从法定证据失权到酌定证据失权的嬗变对新《民事诉讼法》第65条的思考

从法定证据失权到酌定证据失权的嬗变对新民事诉讼法第65条的思考-法律从法定证据失权到酌定证据失权的嬗变对新民事诉讼法第65条的思考 对新民事诉讼法第65条的思考 王 玲 （西南政法大学法学院，重庆401120） 摘要：遵循“客观真实”的法制传统，我国一直以来没有证据失权的相关规定。直至关于民事诉讼证据的若干规定的颁布，实质意义上的法定证据失权制度才得以确立，但其适用的严格受到各方诟病，以致等同虚设。2012年新修订的民事诉讼法对此进行了修改，确立了酌定证据失权制度。它有利于缓和实体公正和程序公正，促进诉讼与发现真实之间的冲突，是证据立法的一大进步。以此为视角，借鉴域外立法，对我国酌定证据失权的具体适用予以分析，以期该制度能够在司法实践中顺利运行。 关键词：立法转变；价值分析；比较法研究；具体适用 中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2014)04-0172-08 一、从法定证据失权到酌定证据失权的立法转变 长期以来，我国实行证据随时提出主义，并没有证据失权的相关规定。自司法改革将诉讼效率作为一大改革目标以来，关于证据失权的讨论逐渐增多。2001年，最高院颁布了关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定），其中第34条首次规定了证据失权制度。证据规定较为全面地规定了举证时限、逾期举证的后果及例外，可谓民事证据立法的一大进步。但是证据规定确立的是严格的证据失权，它采取法定证据失权制度，即除少数例外情况之外，只要当事人逾时举证的，法院均采取失权制裁。这一严厉后果，很大程度上剥夺了当事人的举证权，也不利于案件的发现真实，加之我国没有一系列的机制对当事人的诉讼权利予以保障，这就造成了对法定证据失权制度的反对之声不绝于耳，甚至有学者主张取消该制度。在司法实践中，基于外在因素的考虑，法官也往往对其弃之不用，致使法定证据失权制度形同虚设。 面对各方的诟病，最高院于2008年12月11日出台了举证时限通知。它修改了证据规定作出的举证期限“不得少于三十日”的规定；扩充了证据失权例外情况中关于“新证据”的范围，将刚性的法定证据失权制度予以较化。举证时限通知是为修正举证时限在实践中出现的问题而制定的，虽然没有触动制约证据失权制度发挥作用的根基，但它对法定证据失权的这一柔化，表明我国的证据失权制度开始由严到宽地发展。 2012年8月31日，我国新修订了民事诉讼法，其中第65条首次以立法的形式规定了证据失权制度，提升了它在法律上的位阶。立法明确规定对于当事人逾期举证的，法院并不一概驳回，而是根据不同情形自由裁量，并采取多元化的不利法律后果。较之法定证据失权，此可谓酌定证据失权制度。对于逾期证据，在当事人拒不说明理由或者理由不成立时，提供了多种制裁方式。法官可依据自由裁量权，判定其失权，不得进入诉讼程序；或者准许其进入诉讼程序，仅予训诫、罚款的程序制裁。酌定证据失权制度兼顾了诉讼的效率与公正，利于实体正义的实现，也在一定程度上保障了当事人的民事权益。此次民事诉讼法的修订，使得证据失权的法律地位得到提升，同时对于证据失权的规定也更为合理，是为一大进步。 二、酌定证据失权的价值分析 价值分析是一项制度得以生存和发展的基础，证据失权面临的困境首先在于对其价值的考量。源于个体的差异与多元化，证据失权的各个价值基础之间会发生矛盾，证据失权首先限定当事人的举证期限，并规定除特殊情况之外逾期的证据均失权这一严厉后果，来督促当事人举证。