政策抑或法律民事诉讼政策的概念界定

政策抑或法律：民事诉讼政策的概念界定-法律政策抑或法律：民事诉讼政策的概念界定 张嘉军 （郑州大学法学院，河南郑州450052） 摘要：民事诉讼政策在民事诉讼立法以及民事司法中大量存在，并对民事诉讼实践产生深刻、实质性影响。至今在学界不仅少见对这一现象进行详尽归纳和深入研究，更未见对其内涵与外延予以界定者。因民事诉讼政策系民事诉讼法学与政策学相互交叉融合的产物，为此对其界定绕不开对政策公共政策概念的初步梳理与界定，也不能避开对其上位概念法律政策、司法政策概念的梳理与界定。遵循上述思路，在对有关概念予以梳理与界定基础上，民事诉讼政策可以界定为党和国家、人大及其常委会、法院和检察院等在一定时期为实现民事诉讼目标所发布的行为准则和指南或者针对民事诉讼行为的一种态度。其既包括民诉立法政策、民诉司法政策也包括民诉执法政策。 关键词：政策公共政策；法律政策；司法政策；民事诉讼政策；民事诉讼立法；民事司法 中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：1002-3933( 2014) 11-0020-10 一、问题之提出 政策具有广泛性，在不同的领域存在不同的政策。诸如在人口领域存在人口政策、在教育领域存在教育政策、在法律领域存在法律政策、在诉讼领域存在诉讼政策等。 至于何谓民事诉讼政策，在当前学界并未对此展开研究与讨论。民事诉讼政策是在民事诉讼传统理论之外出现的又一新的研究领域，这一领域系传统民事诉讼理论与政策理论交叉融合而产生的崭新领域。这一领域是对传统民事诉讼理论的突破与提升，对其研究有助于从政策的视角研究民事诉讼或者从民事诉讼法的角度研究政策，深化对民事诉讼的认识，拓展民事诉讼理论研究的视域。 对民事诉讼政策研究，首先面临的理论难题是：什么是民事诉讼政策、其外延为何、其具有何种特征等等。即首先要对民事诉讼政策的内涵与外延界定清楚，否则就无法进一步深入研究民事诉讼政策。鉴于民事诉讼政策系民事诉讼法与政策相互交叉的领域，为此，欲对民事诉讼政策概念予以界定，就不得不对其上位概念政策公共政策、法律政策、司法政策、诉讼政策等的概念与外延首先进行初步的梳理与界定。 基于此，笔者拟对政策公共政策、法律政策与司法政策、诉讼政策的概念与外延予以初步的梳理与界定，在此基础上再对民事诉讼政策的概念与外延加以最终界定。 二、政策与公共政策的概念 一般而言，政策具有狭义和广义之分，狭义上的政策“可被理解为权威性的宣布或者规定一条法规、预算、一组法条、一纸行政命令或者司法判决。依此界定，政策是政治过程用来采取某种行动或者迫使社会产生某种行动所达到的决定。广义上的政策，“可以设想为执政的权威者决定与行动的一种基本形式，这些决定与行动是由其所趋向的共同目标结合成一体的。后一种理解或许更符合习惯性用法，即公共政策。”就广义的政策而言，可以包含以下含义：“(1)欲达到的目的或者目标；(2)表达达到目标拟采用的行动途径或者计划的文字声明或者一系列声明；(3)政策声明引发的权威者之真正的行动或者行为。”尽管在概念上存在政策与公共政策的区分，但在很多著述中，并未将政策与公共政策截然区分，很多情形下二者被混同使用。有鉴如此，笔者对政策与公共政策也不刻意加以区分，很多情形下也是将二者混同使用。 依据政策所指示的方向以及所要实现目标的综合程度不同，政策可分为基本政策和具体政策。例如教育要“面向现代化，面向世界，面向未来”，就是我国教育领域的一项基本政策。与之相对，在全国实行九年制义务教育则是教育领域的一项具体政策。依据政策所规定措施的详尽程度不同，政策又进一步分为计划性政策与纲领性政策。