mbo信托产品法律分析(1)

MBOMBO 信托产品法律分析信托产品法律分析(1)(1) 摘要：作为公司并购的重要方式之一，MBO 契合了国企改革 的要求被一些地方政府大力宣扬和推广，MBO 热潮随之而生。 受限于我国金融法规繁多和滞后的现状，早期的 MBO 操作 实践存在不少问题，直到信托法等一法两规出台以后， 理论届开始推崇 MBO 信托产品，认为其是实施 MBO 的最佳 工具。本文分析认为，当前的两种 MBO 信托产品并非没有 法律问题，只有灵活运用信托制度和信托原理，才能绕开 现存的法律障碍。 关键词：MBO，信托，信托产品，法 律障碍 MBO（ManagementBuyOuts）即管理层收购或管理层 融资收购，是在 LBO（杠杆收购）1的基础上发展起来的 一种企业产权交易手段，它是指公司的经营管理层利用借 贷所融资本或股权交换及其它产权交易手段收购本公司股 权的行为。实施 MBO，将使公司所有者结构、控制权结构发 生重大变化，公司变成了管理层控股的公司，也即实现了 股东控制和内部人控制的重合。MBO 在上世纪 80 年代曾风 靡西方，进入上世纪 90 年代，管理层扩大持股比例成为全 球公司治理结构的发展方向，经营者向所有者转化成了新 的发展潮流，管理层收购由此更趋活跃。 MBO 在我国并不是个新名词，早在 1998 年四通集团就 启动管理层融资收购开创了中国 MBO 的先河，在之后的几 年里，与国企改革形成契合，MBO 似乎成了“抓大放小”以 及解决国有资产退出和管理层激励问题的“灵丹妙药” ， MBO 得到了更多企业的接受并渐成热潮。XX 年，粤美的 （000527）首先在上市公司中实行 MBO，其后深方大 （000055） 、佛塑股份（000973） 、洞庭水殖（600257） 、特 变电工（600089） 、胜利股份（000407）等陆续跟进，相继 完成了 MBO.不过，由于实行 MBO 的资金来源和数额备受怀 疑，加之我国的部分金融法规对实施 MBO 有一定的限制， 因此，借信托法 、 信托投资公司管理办法以及信 托投资公司资金信托管理暂行办法这一法两规的出台， 信托制度成了 MBO 的“救命稻草” ，上市公司实施 MBO 大行 其道，XX 年更是被称为“MBO 年” 。MBO 信托产品究竟存在 哪些法律问题，信托是不是目前我国解决 MBO 问题的唯一 途径，本文将展开讨论。 一、两种 MBO 信托产品 之所以把信托制度叫做 MBO 的“救命稻草” ，是因为信 托制度的出现以规避法律为主要目的，财产权利是其中心 内容，信托制度承载的信托产品2，正是解决实施 MBO 过 程中产生的一系列法律冲突的重要手段。 实施 MBO，管理层需要大量的资金，通常需要借助债务 融资等外部财力的支持才能解决，而在我国进行投资会受 到对主体以及对投资额的种种限制，因此 MBO 信托产品的 出现主要是解决管理层的融资问题以及由谁出面对目标公 司进行收购的问题。 通常，借信托公司实施 MBO 有两种主要的方式：一种 是由信托公司向外融资，然后将融资通过贷款的方式交给 目标公司管理层，由目标公司管理层实施 MBO.按照信托理 论分析，在这种 MBO 产品结构中，投资者或被融资者既是 委托人又是受益人，信托公司成为受托人，对融资拥有所 有权，能以自己的名义使用融资，这种信托方式构成自益 信托。而信托公司与目标公司管理层之间是借贷关系。 另一种是信托公司向外融资后，使用融资以自己的名 义收购目标公司的股权，其后再将股权移转给目标公司的 管理层达到其实施 MBO 的目的。理论上，在这种 MBO 产品 结构中，投资者或被融资者既是委托人又是受益人，信托 公司成为受托人，对融资拥有所有权，能以自己的名义使 用融资购买股权，这种信托构成自益信托。不过，更为复 杂的是，在信托公司以自己的名义购买目标公司的股权之 后，为了达到 MBO 的最终目的，信托公司还需将所购股权 移转给目标公司管理层。买卖是移转股权的一种途径，管 理层可以通过分期付款、质押贷款3等方式取得目标公司 的股权。另一种途径是信托，即在前一项 MBO 融资信托的 基础上再成立一个信托，由信托公司作为委托人和受益人， 将目标公司的股权作为信托财产交与目标公司的管理层， 而目标公司的管理层成为受托人。这样，整个 MBO 过程将 构成既有联系而又独立的两个信托4. 二、六条法律规范 搜寻我国的现行法律、法规、规范性文件，可以看出 目前没有专门针对 MBO 信托产品的具体规定，但其涉及的 主要相关条款却有如下这些： 1.商业银行法第四十三条规定：“商业银行在中 华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投 资于非自用不动产。 ” 该条规定限制了商业银行从事信托投资和证券投资业 务，使管理层无法直接从商业银行处获得资金信托或者股 权信托。 2.公司法第六十条规定：“董事、经理不得挪用 公司资金或者将公司资金借贷给他人董事、经理不得 以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保。 ” 该条规定限制了管理层从目标公司或者其它公司获得 贷款或担保的途径，使得管理层实施 MBO 面临资金匮乏的 局面。另外，如果目标公司是上市公司的话，还必须符合 “上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股 子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”I以及 “禁止不具备实际履约能力的收购人进行上市公司收购， 被收购公司不得向收购人提供任何形式的财务资助”II 的规定。 3.中国人民银行发布的贷款通则第二十条规定： “对借款人的限制：不得用贷款从事股本权益性投资，国 家另有规定的除外。 ” 为保障交易安全和规范贷款的使用，该规定的出台有 其理论依据。从具体规范来看，由于目前尚不存在“另有 规定” ，因此，即使管理层能够从商业银行等金融机构贷得 钜额资金，但仍不能用于股本权益性投资，也即管理层不 能使用贷款购买目标公司股权，实施 MBO 显然“此路不通” 。 需要指出的是，如果管理层从民间借款完成 MBO，目前没有 法律障碍，不过其困难程度也很明显：能否借到这笔巨款 还在其次，更重要的是，借款的安全性和利率不能得到很 好的保证。 4.国务院发布的金融违法行为处罚办法第十八条 规定：“金融机构不得违反国家规定从事证券、期货或者 其它衍生金融工具交易，不得为证券、期货或者其它衍生 金融工具交易提供信贷资金或者担保，不得违反国家规定 从事非自用不动产、股权、实业等投资活动。 ” 仅从条文上分析，银行、信托公司等金融机构似乎只 是不能从事证券、期货或者其它衍生金