trips知识产权临时措施在中国、欧盟及德国的比较研究(1)

TRIPSTRIPS 知识产权临时措施在中国、欧盟知识产权临时措施在中国、欧盟 及德国的比较研究及德国的比较研究(1)(1) 摘要：要有效保护知识产权，除完善实体法外，还应重视 程序法。TRIPS 协议中知识产权的执行规范，尤其临时措施 （英 ProvisionalMeasures；德 EinstweiligeMassnahme） ， 更是国内外知识产权保护的重要课题。中国自 XX 年开始的 相关法律修订，成效卓著，但也存在一些问题；欧盟 XX 年 4 月颁布的一项专门针对知识产权执行的准则中，明确了知 识产权临时措施的整体详细规范；德国因现存民事诉讼法 中的临时措施较为成熟，对适用 TRIPS 临时措施的压力也 相对较轻，但也不乏问题。本文旨在以法律比较的方式， 对我国目前的临时措施规范做出客观的评价，借助图表分 析法，找到其中存在的问题；剖析欧盟及德国的优势与不 足，对我国的下一步发展提出一点思考。 关键字：知 识产权保护、诉前临时措施、临时禁令、欧盟知识产权、 TRIPS 协议。 一、TRIPS 协议中的临时措施简述 与贸易有关的知识产权协议 （下称 TRIPS 协议）与 1994 年关税与贸易总协定 （GATT1994） 、 服务贸易总协 定 （GATS）共同组成了 WTO 协议的三大支柱。依据 TRIPS 三个基本原则中的最低保护原则，知识产权保护中，程序 法上的最低保护标准也被写入了协议.目前很多国家根据 TRIPS 第 50 条对知识产权临时保护措施进行的法律移植工 作，正是出于该原则的要求。TRIPS 临时措施所保护的权利 类型包括：著作权及其邻接权、商标权、地理标识、工业 品外观设计、专利权、集成电路布图设计及商业秘密。依 临时措施之目的可将其分为两类：制止侵权的临时措施与 证据保全措施。 制止侵权的措施包括制止已经发生以及即将发生的侵 害。若任何迟延将给权力人造成不可弥补的损害时，法院 应当有权在不听取对方当事人陈述 （inauditaalteraparte）的情况下决定采取临时措施，防 止损害发生或阻止损害扩大。 保存侵权证据实际就是证据保全。证据是确认侵权的 根据，是后期诉讼中法院做出判决不可缺少的依据。为保 证侵权行为有据可查，尤其是当有关证据显然有被销毁的 危险时，法院有权依申请决定采取证据保全措施，保存相 关证据。 二、知识产权临时措施在欧盟及德国的适用情况 TRIPS 在德国的适用，必须考虑欧盟法与德国国内法的 双重法律环境。在经历了一段长期的争论后，欧洲议会及 欧盟理事会在 XX 年 4 月 29 日颁布了一项关于执行知识产 权的准则（RichtlinieXX/48/EG） 。其目的在于保证发明人 与创作者能够获得因发明或创作所带来的合法收益。 RichtlineXX/48/EG 要求成员国对仿造、盗版采取有效合理 的，具有威慑性的制裁措施。TRIPS 中所提及的知识产权的 执行问题，准则中也进行了详细规定。例如：TRIPS 第 41 条第 2 款规定的“一般责任”被包含在了准则的第 3 条中； 准则第 6 条对 TRIPS 第 43 条中的证据原则进行了更加具体、 实用的规定；TRIPS 第 50 条防止知识产权受到侵害的临时 措施，在准则的第 9 条中被更加的具体化了；至于 TRIPS 第 50 条第 1 款 b 中所述的证据保全，则在准则的第 7 条中 单独做了详尽的规定。 （一）RLXX/48/EG 中临时措施的权利类型 该准则要求成员国必须在 XX 年 4 月 29 日之前公布该 准则的国内法适用规定。该准则第 2 条第 1 款规定：准则 适用于任何一种侵害知识产权的行为。