精心整理2017年司法考试法制史学习笔记

2017 年司法考试法制史学习笔记 法制史 第一章 夏商西周春秋 战国 第一节 夏商 一、中国法律的起源 夏朝的建立与中国法律的产生 ： 夏王朝的建立 ， 标志着中国 进入了 国家和法的 历史发展阶段 。中国国家和法起源于夏 的依据 ： 始按地域划分统治区域 “茫茫禹迹，划为九州” 。 禹 设“九牧”为九州的地方长官。 此王位世袭制取代了氏族禅让制，最终导致原始氏族制度解体。 启逐渐完善了国家机构和公共权力系统 ，包括军队、职官、监狱以及贡赋制度。 形成了以国家强制力为后盾的法律制度，统治者对原始社会的“礼”和其他氏族习惯加以改造，使之上升为国家形态的习惯法，成为维护阶级统治的有效工具；同时还颁布了一系列法令，维护专制王权，镇压各种违抗“王命”的行为和其他社会犯罪。 中国法律起源的特点 有明显的宗法伦理性质。 （ “家国一体”兼有国法和宗法的双重性质 ） （制裁）始于兵”和“礼（调整）源于祭祀”的形式完成。 家长权 +自然经济中央集权 刑法发达 &商品经济不发达 +君主专制 +礼调整民事关系民事立法不发达 二、立法概况 法律渊源： 习惯法 、 王命 、 誓 （ 如启讨伐有扈氏所颁的 甘誓） 习惯法 、 国 王发布的 誓 （出兵打仗前的盟誓军法） 、 诰 （王 /权臣大臣、诸侯或下属 的指示、训诫 ） 、 命 （君王对具体事项） 主要立法： 夏有乱政，而作禹刑泛指夏朝法律和刑罚 （ 1）“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”，章太炎认为夏已有 不孝罪 。 （ 2） “昏、墨、贼，杀，皋陶之刑也” 据春秋后期晋国大夫叔向 解释：“己恶而掠人美为 昏 ，贪以败官为 墨 ，杀人不忌为 贼 。”，犯此三项罪者，均应处 死刑 。 （ 3） “与其杀不辜，宁失不经”的刑罚适用原则，主张慎重刑罚，反对错杀无辜。 商有乱政，而作汤刑泛指商 朝 法律、法规和制度 （ 1） 商朝 罪名： 沿用 不孝 、 违命 新创设 乱政 、 疑众 ：析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀；作淫声异服，奇技奇器以疑众。杀；行伪而坚，言伪而辨，学非而博，顺非而泽以 疑众杀；假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀。 惩治职官犯罪 三风十愆 ： 巫风 （起舞、酒歌） 、 淫风 （财、色、狩猎） 、 乱风 （蔑圣训、拒忠告、远贤臣、近小人） （ 2） 商朝 刑法及诉讼制度较完备：“刑名从商” 刑事立法 ： 奴隶制五刑 五刑起源 最早见于尚书尧典“流宥五刑” 。 尚书大禹谟、尚书皋陶谟也有“明于五刑”三种说法： 源自苗民的“五虐之刑”； 皋 陶“因天讨而作五刑”：古人根据五行相生相克之理，创造了五刑 。 黥刑，最轻，耻辱刑， 在面上或额头刺字再染上墨，作为受刑人 标志。汉文帝时始明令废除，但宋以后时有复活。 割鼻子。 比 墨刑重。 ： 刖刑，砍手 /足。砍足曰剕，砍手曰刖。膝盖骨的 叫膑刑。 隋唐以前刖和宫为次死之刑。 淫 /腐刑，破坏 生殖器官 。女为幽闭，男为去势 。 汉以后 为代死之刑，北齐 天统五年 废止。 死刑的总称。 商末 纣王时死刑有斩、戮、炮烙、醢 （捣成肉酱） 、脯 （晒成肉干） 等。 正刑有五，此外还有鞭扑、流刑、劳役刑、赎刑等。 三、司法制度 神判 ：神权政治表现在司法上 ， 将宗教意识与审判制度相结合 是 夏商诉讼制度根本特征和基本面貌。 以“神判”决定司法审判和定罪量刑为“殷人尊神，率民以事神”的商朝司空见惯 商王拥有最高 审判权 。 皋陶造狱法律存 ， 尧舜时代已有监狱 夏朝已有 正式的 监狱。 夏朝监狱 圜土、夏台、钧台； 商朝监狱 圜土、囹圄（专门关押要犯 ） 、羑里。 第二 节 西周 一、 立法概况 立法指导思想 ： 明德慎罚 实施德教（第一位），用刑宽缓 “礼”、“刑”结合 ： “以德配天”的民本思想“敬天保民”的政治思想 +“明德慎罚”的法律思想 主要立法活动 甫刑，周穆王时吕国的诸侯兼周王朝司寇的吕侯所作。 （ 1）尚书中的“吕刑”篇不是“吕刑”的全文，而是对此次法制改革的一种综述。 （ 2）“明于刑之中”（用刑适中）；“刑罚世轻世重 、 轻重诸罚有权”（灵活处断）；“惟齐非齐，有伦有要”；赎刑开始 制度化； “上下比罪”；“五刑之疑有赦 、 五罚之疑有赦”。 2 种含义 9 篇刑书：周有乱政，而作九刑；逸周书中提到“刑书九篇”。 9 种刑罚：墨、劓、剕、宫、大辟 + 赎、鞭、扑、流 （ 1） “礼”是中国古代社会中长期存在的、维护血缘宗法关系和等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。 （ 2） 礼最早是祭祀鬼神的仪式，是人们自愿遵守的习惯 “奉神人之事通谓之礼”。“国之大事，唯祀与戎”。 （ 3） 孔子云：“殷因于夏礼，其损益可知也；周因于殷礼，其损益亦可知也”。 说明夏时已有“礼” （ 4） 周公将夏商两代礼制折中损益， 融合 周族礼制，制定了通行全国的较为全面系统化的周礼 。 通过制礼， 使周礼 成为指导国家运行的大法，即 礼典，规范调整着社会生活各个方面，因此 周礼也是西周法律规范的重要形式之一。 礼与 刑 “经国家，定社稷，序民人，利后嗣”的最主要规范。 礼 ” 有两层含义： （ 1）抽象的精神原则：“亲亲” &“尊尊” “ 亲亲 ”：“亲亲父为首”，在家族范围内，全体亲族成员以父家长为中心。 “ 尊尊 ”：“尊尊君为首”，在社会范围内，臣民皆应以君主为中心。 “亲亲”“尊尊”两大原则下又形成了忠、孝、节、义等具体的精神规范。忠高于孝，国重于家。 （ 2）具体的礼仪形式：西周“五礼” 吉 礼 （祭祀鬼神、祖先） 、 凶礼 （丧葬） 、 军礼 （行兵打仗） 、 宾礼 （迎宾待客） 、 嘉礼 （冠婚） 。 （ 1） 作用不同 ： 礼是要求人们自觉遵守的规范，侧重于积极的预防；刑 是对犯罪行为的制裁，侧重于事后的处罚 （ “礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后” ） 。礼强调道德教化，刑 强调惩罚镇压。道德教化不成，方才使用刑罚镇压 （ “礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也” ）。 （ 2） 适用原则不同 ： “礼不下庶人，刑不上大夫” 体现宗法体制下的等级特权 礼不下庶人： 庶人忙于生产劳动，又不具备贵族的身份和礼所要求的物质条件 （ “遽于事而不备物” ） ，因而不可能按各级贵族的礼仪行事， 礼也不是为庶人设立的。 “礼不下庶人”本意指礼的作用是调整宗法等级秩序，不同 社会关系 、 不同等级适用不同的礼，不能僭越。任何越礼的行为都要受到惩罚，对庶人更是如此。 刑不上大夫 ：首先指 制定刑罚的目的主要不是针对贵族，而是防范和制裁庶人。其次贵族犯罪在适用刑罚上享有某些特权， 一般犯罪能够获得宽宥。 贵族犯法同样 会被刑杀，但不在市朝行刑，保持尊严。 宗法制度 族组织与国家制度相结合，以保证血缘贵族世袭统治的政治形式。 周初年“分邦建国”的分封制以周天子为中心的宗法体制。 制度结构为：周天子诸侯（封国）卿大夫（采邑） 士（禄田） （ 1）周天子、诸侯、卿大夫、士的 宗祧 都实行嫡长子继承制。 （ 2）大宗与小宗权利义务关系明确、相辅相成。小宗服从大宗，诸弟服从长兄。 （ 3）家国一体，等级秩序分明。各级诸侯、卿大夫、士既是一种家族组织，又各自构成一级国家政权，共同向最高宗子周天子负责。 为确立社会等级秩序、维护宗主贵族统治的工具。 二 、 刑事立法 主要罪名 政治性犯罪 违抗王命罪 破坏社会秩序、 侵犯人身财产 寇攘奸宄 （劫夺窃盗） 渎职 “五罚不服，正于五过”司法官的“五过”：惟 官 （畏权势） ；惟 反 （报私怨） ； 惟 内 （ 亲属） ； 惟货 （贪赃受贿） ； 惟 来 （受请托） 凡以此五过入罪，其罪为均 以受刑者所受具体刑罚处罚司法官 主要刑法原则 老幼犯罪减免刑罚 “ 三赦 ”： 幼弱 、 老耄 、 蠢愚 ，除犯故意杀人罪外，一般皆赦免其罪； “八十、九十曰耄，七年曰悼。耄与悼，虽有死罪不加刑焉”，即 80以上、 7以下可免刑罚。 故意与过失 惯犯与偶犯 （ 1）过失“眚”、故意“ 非眚 ”；惯犯“ 惟终 ”；偶犯“ 非终 ”犯小罪，故意，惯犯，不可不杀；犯大罪，过失，偶犯，不可杀。 （ 2）“ 三宥 ”： 不识 （认知不足）、 过失 、 遗忘 （生理上健忘）考虑行为人主观动机（原心定罪） 罪疑从轻、罪疑从赦 “五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之”。 “ 三刺 （问）”：一曰刺群臣，二曰刺群吏，三曰刺万民。 宽严适中原则 定罪量刑上强调“中道”、“中罚”、“中正”，即要求罪刑罚相当 “士制百姓于刑之 中 ” 因地、因时制宜 （ 1）刑新国，用轻典；刑乱国，用重典；刑平国，用中典。 （ 2）“轻重诸罚有权”、“刑罚世轻世重”，结合犯罪的主客观情势权衡量刑。 上下比罪 法无明文规定时类推适用 “罪无正律，则以上下而比附其罪”上刑适轻，下服；下刑适重，上服 同罪异罚 贵族士大夫和庶人同罪异罚。（体现宗法等级制度） ；周礼秋官：八辟为后世“八议” 之源。 无赦 康诰：对于内奸、外奸、杀人越货以及不孝不友的人，决不放赦。 三 、 民事立法 司约 专职管理契约事宜的官员； 质人 具体的市场管理人员。 质剂 ：买卖契约 “大市以质，小市以剂”。