北京盈科律师事务所刑事部.ppt

刑事律师辩护实务 唐红新律师 北京盈科律师事务所 高级合伙人 刑事部主任 TEL010-59105852 刑事律师辩护策略 o （一）说服法官 o说服是辩护律师的一项基本功。辩护业务是一种最基本的诉讼 业务，而诉讼的本质就是说服。一位优秀的刑辩律师可以成为 一名著名学者、教授。但一位学者、教授或法学专家未必一定 能成为一位好的刑辩律师。因为刑辩业务不是讲课和传授知识 的，而是一种直接的对抗。刑辩律师出席法庭辩护的目的就是 要说服审判的法官，而不是公诉人。公诉人是无法说服的，因 为，他们坐在法庭时已事先设定你辩护人的观点是错误的。所 以，刑辩律师不要把说服的对象搞错。否则只能是事倍功半。 达不到辩护目的。 （二）选准角度 o选准辩护的角度是刑辩律师从事刑辩业务成 功的一个关键。被告人的辩护人选错了辩护 角度，在法庭上对被害人生 前的行为进行 攻击，从而激怒了受害方，更是让审判的法 官无法接受其辩护意见，从而导致辩护的失 败。 （三）换位思考 o 刑辩律师要学会换位思考，换位思考不仅 能帮助刑辩律师把握全面、选准辩护的角度 和突破口，更有利于消除公诉人的对立情绪 ，说服审判法官。 （四）教被告人说话 o 所讲的所谓“教被告人说话”不是要教被告人 说谎。是教给被告人说话的方法和技巧。 （五）深挖证据 o 我们都知道，证据是诉讼之王，尤其是在 刑事诉讼中，证据显得尤为重要。有些刑事 案件证据更是成功辩护的关键。 （六）媒体“双刃剑” o 媒体一向被司法界称之为“双刃剑”，刑辩律 师应慎重使用 刑事辩护的几个技巧 o一、要善于准确归纳并找出辩护的法定理由 o 二、不要忽视对被告有利的酌定情节。 o三、要敢辩、善辩和明辩。 o四、切忌歪辩、乱辩和错辩。 o五、律师辩护应尊重委托人或被告意见。 一、要善于准确归纳并找出辩护的法定理 由 o无罪或不负刑事责任辩护的法定理由。 是刑法不认为犯罪的 o法无明文不为罪， o“情节显著轻微危害不大的”不为罪， o不可抗力”或“不能预见”原因造成的危害行 为不为罪； o “证据不足”的无罪推定； 是刑法规定不负刑事责任的， o未满十四周岁的人犯罪的不负刑事责任， o已满十四周岁未满十六周岁的除犯故意杀人、故意 致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸 、投毒等八项罪名以外的不负刑事责任， o 完全性精神病人犯罪或间歇性精神病人在精神不 正常时犯罪的不负刑事责任， o 正当防卫不负刑事责任， o紧急避险不负刑事责任；。 刑法不予追究刑事责任的， o已过追诉时效的不再追究， o自诉案件受害人不起诉或撤回起诉的，不予 追究 2、从轻、减轻或免除处罚辩护的法定理 由 o在犯罪主体刑事责任能力方面的有： o年龄方面已满十四周岁未满十八岁的， o精神方面间歇性精神病人， o生理方面又聋又哑的人、盲人等； 在主观方面恶性程度较小 o防卫过当、 o紧急避险过当、 o预备犯、 o未遂犯、 o中止犯等； 在犯罪作用方面较小 o从犯、 o胁从犯； 在犯罪后将功折罪的表现 o自首、立功等。 一些特殊规定 o在国外受过刑罚的可以免除或减轻处罚； o犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除 处罚； o犯罪时未满十八周岁的人或审判时怀孕的妇 女，不适用死刑等 3、罪轻辩护的法定理由 o通过此罪与彼罪之辩改变定性，将重罪辩成 轻罪，最终提出罪轻辩护观点。 