就前者而言，其明确规定了较具体的行动方向与步骤，执行者只能严格依照规定实施；就后者而言，其仅规定了总的方向与目标，执行者可根据具体情况酌情实施，灵活性较大。根据政策公布的方式，政策又分为成文政策与不成文政策。前者即以明文的方式对政策加以公布者；后者即以非明文方式发布者。 综合上述政策公共政策含义与外延的界定，笔者认为，政策系指为某种组织或机关为实现一定时期内的一定目标而制定的用以指导和规范人们行为的准则或者隐含在有关文件中的国家或领导者的一种态度。为更清楚把握政策的内涵与外延，有必要对与政策相关的几对概念做进一步分析： 1政策与原则。政策是用来公开指导人们行为的指南，为此政策中也必然包含一些原则性因素。此时的政策一定程度上就等同于原则，为此有学者称之为政策性原则。从另一个角度来看，有些原则本身就是政策或者包含有一定政策性因素。法理学界在对法律原则的划分时指出：“按照原则产生的基础不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则。”具体而言，政策性原则是指“国家关于必须达到的目的或目标、或实现某一时期、某一方面的任务而作出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。政策性原则常常具有鲜明的时代特色和民族特色。”有学者又进一步探讨了政策性法律原则与政策间的关系。该学者首先对政策性原则加以界定，他指出“政策性原则是国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治设计或决定，一般来说是关于社会的经济、政治、文化、国防、生态环境的发展目标、战略措施或社会动员等问题的，这些问题具有全局性和根本性。”在此基础上，该学者进一步指出了政策与政策性法律原则间的辩证关系：“客观上讲，政策性法律原则与公共政策两者的确有交叉部分。因为法律法规的制定当然会对社会生活本身的要求加以考虑，公共政策中一些价值、目标在政策性法律原则中也会存在，而政策性法律原则也往往产生于一些公共政策。但从程序和效力来源说，二者是不同的，公共政策必须由立法机关经过法定程序的认可之后，才能提升为政策性法律原则；从确定来说，前者比较容易确定，客观性强，后者则更容易变化，客观性也较弱一些。”由此也发现，政策性法律原则与政策之间既有交叉又有明显的差异性，政策性法律原则系政策法律化的结果，但是政策的稳定性弱于法律原则。有些政策本身就以原则的形态呈现出来，而有些原则本身就是政策，对于二者水乳交融的形态称之为“政策性原则”。 2政策与法律。关于政策与法律的关系，我国学界的基本观点是：“政策是法律的灵魂，法律是政策的具体化。”依据这一观点，政策和法律是相互依赖，相互转化的。至于二者之间的相互联系，在法律政策政策法律上有直观反映。有些法律条文，发现其本身就是政策转化而来的，这些法律一般称之为法律政策政策法律。对于一些行之有效且稳定的政策经过立法程序转化为法律后，就借助于法律固定下来。经过立法程序转化后的政策其实就是法律。当然，需要指出的是，对于国家政策体现最多的莫过于司法解释。因为法律的修改过程较长且程序严格，一概以法律形式体现和贯彻国家政策不具现实性，相反司法解释出台的程序相对简便，为此出台体现国家政策的司法解释更为可行。这也正是国家很多政策都是基于司法解释这一载体呈现出来的原因所在。诸如“严打政策”、“宽严相济政策”等都是基于司法解释形式得以呈现并加以贯彻实施。 尽管政策在一定条件下可以转化为法律，但二者还存在质的差异。一是，二者在形成制定主体上不同。二者在形成制定主体上有时会重合都是公共机构，但是法律的形成制定主体仅能是立法机关，而政策的形成制定主体是除立法机关之外的其他机关。法律的形成制定主体范围小于政策；二是，二者的效力不同。