官方制作，对市场进行干预 质 ：买卖奴隶、牛马须使用较 长 的契券； 剂 ：买卖兵器、珍异等小件物品用较 短 的契券。 傅别 ：借贷契约 “ 傅 ”即债券，一分为二称“ 别 ”。债 权 人执左券，债 务 人持右券（审案凭证） 婚 姻 成 立 婚姻原则：否则非礼非法 一夫一妻制 父母之命、媒妁之言 ：父母主持，媒人撮合。否则为“淫奔”。 同姓不婚 ： 男女同姓，其生不蕃 不利于后代的健康和宗族的繁衍 。 附远厚别的政治意图， 通过联姻加强与异姓贵族的联系，进一步巩固家天下和宗法制度。 六礼 (1)“ 纳彩 ” 男方 请媒人向女方提亲。 (2)“ 问名 ” 女方答应议婚后，男方请媒人问女子名字、生辰等， 卜于宗庙以定吉凶。 (3)“ 纳吉 ” 卜得吉兆后即与女家订婚。 (4)“ 纳征 ” 又称“纳币”， 男方派人送聘礼至女家， 婚约正式成立 。 (5)“ 请期 ” 商请女方择定婚期。 (6)“ 亲迎 ” 婚期之日男方迎娶女子至家。 婚姻 解除 七出 无子；淫 佚 ； 不事舅姑；口舌；盗窃；妒忌； 恶疾丈夫或公婆可休弃之（单方面解除婚约） 三不去 有所娶无所归；与更三年丧；前贫贱后富贵 三、 嫡长子继承制 ： 宗法制下，继承制度的核心是嫡长子继承制，其 原则是 “立嫡以长不以贤，立子以贵不以长” 西周 宗法制严格确定嫡长子的继承权（ 制度化 ） ： 嫡） 妻所 生长子继承，嫡长子是大宗，其他兄弟相对于嫡长子是小宗。 子只能由嫡长子分给 部分利益 。 妆只是出于父兄的赐予。 注意：此处的继承 主要是继承身份与地位，财产继承是附属的。 【了解】 商代前期“大夫世及以为礼”：实行父死子继（世）与兄终弟及（及）二者并存的继承制度。 四 、 司法制度 大司寇 ： 西周时 ， 中央常设 大司寇 为 最高司法官，辅佐周王掌管全国司法工作大司寇下设小司寇，协助大司寇审理案件 ，“以五刑听万民之狱讼” 各专职的属吏： 司刑、司刺、司厉、掌囚、 掌戮 、司约、司盟、布宪等 负责各个方面的 其他 司法事务。 【了解】 ”和“理”，中央的最高司法官叫“大理”，是国王的司法助手。 司寇” (或称司寇 )，和其他五个中央机关并称为公卿。大司寇有权审理重大案件，但必须奏请商王批准才能执行。商代在大司寇之下设“正”、“史”等属官，协助大司寇具体审理各种刑事、民事案件。 狱、讼 ： 1.“ 狱 ”：以两剂禁民狱，刑事，断狱，钧金，收取证据材料。 2.“ 讼 ”：以两造禁民讼，民事，听讼，束矢，先收诉讼费。 五听 ： 西周时期审理案件时判断当事人陈述真伪的五种方式 司法心理学 ，历代的 司法实践 都基本沿用本制度。 (1)“ 辞 听”：“观其出言，不直则烦”，即观察当事人的言语表达，理屈者则言语错乱。 (2)“ 色 听”：“观其颜色，不直则赧然”，即观察当事人的面部表情，理屈者则面红。 (3)“ 气 听”：“观其气息，不直则喘”，即观察当事人的呼吸，无理则喘息。 (4)“ 耳 听”：“观其听聆 。不直则惑”，即观察当事人的听觉，理亏则听语不清。 (5)“ 目 听”：“观其眸子，不直则眊然”，即观察当事人眼睛与视觉，无理则双目失神。 第三 节 春秋 一、 成文法的公布 注意： 春秋之前也有成文法，但通常都处于秘密阶段，没有公开。 郑国执政子产“铸刑书于鼎” 铸刑书 中国历史上第一次公布成文法的活动 郑国大夫邓析“竹刑” 属私人著作， 并非公布的成文法 晋国赵鞅把前任执政范宣子所著刑书铸于鼎 铸刑鼎 中国历史上第二次公布成文法活动。 其他类似立法活动：被庐之法（选官）；仆区法（禁止藏匿亡人）；茆门法（宫门守卫） 二、成文法公布引起的论争 新兴地主阶级反对奴隶主贵族垄断法律，强烈要求将成文法公布，以保障其私有财产和既得权利，废除旧贵族的法律特权，摆脱宗法等级制度的羁绊。因此成文法公布引起旧贵族的强烈反对： 国“铸刑书” ，认为：“国将亡，必多制，其此之谓乎 !” 子 反 对 晋国“铸刑鼎” ， 认为：“晋其亡乎，失其度也。” 三、成文法公布的历史意义 春秋时期的公布成文法活动是中国法律史上一次划时代的变革，标志着奴隶制法律体系的瓦解，封建制法律体系逐步形成。 律制度及社会秩序的 否定，打破了“刑不可知，则威不可测”的信条，结束 了法律的秘密状态，使法律制度逐步具有客观性和规范性，走向公开化，开创了古代法制建设新纪元，是社会发展进入新时代的重要标志。 利于新兴的地主阶级将改革的成果通过法律形式固定下来，为各种新型的社会关系的产生和发展提供了可靠的保证。 开辟了以法治世的统治模式，为 战国至秦统一时期 “法治”取代“礼治”拉开了序幕，也 为 后世 封建法律的发展与完善积累了经验。 第四 节 战国 一断于法、刑无等级、轻罪重罚、法布于众 2.法经 制定过程 李悝 政治上废除“世卿世禄”制度，剥夺旧式奴隶制贵族的世袭特权；经济上实行“尽地力之教”和“善平籴”的政策，采取各种措施发展封建经济，增加国家财政收入为保证变法顺利进行，“撰次诸国法”，制定法经。 