o一是主观上的重罪变轻罪，如将故意杀人罪辩成过 失杀人罪：二是单一主体上的重罪变轻罪，如公职 人员的贪污罪辩成非公职人员的职务侵占罪； o三是单一主体变成双重主体，例如将自然人犯罪辩 成单位犯罪，我国对单位犯罪的处罚是对单位适用 财产刑，对自然人则刑减一等，特别是没有死刑； o四 是多人犯罪中的罪轻，如前所述共同犯罪或犯 罪集团中的从犯、胁从犯； o六是多罪中的罪轻，根据数罪并罚原理，将数罪辩 成一罪，以达到罪轻而从轻、减轻处罚的目的。 4、注重抗辩从重处罚的理由 o 从重处罚的情形有： o“教唆不满十八周岁的人犯罪”的教唆犯， o累犯。 o犯罪集团中的首要分子相对于主犯， o教唆犯相对于被教唆犯， o惯犯相对于偶犯， o受过刑事处罚的人重新犯罪(又不构成累犯)相对于 初犯， o拒不如实坦白供述罪行的， o拒不退赃或拒不交代赃款去向的。 二、不能忽视对被告有利的酌定情节 。 o相对于法定情节而言，酌定情节指的是法律 没有明文规定，但依法学理论和司法实践， 可以酌情考虑对被告人从轻或减轻处罚的情 节。 o 随着公诉人队伍素质的普遍提高，起诉书和公诉词的 水平越来越高，对一些可以或应当从轻、减轻被告处罚 的法定情节，如年龄未满十八周岁、从犯、立功等，起 诉书和公诉词一般都能客观认定，公诉人还利用法庭辩 论阶段先于律师发言的机会率先向法院提出，大有不让 律师独做“好人”的趋势。 o很多律师越来越感到有利于被告的法定情节都让公诉人 先说了，除了在法庭上向公诉人“致谢”外，没有留下什 么可让律师说的了。 1、性质上的酌定情节 o从法理上讲，相对于直接故意的间接故意， 相对于积极作为的消极不作为，都是司法实 践中经常考虑的从轻处罚酌定情节。 o例如，司法实践中同是受贿罪，对被动收贿 者的处罚往往轻于主动索贿者，间接故意杀 人的处罚也轻于直接故意杀人。 2、主观恶性程度的酌定情节 o民事纠纷引出的刑事犯罪相对于偶发的刑事 犯罪，突发性犯罪相对于预谋性犯罪，出于 义愤的犯罪相对于无缘无故的犯罪，处罚都 轻重有别。 3、犯罪后因交代罪行或退赃而形成的酌 定情节 o湛江走私受贿案中市委书记陈同庆受贿110万元， 茂名海关关长杨洪中受贿180万元，依法应当判处 死刑，但法院考虑他们积极退赃，两人都被判了死 缓，让陈同庆和杨洪中“捡回一条命”。 o陈同庆之子陈励生犯走私普通货物罪，数额特别巨 本该判处死刑，但法院以其“案发后投案自首并坦 白交代罪行”为由，轻判其死缓，留其一命。 4、犯罪次数上的酌定情节 o相对于惯犯的偶犯，相对于累犯的初犯，都 是从轻处罚的酌定情节。 5、实得利益方面的酌定情节 o湛江走私案中，副市长杨衢青犯走私普通货 物罪，本该判死刑，法院考虑其“并非走私 货主”，乃轻判其死缓。 6、量刑平衡方面的酌定情节 o我国虽未实施判例法，但法院往往都要考虑上级法 院和本院对同类案件的量刑，还要考虑同案各被告 如何拉开档次的问题。 o法院的判决实际上将主犯分成“严重的主犯”、“一 般的主犯”、“次要的主犯”等三种情形，量刑拉开 了档次。 o将从犯分成了“严重的从犯”“一般的从犯”“次要的 从犯”等多种情形。 o这也是刑事案件中，为何常出现主犯之间量刑不同 、从犯之间量刑也不同的原因。 7、可免牢狱之苦的酌定情节 o只要被告不会继续发生危害社会的行为，对 于量刑时可判拘役或三年以下有期徒刑的， 辩护律师可建议法院判缓刑； o对于刑法分则条款有管制刑的，辩护律 师可建议法院判管制刑。 o“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚 情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人 民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚 。” o这一规定在司法实践中虽不常用，但辩护律 师仍不可忽视。 