一般而言，法律的效力高于政策，政策的执行力低于法律。这主要是因为法律的贯彻实施有国家机器作为保障。对此，有学者明确指出：“从政策的属性和性质上看，缺少规范性调整必需的普遍性和强制性。政策是党的主张，而不是强制性的、人人必须遵守的社会规范，不能以国家强制力保证施行，也不能由司法机关直接使用”；三是，二者的稳定性不同。政策因其适用对象和内容的变化需要适时加以调整。与此不同，法律一经制定并生效，在较长时间内不能随意加以调整，具有较强的稳定性。对此，有学者明确指出：”从调整方式看，政策缺乏调整所必需的稳定性。”政策之所以具有变动性和不稳定性的原因在于：“这首先是政策的本质所决定的。作为最直接反映统治意志的一种政治对策，当形势发展、条件变化，新的政治需要产生之后，政策就必然要随之变化，而这种变化通常不受任何法定程序的限制和约束。决策机关的领袖人物是制定政策的核心，其成员的变化、力量均势的转换，指导思想的变化都会导致基本政策不同程度的变化。其次，由于政策体系是多层次、多等级的，在基本政策不变的情况下，具体政策也常常会发生频繁的变动。”6 1正因为如此，与法律具有稳定性不同，政策并不具有稳定性且易于变化。 3政策与理念。政策与理念亦是一对相互关联的概念。政策中无疑凝聚着当时社会的主流思想或理念，尤其是体现着政策制定者的思想或理念。诸如改革开放政策就凝聚着邓小平同志让人们过卜幸福安康生活的思想与理念。当然，在理念中可能也会隐含一定的政策因素但理念本身并非政策。因为政策具有公开性，只有公开的政策人们才可以遵守和执行，为此政策需要一种外在的形式表现出来：而理念或思想并非如此，其更多存在于人们的观念中。当然理念或思想有时也依附于一定的载体而展现出来，诸如专著、文章或讲话。此时，如果其依附的载体为体现政策的领导讲话，此时的理念或思想可能为政策；相反，如果其依附的是专著或文章等，此时理念或思想并非政策。由此也发现，理念或思想本身并不能直接作为政策去实施，如果思想或理念需要贯彻实施，则需要借助于政策这一载体加以转化。 4政策与制度。从应然意义上而言，政策具有宏观性、指导性、原则性。政策既可以体现在公开的文件中，也可以体现在一系列制度性规定中。在这一意义上而言，制度更多系对政策的贯彻和实施。申言之，政策依赖一系列制度体现出来。为此，制度是政策体现和实现的载体。因为如果没有一系列体现政策的制定性安排，政策就无法在社会中加以贯彻和实施。 三、法律政策与司法政策的概念 至于何法法律政策和司法政策，目前学界尚未有清晰明确的界定。如果不清楚法律政策与司法政策的概念和外延，那么对于民事诉讼政策的概念就无法界定。为更准确界定民事诉讼政策的概念，需要对法律政策与司法政策的概念与外延予以初步的梳理和界定。 1法律政策 至于何谓法律政策（德文为Rechtsplitik，英文为legal policy），学界有广义与狭义两种界定。从广义角度来看，法律政策“是指为达到一定的社会目的而在法律上采取的各种手段和方法。在此意义上，法律政策不仅包括立法政策和司法政策，而且包括社会政策的一切领域（如住房政策、农业政策、药品政策、卫生健康政策、劳动政策、人口政策、环境政策，等等）。”从狭义角度来看，法律政策“仅指立法政策( Gesetzge bungspolitik)，即在立法上为解决各种社会问题、达到一定社会目的而采取的对策。”7就广义上的法律政策而言，其外延过于宽泛，不仅涵盖整个社会的所有领域，还含纳法律领域。对此，有学者曾明确指出：“对法律政策不宜作过于宽泛的理解，而应该定位于体现在法律运行过程（首要是立法、执法和司法环节）和法律部门的公共政策上，或者说足指被整合进法律的公共政策卜，否则会模糊法律政策与普通公共政策之间的界限，而这势必使法律政策概念失去其存在的价值。” 