主要内容 （ 1）盗法 侵犯官私财产所有权。 李悝认为“王者之政，莫急于盗贼”，所以将盗法和贼法列在法典之首。 （ 2）贼法 人身伤害、破坏社会秩序。 （ 3）网法（囚法） 囚禁和审判罪犯。 网、捕属于 诉讼法 的范围。 （ 4）捕法 追犯罪者的法律规定， （ 5）杂法 “盗贼”以外的其他犯罪与刑罚“ 六禁 ”：淫 （浪费） 、狡、城、嬉 （赌） 、徒 （聚众） 、金 （贪污） （ 6）具法 定罪量刑中从轻从重等法律原则，起着“具其加减”的作用，相当于近代法典中的 总则 部分。 特点 内容上 以镇压盗贼为首要任务，反对旧贵族的等级特权， 体现重刑主义精神。 体例上 出现了先列罪名再规定刑罚的罪刑法定倾向；相当于总则的具法列在最后且适用于其他各篇。 历史地位 法经是中国历史上第一部比较系统、比较完整的封建成文法典。 秦国） 内容 改法为律 ： 商鞅 以李悝的法经为基础，并将法典的名称由“法”改称为“律” 。 强调法律规范的普遍性，具有“范天下之不一而归于一 的功能。 法是春秋中后期法律规范的总称，律的形式在变法前已有。 连坐法 ：一人犯罪牵连亲属、邻里、同伍以及其他有联系的人 一起 承担罪责。鼓励纠举、告奸。 连坐制度最大限度 地把 危害国家的隐患消灭在萌芽，维护社会稳定，保障政权，但也容易激化矛盾 ，造成潜在危险 。 分户令 ：“民有二男以上不分异者，倍其赋” 。 鼓励发展小农经济，扩大户赋来源，以增加国家财政收入。 历史意义 “商鞅相孝公，为秦开帝业”： 商鞅变法是一次有效的社会变革，其 深度和广度都超过了其他诸侯国的改革。变法在政治、经济和法律制度等方面推行全面改革，使秦国发展成为国力强盛、制度先进的大国，为统一六国奠定了坚实的基础。 。 第二章 秦汉三国两晋南北朝 第一 节 秦 一、 立法概况 强调以君主为至高无上的权威，主张君主依据法律治理国家 ,反对礼治原则 。 缘法而治 （反对礼治）、 法令由一统 （君主掌握立法权法令出一；全国实行统一的法律法令由一编）、 严刑重法 湖北省睡虎地）：律、法律问答、封诊式、 为吏之道 （规定官吏应遵循的为官准则和具体要求） 。 此外还有课、程） 律 秦朝法律的 主体 ，通过正式立法程序制定、颁布、实施，有普遍性、稳定性与规范性。 令 皇帝 对具体事项 临时 发布的命令，具有 最高的法律效力 。后改命为制，改令为诏， 制、诏成为正式法律形式。 法律答问 采用答问的形式对法律条文、术语、律义作出的具有法律效力的解释 ，类似于后世的“ 律疏 ”。 封诊式 司法机关的审案原则、治狱 程式 、调查勘验等方面的法律规定，同时也包括一些 具体案例 。 廷行事 司法机关判案的成例 (判例 )， 法无明文 规定时，可作为同类案件判决的依据。 二 、 刑事立法 刑事责任能力 （ 1）未成年者犯罪，不负刑事责任 或 减轻刑事处罚。 （ 2）确立以 身高 为承担刑事责任的标准（男六尺五寸，女六尺二寸 秦时六尺约合现今 ） 注意：仅 秦代 以身高 确定责任年龄 ，因无户籍制度 （西汉） 区分故意和过失 故意 “端” ；过失 “不端”。故意犯罪处刑从重，过失犯罪处刑从轻。 盗窃按赃值定罪 (1)赃值分为三等： 110钱、 220钱、 660钱。 (2)对于侵犯财产的盗窃罪，根据以上不同等级的赃值，分别定罪。一般赃值少的定罪轻，赃值多的定罪重。 共同犯罪加重处罚 处罚侵犯财产罪上， 2人实施的犯罪较个体犯罪加重量刑， 5人以上的集团犯罪 为重大犯罪。 累犯 &教唆犯加重处罚 犯罪被处刑后再犯罪 & 教唆未成年人 犯罪， 加重处罚。 【了解】教唆成年人与犯罪者同刑，教唆未成年人是比照教唆成年人加重 自首减 轻 处罚 凡携带所借公物外逃，主动自首者，不以盗窃论处，而以逃亡论处；隶臣妾在服刑期间逃亡后又自首，只笞五十，补足 服役 期限。若犯罪后能主动消除犯罪后果者，可减免处罚。 诬告反坐 故意捏造事实陷害他人 ，即构成诬告罪，按被诬告人所受到的刑罚，对诬告者处罚。 诬告反坐延续至清代 连坐原则 延续商鞅时期的连坐制度 死刑 种类多： 戮、磔、腰斩、车裂、枭首、弃市、凿颠、抽肋、镬烹、囊扑、定杀等 死刑执行的残酷性、随意性 肉刑 墨 (黥 )、劓、斩左右趾 (剕 )、宫刑等 ， 一般与劳役刑连用 作刑（徒刑） 限制自由 +无偿劳役： 城旦舂，鬼薪白粲，隶臣妾，司寇，候等 ； 没有形成明确而固定的刑期 财产刑 赀刑，独立刑，财罚为主，也有役罚，对轻微犯罪者，实行赀甲、赀盾、赀徭等。 赎刑，非独立刑种，通过缴纳赎金或提供劳役替代刑罚。 