根据欧盟委员会 XX 年最新的法律解释，受准则保护的知识产权包括：著作权 及其邻接权、数据库制造者的特殊权 （SchutzrechtesuigenerisderHerstellervonDatenbanken ） 、集成电路布图设计权、商标权、工业品外观设计权、专 利权、地理标识权、植物新品种权及商号权。 （二）RLXX/48/EG 中临时措施的分类 根据临时措施之目的，准则中的知识产权临时措施可 分为三类：证据保全措施（准则第 7 条） 、停止侵权的临时 措施（第 9 条）和保全措施（第 9 条） 。 1.根据准则第 7 条，当知识产权侵权行为发生或发生 在即，法院有权依申请，对申请所涉及的侵权事实采取快 速、有效的临时证据保全措施，但以所涉及的机密信息受 到保护为前提。证据保全措施可包括两种方式：附带或不 附带扣留样品的详尽描述（AusfuehrlicheBeschreibung） ； 对侵权货物实施物权上的扣押/查封 （DinglicheBeschlagnahme） ，必要时可对生产者以及（或） 货物经营者必需的原料、设备和附属的书面材料实施扣押/ 查封。 需要强调的是，证据保全的目的在于保存相关证据， 而非预防或阻止侵权行为。当然，如果因证据保全而实施 了上述的扣押措施，那么，在事实上也达到了一定的阻止 或预防侵权的效果。但这并非其目的所在，它与制止侵权 的临时措施相区别。 2.准则第 9 条第 1 款 a 句规定：为防止即将发生的或 制止已经发生的侵权行为，法院有权依权利人申请做出裁 定，对申请中所称的侵权人实施防止或制止侵权行为的临 时措施。该临时措施其实与 TRIPS 协议中的“制止侵权措 施”原则上是相同的。但该准则还做出了新的规定：只要 欧盟成员国国内法有相关规定，法院有权在必要时，裁定 通过实施临时的强制性罚款（Zwangsgelder）来制止相应 的侵权损害继续进行；或者裁定对继续进行中的侵权行为 提供必要的担保，担保后，有侵权嫌疑的行为将能继续进 行，但该担保必须足以保证权利人所受的损害能够得到赔 偿。这实际就是反担保，一定程度上它可以减少因错误临 时措施或权力滥用带来的损害，在很多时候也为申请人提 供了与扣押相同、甚至更有效的保障。不过，反担保额度 的设定还需进一步明确。此外，制止侵权措施的裁定还可 以针对中间人（Mittelsperson）做出，只要该中间人的行 为被以侵害知识产权为目的的第三人所需要时。这一点上， TRIPS 未做出相关规定。根据准则第 9 条第 1 款 b 句，为制 止侵权产品进入流通领域，可通过制止侵权措施，将有嫌 疑的侵权物品进行扣押或归还权利人。 3.准则第 9 条还明确了另一种有效的临时措施：保全 措施（Sicherungs-massnahme） 。欧盟成员国有义务赋予国 内法院实施临时保全措施的权利。当申请人能够证明所称 的损害使侵权赔偿成为问题（即：难以受偿）时，法院可 以依职权裁定，对被申请人的动产及不动产实施扣押。保 全措施可包括查封银行账号、告知关于其银行、金融、商 业的相关资料信息或者告知获得这些资料的方式，以及对 其他相关财产物（Vermoegenswerte）实施扣押。实际上， 这与我国财产保全措施的效果相同。 依据准则，申请人须提供一切可合法取得的证据证明 权利人和侵权事实。为保障被申请人的权利及防止临时措 施的滥用，申请人须交纳押金或提供担保。紧急情况下 （当任何迟延都会给权利人带来不可弥补的损害时） ，临时 措施的决定可以不听取对方当事人陈述而做出。该情形下 做出的临时措施决定可以由被申请人提出复审。复审中， 必须听取被申请人陈述，进行言词辩论。法院依职权可更 改、撤销、或确认临时措施决定。若申请人在一定期限内 不提起相关诉讼，法院可依被申请人申请撤销临时措施或 通过其他途经使其归于无效。该期限可由法院规定，法院 没有规