不仅法学界对法律政策的概念界定存在广义与狭义之分，而且对法律政策的研究也存在两种不同路径：第一，基于政策的视角研究法律政策。这是一种用政策的观点和方法来研究法律现象（主要侧重政策对法律，包括立法、司法过程的影响）的思想倾向，也被称为政策法学派。这一研究主要以美国政治学者和政策学家哈罗德拉斯韦尔和国际法学家MS麦克道格尔为主要代表。他们宣称：“法律政策学寻求用一种真实的语言来阐明问题，也就是用规划和分配特定价值的语言，用所要求的价值的综合画面和规划与分配价值的实践活动，把社会期望和社会成就之间的距离减至最小。”-9j他们还非常强调法官在司法过程中的创造性和政策思考，并指出：“法规在具体案件中的每一种运用，事实上都要求进行政策选择。”他们甚至还认为：“当今人类的紧迫需要是把法律作为一种政策工具予以有意识地、从容、谨慎地运用。”这一研究路径从政策的角度研究法律固然是一种新的研究思路和方法，有助于从一种新的视角审视法律制度本身。但这一研究路径一定程度上将法律本身视为政策，完全混同了法律与政策之间的差异性，不具可取性。 第二，基于法律的视角研究政策。这一研究路径以美国学者德沃金、格雷、博登海默等为代表。这一学派侧重从传统法学的内部视角来研究对法律影响日益深广的公共政策，并把公共政策内置于法律之中，把政策看作是法律的重要组成部分。在这一学派内部又具体分为两种不同的思路：一是将政策视为法律渊源的一种。其中代表性的如格雷和博登海默。不过，他们所言的政策（即公共政策）并不同于法定政策或法律政策，而是指尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例；二是将政策视为法律的内在构成要素。代表性的如赫克和德沃金等。赫克认为，法律规范仅仅是立法者解决利益冲突而制定的原则或准则。其中包括当局的政策。德沃金在视政策为法律内在构成要素的基础上，认为法律不仅仅是规则，还包括非规则的其他标准即原则和政策；任何复杂的立法案，都既需要原则也需要政策两方面的考虑，尤其是在处理疑难案件时，往往不是规则而是原则和政策在起作用。在此基础上他提出了法律的“规则原则政策”构成模式。当然将政策视为法律内在构成要素的观点也遭到西方马克思主义法学家和批判法学派的强烈批判。西方马克思主义法学家普兰查斯就曾批判道：“当代西方国家的活动和政策经常不依照法律，常常违反自己制定的法律，甚至背道而驰。法律完全变成了国家政策的工具。” 在将政策视为法律的渊源和将政策视为法律内在组成部分这两种研究路径中，笔者赞同前者，即“将政策视为法律的渊源”的观点。因为国家政策在一定情形下会基于司法解释或者制定法律而法律化。有学者基于对民事法律与民事政策二者关系的研究，指出民事法律源于或体现民事政策。“在我国现有的民事法律体系中，有相当一批民事法律源于或是体现民事政策，这是不能回避的客观事实，民事政策对于民事法律制定和修改的指导价值也是客观存在的。一方面，对于民事政策而言，自由、正义、秩序是其追求的价值目标，任何民事政策在制定时都要去认真地权衡公共利益、个人利益及二者的关系，这契合当代民事立法的理念；另一方面，民事法律一经制定并实施就拥有了独立的地位，新的民事政策在实施中应该尊重民事法律而不能扭曲、代替民事法律，即便民事法律不合时宜也应经法定程序由法定机关依法定权限进行修改不能越俎代庖。”这在另一角度证明了政策与法律的关系，即政策对法律修订具有指导价值，但是法律一旦生效，新的政策就应当充分尊重法律。正是在这一意义上，政策成为法律的渊源。至于后者，即“政策是法律内在组成部分”的观点，过于扩大了法律的外延，将政策都囊括法律之中，模糊了二者的边界与差异，犯了将二者等同的错误。 我国也有不少学者从不同角度对法律政策的概念予以界定。