它诱发了民事诉讼基本价值中程序公正与实体公正、诉讼促进与发现真实之间的冲突。尤其是在法定证据失权中，这一矛盾更为尖锐，这也是我国对其予以修正的主要原因。新民事诉讼法规定的酌定证据失权制度，是在综合考量各个价值的基础之上提出的，在一定程度上缓和了矛盾和冲突，具有独特的价值。 （一）实体公正和程序公正的协调 对于程序公正，肖建国教授曾提出两大标准：一是实现一般公正的诉讼构造；二是实现一般公正的动态过程。透析该动态过程，程序公正就是在诉讼过程中，双方当事人享有平等的诉讼权利、受到同等的对待，以此来维护自身合法的民事权益。证据失权制度规定了提交证据的时限，督促当事人积极地收集证据，从而充分地参与诉讼活动；另一方面，对于当事人逾期提供的证据处以失权制裁，促使当事人及时地向法院提交证据，减少证据突袭的发生，助于法官查明案情。但正如李浩教授所言：“设置举证时限虽然总体上有利于提高诉讼的效率，但效率的取得往往以牺牲实体公正为代价的。”诉讼结果的公正是实体公正最为主要的体现，而证据失权在追求诉讼效率，彰显程序正义的同时，为结果正义设置了障碍，妨碍了实体公正的实现。尤其是当与诉讼结果紧密相连的关键性证据被排除时，实体公正将会不复存在。 酌定证据失权制度的设置，正是为了缓和程序公正与实体公正的冲突，试图在二者之间找到平衡点。针对民事案件，法官根据不同的情形裁量当事人逾期提供的证据，其间并不一概判以失权制裁，而是采用多元化的不利法律后果，来减消严厉的失权后果对实体公正造成的冲击。在适用酌定证据失权制度时，对当事人逾期提供但符合例外情形的证据，排除失权的不利后果，赋予其法律效力。再辅之以配套的制度，充分发挥程序保障的功能，从而为失权的发生提供正当条件，使失权的过程更为公正，也使诉讼的结果更加接近正义。 （二）诉讼促进与发现真实之间矛盾的缓和 诉讼促进义务，即当事人负有的向法院适时提出诉讼资料的义务，它表明在诉讼过程中当事人提出诉讼资料应受到一定的时间约束。在当事人逾期提供证据时，法定证据失权作为一种证据排除规则，不问其是否存在正当事由而一律给予当事人失权制裁。法院运用此制度强制性地使当事人履行了诉讼促进义务，但同样地也存在影响案件发现真实的情况。尤其是当关系案件胜负的关键性证据被排除时，以此为基础作出的判决则会有损案件发现真实之虞。 为了促使当事人履行诉讼促进义务，防止诉讼程序拖沓，失权制裁通常以两种功能予以实现：一为迟延排除功能，二为间接强制功能。在迟延排除功能下，法院对逾时提出的攻击防御方法不加以审酌而直接加以排除，使得“经由诉讼程序所认定的事实”与“历史上发生的真正事实”有可能产生歧异。在发挥间接强制功能时，“因法院可以适时收集充分之事证资料，不但有助于促进诉讼，而且有利于发现真实，作成慎重而正确且迅速而经济之裁判。”由此可见，在间接强制机能方面，诉讼促进和发现真实之间是得以平衡的。相较法定证据失权，酌定证据失权制度更加注重间接强制功能，而弱化了迟延排除功能。它在一定程度上以程序制裁的方式替代实质失权的严厉后果，并通过多元化的不利后果，避免了当事人未尽充分举证时，法官做出的判决违反发现真实。这对于诉讼促进与发现真实之间的矛盾起到了很好的缓冲作用。 （三）诚实信用原则的强化 诚实信用，即当事人在民事诉讼中应当诚实、善意。这一原则在新修订的民事诉讼法中已被明确列为基本原则，体现了较大的进步。民事诉讼法对于诚实信用原则的正式规定，奠定了证据失权制度法律上的基础和根据。