定、认可或国家 的协定。与英美法系不同，中国法院的法官无权创设法律， 故中国法院适用法律指的是适用制定法。法院适用法律是 司法活动的重要环节，也是法的运行的主要表现形式，即 把“应然性”的法转化为“已然性”的现实具体的社 会关系和主体的行为。法律适用必须以法律存在为前提， 不论该法律以国内法的形式还是国际法的形式存在。中国 加入 WTO 后，WTO 规则首先是国际条约，属于国际法的渊源， 其只有经直接纳入或其它转化方式成为中国国内法的一部 分时，才具有国内法律渊源的属性。我国目前的法律体系 中，并不是所有的国际条约均能构成国内法律渊源，我国 现行法律确认国际条约为国内法律渊源仅限于在涉外法律 关系中，对于国内法律关系并无规定。就范围而言，也仅 限于民商法律、诉讼法律领域。根据中国现行的法律规定， 中国法院在裁判案件时，既可以适用中国国内法，也可以 适用外国法（注：见中华人民共和国民法通则第 145 条、第 150 条。 ） （须经当事人协议选择）或国际条约（注： 见中华人民共和国民法通则第 142 条、 中华人民共和 国合同法第 126 条、 中华人民共和国民事诉讼法第 138 条。 ） （当事人协议选择或成为国内法渊源后） 。WTO 规 则不论其经转化而成为我国国内法的一部分或无需转化直 接纳入我国国内法之中，均构成我国的国内法律渊源。当 WTO 规则以国内法的渊源存在时，法院适用 WTO 规则，属于 适用国内法渊源而非国际法渊源，当然应当直接适用。只 有在 WTO 规则尚未确定为国内法渊源，仍属于国际法律渊 源时，才谈得上直接适用与非直接适用问题。因此不能将 司法层面上法院的直接适用、非直接适用与立法层面上的 直接纳入、转化适用在概念上一一对应。因此，讨论 WTO 规则在我国法院能否直接适用的前提是 WTO 规则尚未成为 国内法渊源。 另一个问题是，在涉外法律关系中，如果当事人协议 选择 WTO 规则作为准据法时，中国法院能否直接适用。准 据法属国际私法范畴的法律概念，而 WTO 规则在国内普遍 被认为属于国际公法范畴。虽然学术界对国际私法到底属 于国际法还是国内法有争议， （注：德国的萨维尼、意大利 的孟西尼等认为国际私法属国际法性质；德国的科恩、美 国的库克等认为国际私法属国内法性质。见李双元主编： 国际私法学 ，北京大学出版社 XX 年版，第 23 页。 ）但 国际公法与国际私法在调整的对象、法律关系的主体、法 律渊源以及法律规范的形式、内容和效力范围等方面的重 大或本质差别还是显而易见的。在国际公法领域能否引进 国际私法的法律原则，这也是研究 WTO 规则在中国法院审 判适用应考虑的问题。当然法院在裁判案件时要否定当事 人协议选择 WTO 规则作为准据法的效力，也许无需从法院 能否直接适用 WTO 规则的角度，可以从我国民法通则 第 150 条的规定， （注：“依照本章规定适用外国法律或者 国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。 ” ） 或是国际私法对协议选择准据法的限制原则，如意思自治 要受本应支配合同法律中的强行法限制，当事人协议选择 法律必须“善意” 、 “合法” ，并不违反公共秩序等作为依据。 故 WTO 规则的国际公法渊源和国际私法渊源的不同界定也 同样对 WTO 在中国法院审判适用问题产生影响。 二、WTO 规则的行为主体以及法院对它的合法性评判 WTO 规则以调整政府间贸易政策和实践的协调为其价值 取向，其权利义务的主体是成员方政府，而非该成员的其 他组织和个人。当然中国法院作为中国国内法上的组织， 非政府所属的机构，并不是 WTO 规则的权利义务主体。在 这点上，WTO 规则对中国政府的行政行为会产生直接的效力， 但对中国法院的司法裁判行为并非如此。 （一）中国法院对 WTO 政府行为的评判 中国政府依据 WTO 规则办事，从事的是作为 WTO 规则 法律关系主体的角色行为。法院适用 WTO 规则裁判案件， 是其作为超然的中间人对 WTO 规则法律关系中的权利义务 主体所实施的角色行为，作出的肯定性或否定性评价。故 中国法院审判中直接适用 WTO 规则不是其义务，而是权利， 既可以直接适用，也可以不直接适用，这是中国法院的选 择性权利。在中国，法院对政府行为作出的肯定性或否定 性评价，主要体现在司法审查诉讼程序中。国内法院无权 对政府在国际关系中的行为是否合法作出评价，只能对政 府在国内行政管理过程中的行为作出合法性评