有学者基于分析司法过程中的公共政策认为法律政策“它一般用以指称某种与法律有关的或者在一定的程度上起到某种类似于法律规则的作用的某种原则或规则。”也有学者从公共政策的外延角度指出，公共政策“有时候它所包含的内容，完全就是法律演变过程中，立法或司法功能上，最根本的伦理、治理和社会等诸原则和概念。而某些时候，它本身就是一法律名词，而意味着公共利益的好处，意即任何合法行为，若有侵犯大众或违反公共利益之虞时，即应加禁止。”该作者将这类意义上的公共政策视为法律政策。有学者认为“所谓法律政策是指导国家立法、司法活动的一系列方针、原则和尺度。它既不同于国家的其他政策，又比法律具体条文抽象而富有弹性。法律政策分为一般性法律政策和具体法律政策。前者指国家立法、司法活动都要遵循的原则，后者指司法活动中必须遵循的原则，又分刑事法律政策和民事法律政策。”在该学者看来，法律政策是司法政策的上位概念，法律政策既包括立法政策和司法政策又包括普遍适用的一般性政策和仅针对某一领域适用的具体政策。 基于上述对法律政策概念界定的梳理发现：其一，法律政策的外延并不确定。由广义法律政策来看，其涵盖了立法、司法与执法等环节，为此有立法政策、司法政策以及社会政策等等；而狭义法律政策仅指立法政策并不包括司法政策和社会政策。在笔者看来，广义法律政策将社会政策也纳入其中，其外延过于宽泛，超出了大众的普通认识；而狭义法律政策仅包括立法政策，并未将司法政策以及执法政策纳入其中，其外延又过于狭小。笔者持相对广义法律政策，认为法律政策不仅包括立法政策、司法政策还包括执法政策。在每一部门法中都存在立法政策、司法政策以及执法政策等多重层面的政策，诸如在刑法领域中会存在刑事立法政策、刑事司法政策以及刑事执行政策；在民事诉讼领域也会存在民事诉讼立法政策、民事诉讼司法政策和民事诉讼执法政策等。 其二，法律政策因研究进路的差异而存在两种不同的法律政策观。一种是基于政策的视角研究法律；一种是基于法律视角研究政策。在笔者看来，在对法律政策的研究中并不能单纯从政策视角研究法律也不能单纯基于法律视角研究政策，二者在很多时候相互交融，并不能截然分离。诸如对民事诉讼政策的研究，更多系基于政策视角研究法律即民事诉讼法以及有关司法解释，但有时也会基于法律视角研究政策诸如对党委和政府有关民事诉讼政策的合法性、正当性的研究等。 2司法政策 至于何谓司法政策，学者们认识不一。有学者认为司法解释即为司法政策，其认为“其他没有法律、法令为依据且不符合习惯法形成条件的司法解释，应视为司法政策，仅在一定时期内指导法院的司法活动。”另有学者在坚持这一论点基础上指出“因而司法解释成为贯彻、落实党和国家政策，具体指导司法实践的重要纽带，司法解释是政策在司法领域具体为司法政策的表现形式，因此司法解释等司法文件就成为研究司法实践中政策因素这一论题的主要对象和重要素材。”在这一认识下，该学者还以2008年以来最高法院司法解释为分析样本对人民法院的司法政策进行实证研究。另有学者从最高人民法院创制公共政策角度认为，最高法院基于四种方式司法解释、司法文件、案例和司法审查创制公共政策。在此基础上该学者认为：“依照笔者的观点，法院为司法机关，为此最高法院关于司法贯彻和落实的导向性、指导性司法解释或司法文件等即为司法政策。”在该学者看来，最高人民法院创制的公共政策就是司法政策。 但实务部门的人员并不认为司法解释就是司法政策。而由实务部门看来，司法政策更多系指司法机关在实现司法目标过程中所采取的策略与方针。“所谓司法政策，是指国家司法机关为了实现一定的目的而采取具体的、积极的司法策略和措施。”至于司法政策的价值，在该实务部门人员看来，在和谐社会建构中尤其重要。“司法政策是实现司法目标的基本途径。司法政策调整是实现司法目标的基本途径。