如果当事人通过懈怠、不及时提供诉讼资料，或者其他违法手段进行攻击与防御，致使对方当事人处于不利境地，而自身获取诉讼利益时，那么这种行为就违反诚实信用原则而应当被禁止。当此种情形发生时，基于诚实信用，让逾期提供证据的当事人丧失其权利，排除逾期提供证据的法律效力，设置失权的不利后果，彰显了对民事诉讼基本原则的严格贯彻。同时，证据失权也强化了诚实信用原则作为衡量诉讼行为合法有效的准则作用，使得诚实信用原则在民事诉讼过程中得以具体落实。同样地，以诚实信用原则为指导，证据失权又必须具有相对性。酌定证据失权制度将非因当事人过错而导致的逾期证据排除在失权后果之外，加强了失权的正当性，也从另一方面贯彻了诚实信用原则。 三、域外比较研究 现今时代，绝大多数国家都实行证据失权制度。英美法系国家深受正当程序原则的影响，审前程序与庭审程序明显区分，对于当事人逾期举证的态度十分严格，实行严厉的证据失权制度。从根本上讲，证据失权对当事人的提出证据权和证明权都有所限制。大陆法系国家基于传统诉讼观念的影响，更加注重发现真实。与英美法系国家的做法不同，其对逾期证据一般持较为谨慎的态度，通常赋予法官自由裁量权和设置配套制度来缓解失权的不利后果，尽可能地排除对实体公正的不利影响。鉴于我国的具体国情，笔者在此主要介绍大陆法系的德国、日本和我国台湾地区相关的证据失权制度。 （一）德国 1976年德国修改民事诉讼法后，从证据随时提出主义演变为证据适时提出主义。德国民事诉讼法明确规定了举证时限，双方当事人应当按照诉讼程序的要求，在适当的时机提出攻击防御方法。由于证据失权会对当事人产生重大影响，法院通常会向当事人明确举证的时限以及逾期举证的后果。依据德国民事诉讼法第296条的相关规定，当事人逾期提供诉讼资料，法院依自由裁量权认为其无过失或者不至于造成诉讼拖延时，予以准许。但在言词辩论终结以后，则不得再提出任何诉讼资料。当事人应当对其无过失予以释明。如果法院认为逾期举证造成诉讼迟延，并且当事人具有重大过失时，就会驳回当事人的证据。 由此可见，德国在民事诉讼中提供证据的最后期限是言词辩论终结时，且其证据失权的构成要件包括两方面：一是逾期提供证据是否会造成延迟诉讼。德国法院在实践中区别了不同的情况，只有当逾期提交证据可能影响诉讼进程时才会产生失权后果，不影响诉讼进程的不会失权。二是当事人对于逾期提供证据有无重大过失。此为主观要件，需要分析当事人的可归责性。在德国，法官依自由心证，只有具备这两个要件时才发生证据失权后果。关于证据失权的例外，德国法要求当事人对其失权无过失加以释明，此释明无需达到高度盖然性的标准，只要满足法官的薄弱心证即可，它大大地缓和了失权的不利后果。 （二）日本 日本在1890年初次颁布民事诉讼法，它以德国民事诉讼法为参考，在以后的发展过程中经历了多次修改，攻击和防御方法也相应地演变为证据适时提出主义。日本新民事诉讼法规定的争点和证据的整理程序包括准备性口头辩论程序、辩论准备程序和书面准备程序。依照日本新民事诉讼法第156条的规定，当事人应当适时提出攻击防御方法。其证据失权就发生在准备性辩论程序中，辩论程序的终结是证据提出的最终期限。依照该法第157条第1款、第2款的规定，当事人因为故意或重大过失逾期提出攻击防御方法，而法院认为其目的是拖延诉讼时，依据职权或者根据当事人的申请，裁定驳回逾期证据；当事人意图不明确的，无须作必要的阐明，或者在确定的阐明期日不出庭时，也适用前款规定。 在证据失权的后果上，日本新民事诉讼法规定了“说明义务”，它具有救济性质。说明义务是在辩论程序终结后，提出攻击防御方法或者新证据的一方当事人，应对方当事人的要求，书面说明其逾期提供的理由。