耻辱刑 髡 (剃 发 )、耐 (剃 须 )，多作 为 徒刑 附加刑 不附髡、耐 称为完 （保全） ，如完为城旦 其他 适用于官吏轻微犯罪的废 （永不再用） 、谇 （训诫） 、免 、 收 （籍没） 、迁 （流放） ； 笞 （上级对属臣的身体刑） 二 、 经济立法 农业管理与自然资源保护 （ 官营 ） 手工业管理 市场与货币管理 重农政策 ： 注意协调和保护生态环境 禁令：二月至 七月 解除 工律 、 工人程 、 均工律 运用法律手段 三 、 司法制度 中央司法机关 最高司法审判权 中国古代 历来都是皇帝掌握最高司法权。 位于九卿 之列，中央司法审判机关 （长官） ，审理全国案件（地方 +皇帝交办）。 重大案件的司法审判权。 诉讼制度 当事人 （原告告发 /被告自首 ）或亲属告发；官吏纠举犯罪 。（ 重大案件告发义务，“知奸不举”连坐） 杀伤人、偷盗等危害封建统治的犯罪，官府必须受理； 非公室告 ：“子盗父母，父母擅杀 ，髡子及奴妾”等，官府不予受理， 坚持控告会被 治罪。 府不仅不受理还要罚，以防止诬告。 审判制度 讯问被告；治狱 审断定罪。 为取得口供， 允许但不提倡 刑讯。 审讯效果：上 （ 据证查清 ） 、下 （动刑 查清 ） 、败 （恐吓 未查清 ） 书 调查和勘验笔录；封守 查封财产。 宣判；乞鞫 申请再审，家人可代为。 罪轻判 /轻罪重判 不直 ； 故意 应论不论 /减轻 犯罪 情节 纵囚 ；过失导致处刑不当、失其轻重 失刑 第二 节 汉 一、 立法概况 立法指导思想 1汉 初 黄老无为而治的思想：具体体现为“轻徭薄赋”（休养生息）“约法省刑”（纠正秦法繁苛）。 2汉武帝时无为有为，董仲舒主张“罢黜百家，独尊儒术”， 以 “三纲”为法律制度的核心和宗旨， 以 “君权神授”强调君主集权。实行“礼法并用”、“德主刑辅”的立法 指导思想 。 “德主刑辅”确立了 封建正统 法律思想 。 主要立法活动 1刘邦“约法三章”：杀人者死，伤人及盗抵罪，悉除去秦法。 2萧何九章律 （两汉 基本法） ：秦律 6篇 +户律 （ 户籍 始于西汉 、婚 、田赋） 、兴律 （ 徭役、守备 ） 、厩律 （牛马、驿传） 。 3汉律 60篇：九章律 + 叔孙通傍章律 18（朝廷礼仪） + 张汤越宫律 27（ 宫廷守 卫 ） + 赵禹朝律 6（ 朝贺 ） = 汉律基本框架 法律形式 1 律 基本法律形式，以 刑事 规范为主的具有普遍性和稳定性的成文法典， 如汉律 60篇和左官律酎金律上计律等单行法律。 2 令 皇帝发布的诏令或由臣下提出经皇帝批准的立法建议，法律效力高于律。 3 科 律以外关于规定 犯罪与刑罚 以及 行政 管理的单行法规，也称“事条 、 科条”东汉，科条无限。 4 比 /决事比 律无正条规定时比照援引典型 判例 处断 （类似于秦朝廷行事）。 二 、 刑事立法 刑制改革 帝废肉刑：把黥 (墨 )改为髡钳（戒具） 城旦舂；劓 改为笞三百，斩左趾改为笞五百，斩右趾改为弃市 弊端： 扩大了死刑范围（斩右趾改为弃市） ； 出现变相死刑（笞数太多 致死 ）外有轻刑之名，内实杀人。 帝时期：两次减少笞数：将文帝时 笞三百改为笞二百； 笞五百改为笞三百；减笞三百为二百，笞二百为一百；颁布箠令：规定笞杖规格，受刑部位以及行刑不得中途换人等。 刑罚适用原则 ： 上请和亲亲得相首匿 是封建法律儒家化的开始 （注意：东汉“亲亲得相首匿” 秦“连坐”） 官贵 （比八议范围广） 犯罪， 不交普通司法机构处理， 奏请 皇帝 裁决，给予减免刑罚的特权。 源于孔子“父为子隐，子为父隐，直在其中”直系三代血亲和夫妻之间，除谋反、大逆以外均可因互相隐匿而免于刑罚。汉宣帝时明确规定：卑幼首匿尊长，不追究刑事责任；尊长首匿卑幼，一般不负刑事责任，死罪上请 廷尉 决定是否追责。 主要罪名： 沿秦制 + 如下新增 可以判处死刑：出界、左道、沈命、见知故纵、通行饮食；大不敬 和废格诏书要“弃市” 危害中央集权 （ 1）阿党附益 诸侯官吏与诸侯王结成一党构成“阿党”；中央朝臣外附诸侯构成“附益”。 （ 2）左官 “舍天子而仕诸侯”。 （ 3）非正 非嫡系正宗而继承爵位，依律免为庶人。 （ 4）出界 诸侯王擅自越出封国疆界者，轻者免为庶人或耐为司寇，重者 诛杀 。 （ 5）僭越 诸侯百官在器用、服饰、乘舆等方面逾越规制。 （ 6）漏泄省中语 泄露朝廷机密事宜。 （ 7）酎金 诸侯王酎祭时贡金质量不符合标准。 危害君主专制 （ 1）欺谩、诋欺、诬罔 对皇帝的不忠、欺骗、轻慢、毁辱和 诬蔑等行为。 （ 2）废格诏书 官吏不执行皇帝诏令。 （ 3）怨望诽谤政治 因怨恨不满而诽谤国家政治。 （ 4）左道 以邪道巫术诅咒皇帝、蛊惑民众者，依律处 死刑 。 危害皇帝尊严和安全 （ 1）不敬、大不敬 对皇帝及其先祖、皇帝使用的器物、牲畜等有轻蔑失礼的行为。 （ 2）阑入与失阑 前者指无凭证擅自闯入宫殿，后者指警卫人员失职造成他人无证进 危害政权 （ 1）沈命 “群盗起不发觉，发觉而弗捕满品者”，二千石以下官吏皆处 死刑 。 （ 2）见知故纵 治安官吏知贼盗犯罪不及时举告，与罪犯处同等刑罚；抓到贼盗 不及时严办，处 死刑 。 （ 3）群饮酒 “ 三人以上 无故群饮”。 （ 4）通行饮食 为盗贼提供饮食，传递情报，充当向导者，罪至 大辟 。 三 、 经济立法 盐铁酒专卖 （ 1）汉武帝时盐铁酒专营昭帝时改酒专卖为课税王莽时恢复专卖 （ 2）对商人“敢私铸铁器、煮盐者，钛左趾，没入其器物” 抑商政策 （ 1） 不许商人衣丝车马、不许商人买田、土地和奴婢超过法定数额则没入官府、不许商人及其子孙去官府做官、对商人多征收一倍于民的算赋、谪发商人到边远地方戍守等。 （ 2） 汉武帝时 “告缗令”，向征收苛重的财产税 ，并鼓励告发不 如实申报财产、不按令纳税的商人 。 对外贸易 （ 1） 规定不准以违禁物品如铁、兵器、马匹、铜钱等与 匈奴 互市。 （ 2） 在同 西域 和 中亚 各国的贸易中 ，没有上述通商物品种类和数量的限制 ，采取优惠政策 。 四 、 经济立法 汉朝皇帝制度在 因袭秦的基础上进一步发展，皇权得到加强，并越来越神秘化、法律化。 把皇帝的地位法律化、制度化，还规定： 汉天子正号曰皇帝，自称曰朕，臣民称之曰陛下，其言曰制诏，史官记事曰上，车马衣服器械百物曰乘舆，所在曰行在，所居曰禁中，印曰玺 ，所至曰幸，所进曰御。其命令一曰策书，二曰制书，三曰诏书，四曰戒书。 汉初 中央 承袭秦制 : 三公九卿 (1)三公：丞相（总理百政）；太尉（军事）；御史大夫（监察） (2)丞相下 设 九卿：太常、光禄勋、卫尉、太仆、廷尉、宗正、大鸿胪、大司农、少府，分管各种政务。 地方 分封诸王，郡县与王国、侯国并存。 西汉 中央 （ 1）汉武帝为加强皇权，削弱相权，把丞相改为大司徒（民政、财政和教育）；太尉改为大司马（军事）；御史大夫改为大司空（土木营造）。新三公直属于皇帝，九卿 则 由丞相统辖改为三公分管。 （ 2） 尚书台 建立与完善（成为“出纳王命，敷奏万机”的国家中枢机构） 地方 郡、县二级，县以下设乡、里、亭，基层推行什伍编制的户籍制度。 东汉 地方 州、郡、县三级管理体制 选拔和任用 以 荐举 和 考试 为主要方法，包括： （ 1）察举：始于西汉盛于东汉，皇帝责成中央和地方长官每年向朝廷推荐贤能孝廉、秀才、明经、文学等。 （ 2）征召：诏举（举贤良文学）各郡推举经皇帝面试后任用。“辟书”聘请是皇帝特诏征用。 （ 3）辟举（辟除）： 对 辖管内对有名望和才德之士，向中央举荐或自选为属吏。 （ 4）任子：两千石以上官吏，任满三年可保举子孙宗室一人为郎。 （ 5）太学补官：汉武帝以后中央设立太学，经考试成绩优良者，可以补官。 回避制度 ，为此制定“三互法”，规定：“婚姻之家及两州人士，不得对相监临”。 身份限制 ：（ 1）商人子弟、入赘之婿以及因贪赃被免官者不得为官。（ 2）宗室子弟不得任公位高官。 严惩 官吏举荐中的作假行为。 考课 （ 1）对一般官吏，主要按照法律规定考核其职务完成情况，课其职守，考其功效。 （ 2）对地方郡国守相和县令，沿秦制 ，上计，汉上计律规定，年终由上计史携带上计簿到京师上计，汇报工作。 休假和退休 （ 1）高祖时就曾制定了“宁告之科”，“告”分为 予告 （有功之臣省亲的假期）和 赐告 （令有病官吏回家养病） 。 【了解】 “病满三月，当免”赐告也是皇帝罢免官吏的一种方法。 （ 2）退休称为致仕：汉 70岁。 中央 ： 御史台，最高监察机关 ， 长官为御史大夫，下设御史中丞和侍御史等属官。 地方 ：在 京师 设的 司隶校尉 和州 (部 )刺史 。 （ 东汉 “ 三独坐 ”：司隶校尉、 尚书令、御史中丞） 武帝时把全国分为 13个监察区，每区派出 刺史 一人 ， 在 御史中丞 的领导之下，依照“ 六条问事 ”行使监察权。 “ 六条问事” 是 对部内所属郡、国进行监督 的标准，针对 强宗豪右 （ 1条）和 郡国守相 （两千石）（ 5条） 。 东汉，刺史变为州一级的行政长官 （ 州牧 ）。 五 、 司法制度 起诉形式（告劾）： 告 （告诉）指当事人或其亲属直接到官府控告自诉。 劾 （举劾）指官吏代表国家纠举犯罪公诉。 汉朝规定应按照司法管辖逐级告劾，严禁越诉，除非有 冤狱 才得越级 上书皇帝 。 亲亲得相首匿除 大逆、谋反 之外，一般不准卑幼亲属告发尊长，否则以 不孝罪 处刑。 诬告反坐。 治安官吏负有纠举犯罪的责任：见知而故不举劾，各与同罪；失不举劾，各以赎论。 鞫狱 对被告的审讯，沿用西周以来的五听之法。 辞服 被告的口供，是定罪量刑的主要依据（ 广泛使用 刑讯） 读鞫 经过审判的各项程序，事无可疑后，法官可依据律令条文规定作出判决，并向被告及其亲属宣读。 乞鞫 如果被告及其亲属不服，允许其在三个月申请上诉复审。 录囚 由皇帝或上级司法机关通过对囚徒的复核审录，对下级司法机关审判的案件进行监督和检查，以平反冤案，疏理滞狱。 