无论提供司法服务还是司法保障，人民法院在构建和谐社会中要充分发挥其作用，都离不开司法政策的调整。就司法机关而言，构建和谐社会在很大程度上只能通过调整司法政策来实现。” 由上述对司法政策概念界定的梳理与分析发现，理论界一些学者认为最高法院的司法解释等即为司法政策，与此不同，实务部门人员却认为司法政策是为了贯彻和实现司法目标的方针与策略。笔者认为，按照政策以及公共政策的含义来看，实务部门人士关于司法政策的界定更契合政策的本质。政策就其本质而言，乃实现一定目标而采取的策略和方针、路线等。由此视之，理论界部分学者的观点偏离了政策的本质。更何况，最高人民法院的司法解释也不能一概认为是司法政策，只能认为其中针对司法运行目标的策略和方针等才是司法政策。在笔者看来，党和国家有关司法的方针、路线等为党和国家的政策，最高人民法院为贯彻这一政策而提出的应对策略为司法政策。而如果该司法政策若想法律化或司法解释化，那就需要全国人大针对此问题制定法律或者修改法律或者由最高法院出台的相关司法解释。依照这一路径，最高法院的司法解释仅仅是司法政策法律化的形态之一，司法解释仅仅体现了最高法院的司法政策，是最高法院司法政策的载体而非司法政策本身。在笔者看来，司法政策就是最高法院院长在全国两会上的工作报告以及在有关会议上的讲话中关于司法运作的策略、方针和目标等。 基于上述分析发现，司法政策仅仅是法律政策的一个内在组成部分，法律政策是司法政策的上位概念。在不同的法律部门中会存在不同的司法政策，在实体法领域存在实体法司法政策，诸如刑事司法政策和民事司法政策；在诉讼法领域存在诉讼司法政策，诸如刑事诉讼司法政策和民事诉讼司法政策。 四、民事诉讼政策的概念 基于上述对政策公共政策、法律政策、司法政策的梳理和界定，笔者认为，民事诉讼政策系指党和国家、人大及其常委会、法院和检察院等在一定时期为实现民事诉讼目标所发布的行为准则和指南或者针对民事诉讼行为的一种态度。 从立法、司法和执法的不同阶段来看，民事诉讼政策包括民事诉讼立法政策、民事诉讼司法政策和民事诉讼执行政策。从规范对象具有原则性还是具体性来看，民诉政策可分为民事诉讼基本政策和民事诉讼具体政策。民事诉讼基本政策系指党和国家、人大、法院和检察院等为法官、检察官、律师和当事人的行动规定或指明方向的民事诉讼政策。这一政策具有一定的宏观性和抽象性，且是对具体政策进行指导的政策。诸如1999年中共中央关于转发（中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告）的通知（中发1999 11号）确立的解决“执行难”政策即为基本政策。民事诉讼具体政策系指法院、检察院等为解决诉讼中具体问题而为法官、检察官、律师乃至当事人规定的行动准则。这一政策是对基本政策的进一步具体化和明确化，或者是对基本政策具体实施的政策。诸如各地法院为了贯彻落实中央政法委“解决执行难”政策而出台的“执行大会战”政策即为民事诉讼具体政策。结合上述，笔者认为，总体上而言，民事诉讼政策应具有如下特征： 1民事诉讼政策系由党和国家、人大及其常委会、法院和检察院等制定。党和国家在某一特定时期会制定有关民事诉讼的政策。诸如1999年中共中央关于转发（中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告）的通知（中发 1999 11号）确立的解决“执行难”政策、2005年12月26日中央政法委下发的政法 2005 52号文件要求建立“执行联动和威慑机制”政策即为党关于民诉政策的规定。国务院在发布的关于禁止传销经营活动的通知（国发 1998 10号）以及非法金融机构和非法金融业务取缔办法（国务院247号令）中要求对于非法集资和传销纠纷的案件“已经受理的，按照国务院的规定移交有关部门处理。”