法官根据当事人的说明理由，依自由裁量决定是否采纳该证据。这一说明义务适用于一般的诉讼案件，它是以对方当事人的请求为前提的，若对方当事人并未请求，则该证据极有可能进入诉讼程序。由此可见，相比德国，日本对于证据失权的态度更为宽容，在通常情况下，当对方当事人未请求时，只要一方当事人并非故意和重大过失，也不以诉讼拖延为目的，那么这些逾期证据极有可能被法官采纳，排除失权后果。 （三）我国台湾地区 我国台湾地区的法律制度借鉴德国的比较多，其民事诉讼法向来就有证据失权的规定。2000年在修改民事诉讼法以后，审理模式从“分割审理主义”转变为“集中审理主义”，证据失权也随之进行了修正。依据台湾地区新民事诉讼法第196条的规定，攻击防御方法应当在言词辩论终结前，依照诉讼进行的程度适时提出；当事人因故意或者重大过失逾期提供，妨碍诉讼终结的，法院裁判驳回逾期证据；当事人攻击防御方法的意旨不明了，未为必要叙明的，法院亦不予采纳逾期证据。该法第276条规定了未在准备程序提出，但在言词辩论中可主张的例外情形：1法院的职权调查事项；2.未迟延诉讼的事项；3.不可归责于当事人的事项；4.其他显失公平的事项。 在台湾地区，当事人违反了诉讼促进义务，逾期提出攻击防御方法，主观上具有可归责性，且其逾期提出的攻击防御方法造成诉讼拖延时，法官可依据自由心证予以驳回。当事人在准备程序期间以后提出攻击防御方法的，通常法官直接认定其具有主观可归责性，此时当事人须释明存在不可归责的事由。为了强化证据失权的正当性，台湾地区的许多学者都主张法官应履行释明义务，如果法官不充分释明或者违反释明义务，那么失权的后果则不具备公信力。总体来看，我国台湾地区对证据失权的后果也规定得较为轻微。 通过对上述大陆法系国家和地区的分析可知，证据失权作为庭审前的一项重要内容，在证据适时提出主义之下，它与审前准备程序紧密相关。以上各国和地区通常将提出诉讼资料的时限限定在言词辩论终结时，对于失权，都采取酌定证据失权制度。当事人逾期提出诉讼资料时，法官在听取当事人的说明后依自由裁量权决定是否采纳。在证据失权的构成要件方面，也都无一例外地主要考虑当事人的主观可归责性和客观是否造成诉讼迟延这两方面的内容。 我国新民事诉讼法规定的酌定证据失权制度与大陆法系国家和地区极为相似，但此制度在中国才刚刚起步，如何很好地适用是问题的关键。我们应当在符合本土环境的基础上，借鉴大陆法系国家和地区的先进经验，设计出酌定证据失权的具体适用措施，以期该制度能在我国发展壮大。 四，酌定证据失权的具体适用 依我国酌定证据失权的规定，人民法院在确定举证期限后，当事人应当及时地提供证据；逾期举证的，应当说明理由；人民法院根据不同情形决定是否采纳该证据。新民事诉讼法仅用了一个条文对酌定证据失权予以规定，而相关的司法解释尚未出台，这就为该制度在司法实践中的具体适用带来困难：何为当事人“及时”提供证据？法院根据何种“不同情形”决定是否采纳证据？如何区别适用逾期举证的不利法律后果笔者以为，对于这些问题，我们可以参考大陆法系国家和地区关于酌定证据失权的规定，以此来完善我国酌定证据失权制度的具体适用。 （一）构成要件 依据新民事诉讼法第65条的规定，我国证据失权的发生需要具备两个要件，一是当事人逾期提供证据，二是无正当理由。具体来讲，当事人在客观上具有逾期举证行为，主观上又具有可归责性时，法官即裁量该证据失权。这一构成要件从主客观两方面予以界定，与严苛的法定证据失权制度相比，已有相当太的进步。