始于西汉西周“三宥” 以儒家经典（主要是春秋） 的精神和事例 作为司法审判根据。 是 “罢黜百家，独尊儒术”后法律儒家化的必然产物。 主要原则是 论心定罪 ，考察犯罪者的 主观动机 。 意义：兼顾事实和动机是合理的，但儒家经典不具有 规范性和确定性实践中任意比附。推动律学，修正审判原则，促进法律儒家化，开辟了引礼入法的道路。 汉代除谋反大逆等 “决不待时” 外，一般死刑犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行。 （ 历代 秋审 的起源） 秋冬行刑制度源于董仲舒的“天人感应”学说。秋冬行刑理论源于西周。 秋冬行刑客观上有利于农业生产与社会秩序的稳定，又标榜了德政慎罚，故为后世封建法律所继承。 第三 节 三国两晋南北朝 一、 立法概况 主要立法 朝代 篇目 内容 曹魏律（魏律、新律旧律是指九章律） 魏国 18 篇 将法经中的“具 ”改为刑名，置于律首 ； “八议”制度正式入律 （周礼秋官 改革刑罚 （标志着 新五刑 开始出现） 晋律（泰始律） 晋武帝 20 篇 刑名后增法例律； 将 律 和 令 明确分开，律以正罪名（刑），令以存事制（政治、经济）； 第一次将“服制”列入律典； 增加律注，法典颁行后张斐、杜预作注，律文与释文 具有同等法律效力，晋律又名张杜律。 晋律是三国两晋南北朝时期唯一曾通行全国的成文法典。 标志着封建法律儒家化的完成。 北魏律 孝文帝 20 篇 根据汉律、参酌魏晋律，“综合比较、取精用宏”；隋唐律典的渊源 北齐律 武成帝 12 篇 首创名例律； 确立“重罪十条”，为后世改为“十恶”所本； 确立死、流 、 徒、杖、鞭五刑； “法令明审，科条简要”； 当时最高水准，首次使封建成文法典篇章体例定型化。 麟趾格 东魏 汉代科 麟趾格始为独立法典 隋唐时重要法律形式 大统式 西魏 源于汉的品式章程；历史上最早以“式”为形式的法典。 二 、 刑事立法 准五服以制罪 封建法律儒家化的重要标志 1.晋律首立“准五服以制罪”的制度。 2.“服制”本是中国古代以丧服为标志 确 定亲属之间亲疏远近的制度。 远）：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。 刑法适用上，服制愈近，以尊犯卑，处罚愈轻；以卑犯尊，处罚愈重。凡服制愈远，以尊犯卑，处罚变重；以卑犯尊，处罚变轻。 家庭 （族）内的财产犯罪，服制愈近，处罚越轻；服制越远，处罚越重。 官当 、 八议入律 封建特权法 指允许 以官爵抵 罪的特权制度，正式规定在 北魏律 与 陈律 中。 源于西周的“八辟之议”， 指封建贵族官僚中的八种人犯罪后， 普通司法机构无权处理， 须 大臣 “议其所犯”， 由皇帝 对 其所犯实行减免刑罚 ，曹魏时期“八议”正式入律 。 具体指： 亲 (皇亲国戚 )、故 (皇帝故旧 )、 贤 (德行 与影响 )、 能 (才能 )、功 (功勋 )、贵 (贵族官僚 )、勤 (为国家勤劳服务 )、 宾 (前朝皇室宗亲 )。 重罪十条 正式确立于北齐律；“十恶”制度之源 反逆 (造反 )、 大逆 (毁坏皇帝宗庙、山陵和宫殿 )、 叛 (叛变 )、 降 (投降敌国 )、 恶逆 (殴打、谋杀尊亲属 )、 不道 (凶残杀人 )、 不敬 (盗用皇帝器物及对皇帝不尊重 )、 不孝 (不侍奉父母、不按礼制服丧 )、 不义 (杀本府长官和授业老师 )、 内乱 (亲属间 乱伦 )。 “犯此十者，不在八议论赎之限” 新 五刑初步形成 革刑罚，标志着新五刑 开始出现 晋 ：死、徒、笞、罚金、赎 北魏 始定死、流、徒、鞭 、杖为五刑，初步形成以 劳役刑 为主体的封建制五刑体系 北周 ：轻到重排列为杖、鞭、徒、流、死，并 首创 按道里远近划分流刑为 5等（ 以 500里为 等差， 距都城 2500里为第一等，至 4500里为限，同时还要 施加鞭刑）。 刑为减死之刑； 北齐时最终废除宫刑 。 三 、 司法制度 魏晋沿用秦汉的廷尉 （ 曹魏在廷尉下设律博士，教授法律、培养司法官吏 ） 北齐 首开 大理寺 （ 由廷尉扩大改称而成，增强审判职能 ）北周秋官大司寇。 尚书台 （省）司法审判权扩大， 三公曹与二千石曹执掌司法审判 为隋唐时期刑部尚书执掌审判复核提供了前提。 西晋 已 在朝堂外悬设“登闻鼓”，允许有重大冤屈者击鼓鸣冤，直诉于中央甚至皇 帝，沿用至清朝。 三国两晋南北朝时 确立了死刑复奏制 （曹魏明帝、南朝宋武帝、北魏太武帝） ，即死刑须报告朝廷经皇帝批准，方准执行 目的： 标榜慎刑 + 加强皇帝的最高 司法审判 权 影响： 为隋唐时期的死刑三复奏、五复奏制度打下了基础。 