，即为国家确立的民诉政策；全国人大及其常委会本身就是法律制定和修改机关，二者当然会在制定或修改的民事诉讼法中融人这一特定历史时期党和国家的有关政策而形成立法政策，诸如在民事诉讼法中确立的“两便”政策即是。当然人大及其常委会还会形成司法政策。诸如最高人民法院关于认真贯彻落实全国人大常委会审议意见进一步做好人民法院执行工作的通知（法 2009 417号）就是在全国人大常委会有关执行的政策。法院和检察院也会根据某一历史时期社会发展的需要以及党和国家的大政方针，在有关报告和会议以及有关司法解释中体现或贯彻党和国家的有关方针政策。诸如1999年中共中央关于转发（中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告）的通知（中发 1999 11号）中明确要求强化协助执行，为贯彻这一政策，最高人民法院与中国人民银行于2000年出台了最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知，要求全国法院系统与银行系统认真贯彻和执行这一政策。此即为法院的民诉政策。不难发现，党和国家、人大及其常委会、法院和检察院等是民事诉讼政策的形成和制定主体。 这里需要探讨的是，哪一级党委和政府、哪一级人大及其常委会、哪一级法院和检察院可以成为形成和制定民事诉讼政策的主体。这里以法院系统为例，对此加以探讨。就中国法院体系而言，有最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院四级。问题就在于，这四级法院中哪一级法院可以制定民事诉讼政策？从政策含义上来看，只要是机关部门都应具备制定政策的权限。为此，四级法院都应拥有民事诉讼政策的制定权。但是，因民事诉讼政策的权威性以及适用的统一性决定了民事诉讼政策及其制定主体与其他政策及其制定主体有一定的差异。基于民诉政策的统一性与权威性考虑，级别较低法院就不应具备制定有关民事诉讼政策的权限。最高人民法院制定有关民诉政策自无异议，问题在于省级人民法院能否制定民诉政策。由实践来看，很多省级法院也都在本辖区范围内在制定有关民诉的政策。诸如河南省高级人民法院在1998年就出台了关于暂不受理涉及非法集资和传销纠纷的通知（豫高法 1998 201号），要求河南省范围内所有法院严格贯彻国务院关于非法集资和传销案件不得受理，如果已经受理的案件应移交有关行政部门处理。此即为省级法院制定的民事诉讼政策。从应然意义上而言，中级人民法院也应具有制定动态民事诉讼政策的权力，其制定的民事诉讼政策也可以在本辖区内统一实施。但由我国司法现实来看，中级人民法院更多是执行党和国家、最高人民法院和高级人民法院等制定的民事诉讼政策。至于基层人民法院当然更是执行和贯彻上级法院的政策而自己并无制定民诉政策的权限。 有鉴如此，笔者认为民诉政策应由最高法院和省级的高级人民法院制定较为适宜。需要指出的是，二者在能制定何种民事诉讼政策上也存在一定差异性。最高人民法院既可以制定原则性的民事、斥讼政策也可以制定具体的民事诉讼政策；高级人民法院因其不具备司法解释制定权，原则性的民事诉讼政策其不可以制定，而仅能制定具体的民事诉讼政策。 基于同样道理，笔者认为，就党和国家而言，党中央、国务院以及省级党委和政府方能制定民诉政策；就人大及其常委会而言，全国人大及其常委会以及省级人大及其常委会可以制定民诉政策；就检察院而言，只有最高人民检察院和省级人民检察院可以制定有关民诉政策。党中央、国务院、全国人大及其常委会以及最高检可以制定原则性民诉政策也可以制定具体民诉政策，而省级党委和政府、省级人大及其常委会、省级检察院更多制定具体性民诉政策。 2民事诉讼政策应具有合法性。