但考虑到证据失权与当事人的诉讼利益密切相关，关系到案件实体公正的实现，对比一般民事违法行为的四构成要件说，新法的这一两构成要件说稍显粗陋。笔者认为，酌定证据失权完备的构成要件须具备以下四个方面： 1.当事人逾期提供证据 逾期举证，即当事人超过法律规定或者约定的举证时限提供证据。它意味着当事人本可以及时地提供证据，但却错过了适当的提出时机。这是酌定证据失权适用的首要条件，只有当事人具备了逾期举证的行为，才可能产生失权的后果。其设置的初衷在于规制逾期举证行为，保障诉讼期间得以遵守。 2当事人具有主观可归责性 证据失权只有在违反诚信的逾期举证中才具有正义性，直指当事人的消极懈怠和滥用证据提出权的行为。依据民事诉讼的诚实信用原则，失权制裁只能建立在当事人主观有过错的基础上；当事人无过错的，不需要承担诉讼上的不利益。过错包括故意、重大过失和一般过失，对于证据失权的主观过错，学者们众说纷纭。笔者认为，证据失权的主观可归责性包括故意、重大过失和一般过失。其中应当将失权制裁的主观标准限定为故意和重大过失，对于一般过失，无需判以严厉的失权后果，进行训诫、罚款制裁即可。 当事人故意逾期举证，是明知故犯，是违反诚实信用原则的违法行为，理应制裁。重大过失是当事人对其行为及后果在盖然性认识的基础上所形成的消极懈怠行为，是有认识的无视，也应在法律上予以制裁。对于一般过失，其属于无意识的过失，虽然当事人主观上具有过错，但此种过错在通常情况下有时是无法避免的。如果仅仅因为一般过失而对逾期证据进行排除，它将严重阻碍民事案件的发现真实。而且在现阶段，受制于我国民众的法律水平，针对一般过失的失权制裁会严重挫伤普通大众的法律积极性，阻碍我国司法制度的良性发展。因此，应当力求逾期举证的制裁与发现真实之间的平衡：在当事人因故意和重大过失逾期举证时，对其处以严重的实体制裁证据失权；而对于一般过失逾期举证的，通过训诫、罚款等程序制裁来补正程序上的瑕疵。 3诉讼迟延 当事人逾时提供证据的行为导致了诉讼迟延的后果。一般情况下，判定诉讼是否迟延，是以当事人提出证据的时间为起点，准许该证据进入诉讼与不准许该证据进入诉讼相比较，若前者较长，则可断定诉讼迟延。如果逾期提供的证据无碍诉讼进程，并未造成诉讼拖延，则不适用证据失权。之所以将诉讼迟延作为证据失权的构成要件之一，是基于诉讼效率的考虑。诉讼的公正与效率作为民事诉讼的两大基本目标，二者同等重要，不可偏废。 4因果关系 从因果关系上来看，只有当事人逾期举证与诉讼迟延之间具有因果关系，并且逾期举证是造成诉讼拖延的唯一原因时，才能裁判当事人承担证据失权的不利益。如果当事人逾期提供证据与诉讼迟延之间不具有因果关系，或者因第三人和法院的行为导致诉讼拖延的话，依据公平原理，不应当对当事人进行失权制裁。 （二）酌定证据失权的适用例外 “新证据”作为酌定证据失权的适用例外，它不受举证时限的限制，可以排除证据失权这一不利后果，从而进入诉讼程序。“新证据”的设立主要是给善意当事人以救济，消除证据失权制度可能带来的对公正审判的消极影响。我国证据规定和举证时限通知规定的“新证据”包括：新发现的证据、因客观原因无法提供的证据。笔者认为，对于“新发现的证据”的定义应当适当宽泛。从文义来理解，它包括在举证期限届满前尚未出现，随诉讼的进程而产生的新证据以及在举证期限届满后当事人才知晓的证据。其中，当事人并未意识到证据价值，但知晓证据之载体的证据材料，也属于新证据。“客观原因”一般是指当事人举证能力范围之外的原因，如当事人申请法院调查取证而未获法院准许的、证人因严重疾病而无法出庭作证等。