秦（可用但不提倡）汉（广泛）三国两晋南北朝（野蛮残忍反映当时司法的腐败和黑暗） 如： 北魏 （ 重枷、大杖 ）、南梁（测罚断食）、南陈（测立站尖顶高垛） 第三 章 隋唐宋 第一 节 隋 一 、 开皇律 （ 隋文 帝 ） 体例 以北齐律为基础，调整了篇目内容，共 12篇 500条，体现了“刑网简要，疏而不失”的特点。 内容 、徒、流、死，封建制 新五刑 正式 确立 。 笞 10 60 1流 1000、 2000、 3000里；死刑分为绞、斩。 罪十条”为“十恶” 列入法典 ： 谋 反， 谋 大逆， 谋 叛，恶逆，不道，大不敬，不孝，不睦，不义，内乱。 注意：十恶与重罪十条相比，前几条全部加上了“谋”字，意为即便犯罪预备也要严惩 议 ”“官 当 ” ，使封建特权系统化和法定化 ：主要表现在“八议”者和七品以上官吏犯罪后可“例 减 ”、九品以上官吏犯罪可以“听 赎 ”；官员犯罪至徒、流，可以官品折抵，并因所犯公罪、私罪有所区别 犯公罪，每官当多一年。 地位 具有代表性，篇章体例和基本内容各方面总结和发展了以往各朝的立法经验，使封建法典趋于定型，为唐律提供了直接蓝本。 影响 代表了隋朝立法的最高成就，继承了秦汉以来历代立法经验，删繁就简，补充完善，为唐代立法奠定了基础； 篇目体例及变革内容多为唐代立法继承，成为后世立法模板。【 2017】 二、 大业律 （ 隋炀帝 ） ： 体例由 12 篇增至 18 篇，内容上删除“十恶”条款，减轻某些犯罪的处刑 ，“轻刑其名，重刑其实” 。 第二 节 唐 一、 立法 概况 “德本刑用” “德礼为政教之本，刑罚为政教之用”， 即 以礼为内容，以法为形式 。 宽简、稳定、划一 。 “宽”是指内容 上 轻刑省罚； “简”是 指形式 上 条文简明。 带有行政法性质：格、式、唐六典 律 关于定罪量刑的基本法典 令 国家政权组织制度与行政管理活动的法规 格 禁违止邪，皇帝针对“百官有司之所常行之事” 临时发布的各种敕令，经汇编后上升为普遍适用的法律，称为“永格” 式 国家机关的公文程式和活动细则，具有行政法规性质。 武德律 唐高祖武德年间颁布，唐朝立法开端， 12 篇目“一准隋开皇之 律 ” ，只对流刑和居作进行了修改。此外还有武德令武德式 贞观律 唐太宗贞观年间；以开皇律为基础 12 篇 500 条 ；内容上增设加役流为死刑减等后的刑罚、缩小因缘坐而处以死刑的范围，大幅减少死刑适用条文。贞观律的修订完成，标志着唐代基本法典定型化。和贞观令贞观格贞观式一起奠定了唐朝法制的基本格局。 永徽律疏 （ 1）唐高宗以武德律和贞观律为蓝本，完成 12 篇 502 条的永徽律。 （ 2）后长孙无忌等奉命制定律疏附于律，称为永徽律疏，元朝以后被称为唐律疏议，是现存最早最完整的古代法典，也是中国封建时代最具社会影响的代表性法典。 （ 3）唐律的结构，包容了近代刑法之总则和分则。首篇名例，相当于总则篇，而分则篇分别为：卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱。 开元律 唐玄宗开元年间由李林甫主持修订永徽律疏，称为开元律 唐六典 唐玄宗开元年间修订的 系统规定唐朝官制的政书 。其修订的原则是“以官统典”，以周礼为指导和模式，实行“官领其属，事归于职”的修订方法，将内容分为治职、教职、礼职、政职、刑职和事职六部分，共 30 卷。有关的历史沿革，分别作注附于正文之下。 大中刑律统类 唐宣宗大中年间 将唐律按性质分为 121 门，并将“条件相类”的令、格、式及敕附于律文之后，即“以刑律分类为门，附以格敕”，形成“刑统”这种新的法典编纂的形式，对宋王朝产生了重要影响（宋刑统）。 唐律内容 “一准乎礼”，真正实现了礼与法的统一。唐继承并发展以往礼法并用的统治方法和立法经验，集中体现儒家礼治精神，全面贯彻礼的核心内容（三纲五常）。 科条简要、宽简适中。唐朝在前律的基础上，再行精简，定律 12 篇 502条，既概括凝练又严密周详。 用刑持平。唐律规定的刑罚比以往各代大为轻省，死刑、流刑大为减少。除涉及礼教的犯罪， 一般比后世明清处刑更轻。 立法技术 空前完善 。 唐律篇章结构井然有序，法律形式相得益彰，概念精炼明确，用语确切简要，逻辑严谨缜密，疏议得当精深，显示立法技术高度成熟与发达。 到目前为止保存下来最早、最完整的封建法典， 承袭秦汉的立法成果，吸取汉晋律学的成就，使唐律表现出高度的成熟性，因而成为 中国封建法典的楷模，在中国法制史上具有继往开来、承前启后的重要地位。对宋、元、明、清法律产生了深刻影响。 作为中华法系的典型代表，对亚洲特别是东亚各国产生了重大影响 。 朝鲜高丽律，日本大宝律令，越南李太尊 时的 刑书。 二 、 刑事 立法 五刑制度 绞、斩 。 三等： 在隋制基础上里程提高 1000里，形成流 2000里、 2500里和 3000里 ，皆劳役一年 。 另外增设 加役流 ， 即 流 3000里 、劳役 三年， 作为某些死刑的宽宥。 。 五等：徒一年、一年半、二年、二年半和三年。