从实然角度来看，违法性政策比比皆是；但从应然角度来看，政策应具备合法性。其合法性首先是指其制定程序要合法，其次是指如果是法律政策司法政策的话，还应当能够在司法领域适用。具体到民事诉讼政策而言，更主要是指党和国家等的民事诉讼政策要经过何种程序方能在民事诉讼中具体适用。 在笔者看来，就民事诉讼政策进入民事裁判领域而言，整体上有三种路径：第一种路径：党和国家政策法律政策或司法政策司法解释司法裁判。在该路径中，党和国家政策首先基于最高人民法院的工作报告或有关会议转化为法律政策或者司法政策，根据这一法律政策或司法政策的精神，最高法院之后会出台相关的通知、意见等司法解释。各级法院依照这些体现党和国家政策的司法解释进行裁判。经过上述路径，党和国家政策就合法地进入司法领域和裁判之中。这种路径是我国民事司法领域的常态，更多的党和国家政策都是基于这一路径堂而皇之地进入司法。第二种路径：党和国家政策法律政策或者司法政策司法解释立法司法裁判。在这一路径中，为贯彻落实党和国家政策，最高人民法院院长会在最高人民法院工作报告以及有关会议讲话结合具体司法制度提出落实党和国家政策的法律政策或者司法政策，为贯彻法律政策或司法政策的要求，最高人民法院会及时出台相关司法解释，融入党和国家政策的司法解释在运行一段时间后，再将这一司法解释所承载的政策上升到立法层面最终固定下来。第三种路径：党和国家政策法律政策或者司法政策立法司法解释司法裁判。在这一路径中，党和国家政策在经过最高人民法院工作报告或有关会议转化为法律政策或司法政策后，很快被直接写入了立法，之后在最高法院的有关司法解释中再对这一政策进一步细化。无论是出台立法还是司法解释，二者都可以在民事诉讼中具体适用。 由上述发现，民事诉讼政策合法化路径中，司法解释承载了绝大部分合法化的转化功能。为此，对司法解释合法性标准的评判在某种程度上可以作为对民事诉讼政策合法性评判的标准。 依照学界对法律解释合法性原则的归纳发现，法律解释合法性原则具体包括：“第一，法律解释应当按照法定权限和程序进行，不得越权解释。”“第二，对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律。第三，对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致。”41基于此可知，就民事诉讼政策而言，保持其合法性，应注意以下两点：其一，不得越权。即应严格遵循立法法和法院组织法所界定最高法院司法解释的权限规定民诉政策，该民诉政策不得超越全国人大及其常委会的权限而“立法”；其二，不得违背上位阶法所确定的精神。最高法院制定的一切民事诉讼政策都不应违背宪法规范、宪法原则、宪法精神乃至民事诉讼法规定的内容以及所体现的精神。 3民事诉讼政策具有可变性。与法律具有稳定性不同，政策具有可变性。对此有学者明确指出：“政策具有很大灵活性，虽然党的根本政策具有较高的稳定性，但大量的具体政策往往随着形势的变化而随时调整。”民事诉讼政策也无法超越政策这一固有属性，这里以民事诉讼调解政策为例对此加以阐释。由建国以来我国民事诉讼调解政策的发展历程来看，其充分凸显了政策的可变个性。在陕甘宁边区时确立了“调解为主”政策、在1982年民事诉讼法（试行）中则确立了“着重调解”政策、在1991年民事诉讼法中确立了“自愿合法调解”政策、在2012年民事诉讼法修正案中又确立了“调解优先”政策。在短短几十年间，我国民事诉讼调解政策发生了四次大的变化和调整，民事诉讼调解政策这一不稳定性和变动性的客观现实足以明证民事诉讼政策也同样具有可变性。总体上而言，以立法形态呈现的民事诉讼政策的变化周期相对更慢一些，而以司法解释形态呈现的民事诉讼政策的变化更快一些。这主要是为因应经济社会