证据失权制度设置的主要目的是为了制裁当事人故意拖延诉讼和实施证据突袭，所以对于因“客观原因”而造成逾期举证的，可以免除证据失权制裁，给予当事人提供证据和诉讼主张的机会，这也有利于查明案件事实。 依据新民事诉讼法第65条，当事人在逾期举证时应当说明理由。此处对于是否构成“新证据”，当事人负担说明义务。借鉴大陆法系国家和地区的做法，这一说明义务应理解为由当事人释明，其可以为法定证明方法或者其他方法。当法官大致认为事实如此，毋需达到高度盖然性标准时，就能卸除当事人的说明义务。 （三）失效时点 新民事诉讼法规定了举证期限由人民法院依据当事人的主张和案件的审理情况确定。有学者指出，裁量性失权制度中由法官划定举证期限的做法有利于促进口头辩论的一体化构造。在这次修改民事诉讼法时，对于失效时点的确定存在着很大争议。有人建议应当在立法上明确规定法定的举证期限、协商确定的举证期限以及指定的举证期限，对于举证期限的适用例外也应做一详细规定，从而避免法律适用的模糊；也有人认为民事案件纷繁复杂，立法者在立法时不可能考虑到全部情形，但可以在司法解释中对其作一详细规定。以上诸说虽不无道理，但鉴于成文法的模糊性和不周延性，立法者不可能事无巨细地规定举证期限，包括在司法解释中也不可能囊括所有情形。我国现有的证据规定对于证据失权失效时点的规定虽然存在问题，但具有存在的合理性，在司法实践中也运行得较为良好。笔者以为，稍加修正，即可作为新修订的酌定证据失权的失效时点。 根据证据规定第38条的规定，我国证据失权的失效时点是在证据交换日，即当事人必须在证据交换之前提交完证据。这个规定存在以下问题：首先，不需要交换证据的案件的证据失效时点是模糊的。因为我国目前规定审前证据交换的案件仅包括“当事人申请交换证据的案件”和“证据较多或复杂疑难的案件”，而其他案件则无需进行证据交换，对于这些案件的证据失效时点也无从下手。其次，将举证期限届满的最后期限规定在证据交换开始之前欠妥。设置证据交换的一大作用就在于双方当事人通过审前证据交换，及时了解对方的诉讼资料，从而补充并完善己方的攻击防御方法，避免证据突袭，更好地参与诉讼。基于诉讼公正与诉讼效率的考量，在证据交换过程中，当一方当事人提出主张和证据时，应当允许对方当事人在此基础上补充和完善自己的主张和证据，以便更好地对抗。而证据规定的现有规定却将当事人提交证据的最后期限限定为证据交换之前，颠倒了证据交换与证据失权的前后顺序，难以发挥证据交换应有的作用。 如前所述，受制于大陆法系国家和地区以往连续审理的司法传统，其证据失权的临界点是在第一审法庭辩论终结时。这一规定有悖诉讼效率，还有可能造成证据随时提出主义的回归。近些年来，我国司法改革如火如荼地进行，随着集中审理制度的建立，大陆法系国家证据失效时点的规定已不适合我国的具体国情，而英美法系国家将证据失权的临界点确定为准备程序终结之时的做法值得我国借鉴。只有经过证据交换，当事人对双方的攻击防御方法作一了解之后，才能确定己方是否需要补充证据，所以此时法律应赋予其充足的时间作一补充，从而发挥审前程序整理争点和证据的功能。笔者认为，证据失权失效时点的设立应区分情况：不进行证据交换的民事案件，证据失权的失效时点应设在审前程序结束之时；进行证据交换的民事案件，证据失权的失效时点设在证据交换日之后，并且证据交换期日和举证期限届满期日间应当有一定时间上的间隔。 （四）法律后果 新民事诉讼法第65条规定了酌定证据失权多元化的不利法律后果，但是没有规定各种后果之间的逻辑关系。对于训诫、罚款和不予采纳证据这三种法律后果，是根据具体情况按照顺