三、要敢辩、善辩和明辩 o所谓敢辩，就是敢于讲出或写出辩护律师与 众不同并与控方分歧很大的独立见解。把死 罪辩成无罪，把重罪辩成轻罪，把同行公认 为没有办法辩的案件辩得头头是道，这都是 敢辩的表现。 o善辩问题 o审判长常常在法庭上这样打断或制止律师的 发言：“请辩护人注意不要重复”或“请辩护 人注意表达方式”等等，个别的出现过法官 、公诉人、辩护律师在法庭上为辩论是否恰 当而发生争执的现象。 o张子强团伙案尚未开庭公审，香港传媒就对“司法 管辖权”问题进行炒作，有的被告在香港亦聘请了 一流的律师，被告的亲属也明白这个道理，辩护如 果对“司法管辖权”问题一声不吭，就无法向被告及 其亲属乃至旁听的人有个交代；另一方面，该案是 通天大案，中央和省市领导都关注，如果将“司法 管辖权”说多了或说的方式不当，上级有关部门无 法接受，在法庭上直言内地法院无管辖权还可能薄 了审判人员的面子，造成审辩对立于辩不利。这就 有个如何把握分寸讲“司法管辖权”的问题。 o辩护律师当时就采取了两手策略， o一是就司法管辖权问题先后给市检察院、市中级人 民法院送了一份5000字的分析报告，建议将案件 移送香港处理； o二是在法庭辩论中，用少量篇幅简明扼要地指出该 案“犯罪后果地”在香港，该团伙中叶继欢等人在香 港仅判轻刑，建议法院从内地与香港定罪量刑轻重 有别的角度考虑，要么将全部案犯移交香港处理， 要么则将全部案犯移交广州法院审判。 明辩问题 o有的辩护人说了半天，台上的人不知所言， 台下的人听着昏昏欲睡，而有的辩护人发言 ，全场静气，人人注目。为什么会出现这种 反差呢?这就看辩护人是否抓住了要害，是 否提出了明确的辩护意见。 o例如，某共同犯罪案中，起诉书认定某被告是从犯 ，应当从轻或减轻处罚。该被告的辩护律师念了 刑法第二十七条有关从犯如何处罚的规定，他长 篇大论说被告罪行轻得很，从轻处罚是不够的，但 直到发言完毕，还未讲明既然对他的被告从轻处罚 不够，应如何处罚。其实，刑法对从犯的处罚 方式有三种，一是从轻，二是减轻，三是免除处罚 ，既然从轻处罚不够，而该案被告免除处罚又不可 能，辩护律师就应直截了当地提出“减轻处罚”的辩 护意见，不宜东拉西扯，搞得法官和听众不知所言 何物。 五、律师辩护应尊重委托人或被告意见。 o违背被告意志辩护常见的情况有：被告要求 作无罪辩护，而辩护人坚持作有罪但罪轻的 辩护；被告要求作改变定性之辩，而辩护人 坚持按起诉之罪作罪轻之辩。 律师在审前程序中如何行使调查取证权 律师的调查取证权有以下特点 o 1、律师进行证据调查不具有法律强制性。 o 2、律师的刑事调查取证权偏重于对被告人 有利证据的收集。 o 3、律师调查所取得的证据材料，必须经过 法庭调查核实后，才能作为证据使用。 律师如何有效的行使调查请求权 o 1、审前程序查阅卷宗材料 （1）对起诉书的审查。 o 重点审查起诉指控犯什么罪、犯罪的动机 、目的、时间、地点、手段、情节、后果等 ，共同犯罪中被告人在犯罪中的地位作用、 犯罪情节的轻重、有无从轻、减轻或者免除 处罚的情节，有无不追究刑事责任的情节。 审查起诉书所引用法律条文是否得当等。 （2）对证据目录及证人名单的审查 。 o 律师查阅证据目录和证人名单，可以对案 件的证据体系及证据种类有个大概的了解， 并核对已经移送的“主要证据”材料与尚未移 送的证据材料证明案件事实的相互关系。通 过检察机关对证人名单的例举了解其他证人 对本案事实的证明作用，并通过会见被告人 了解这些证据及证人对被告人有利证据的调 查与收集工作下一步如何展开。 （3）对主要证据复印件及照片的审查 o 。通过审查主要证据了解本案中对被告人 定罪的证据是否充分、确实，哪些证据存在 疑点和矛盾，以便分类排除，哪些证据需要 立即调查核实，哪些证据需要会见被告人来 了解，哪些证据需要在法庭调查过程中核实 。 o 2、关于在审前程序中行使调查证据请求权 o可以请求法院签发“准许调查决定书”，如 果相关证人及有关单位不同意 o可以请求人民检察院或人民法院收集、调 取证据。律师行使调查证据请求权应注意以 下几个问题： 3、对非法证据的调查与确认问题 o 主体上，如应当回避的侦查人员调查收集的证据；非法定侦 查人员调取的证据；非自然人提供的证言与鉴定结论；年幼或 患有精神病不能辨别是非、不能正确表达的人所提供的证言等 都应作为律师审查与调查的重点内容。 o 程序上，调取证言笔录时仅侦查人员一人在场，询问证人时 未告知作证的法律责任，侦查人员采用刑讯逼供和以威胁、引 诱、欺骗等方法收集证据等。 o形式上，没有犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人及讯问人 签名的书面供述及证言与陈述；没有鉴定人盖章的鉴定结论， 没有勘验检查笔录制作人、见证人签名盖章的勘验检查笔录等 。 律师在审判阶段的工作 o一、律师接受委托 o（一）、律师介入时间 法院受理案件之日起，可以聘请律师提供辩护。 o（二）、律师办理收案手续 1、律师事务所与委托人签署委托协议一式二份，一份交 委托人，一份由律师事务所存档； 2、委托人签署授权委托书一式三份，一份交办案机关， 一份由承办律师存档，一份交委托人保存； 3、律师事务所给承办律师开据信函，由律师交办案机关。 二、审查管辖 o 律师接受委托后，应注意审查该案是否属于 受案法院管辖。发现管辖不当的，应及时提 出书面管辖异议 三、与法院联系 o（一）、辩护律师接受委托后，应及时与法 院承办法官取得联系，向其提交授权委托 书、律师事务所信函，并出示律师执业证 。 o（二）、辩护律师有权查阅、摘抄、复制本 案所指控的犯罪事实的证据材料。包括：起 诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复 印件或者照片等。缺少上述材料的，律师有 权要求人民法院通知人民检察院补充。 （三）、律师查阅案件材料应当了解以下 事项： o 1、被告人的自然情况； 2、被告人被指控犯罪的时间、地点、动机、目的、手段 、后果及其他可能影响定罪量刑的法定、酌定情节等； 3、被告人无罪、罪轻的事实和材料； 4、证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的自然情况； 5、被害人的自然情况； o6、侦查、审查起诉阶段的法律手续和诉讼文书的合法性、完 备性； o7、技术性鉴定材料的来源、鉴定人的资格、鉴定过程与方式 以及鉴定结论和理由等； o8、同案被告人的有关情况； o9、有关证据的客观性、关联性、合法性。证据本身及证据之 间的矛盾与疑点； o10、有关证据能否证明起诉书所指控的犯罪事实及有关情况， 有无矛盾与疑点； o11、其他与案件有关的材料。 四、会见和通信 o（一）、在审判阶段，辩护律师会见被告人无需经 过批准，可以随时会见。 o（二）、辩护律师可以与被告人进行通信，但内容 应与本案有关。 o（三）、律师会见被告人时，应注意了解被告人的 陈述和辩解，发现、核实、澄清案件事实和证据材 料中的矛盾和疑点。 会见被告人重点了解 o1、被告人的身份及其收以起诉书的时间； o2、被告人是否承认起诉书所指控的罪名； o3、指控的事实、情节、动机、目的是否清楚、准 确； o4、起诉书指控的从重情节是否存在； o5、被告人的辩解理由； o6、有无从轻、减轻、免予处罚的事实、情节和线 索； o7、有无立功表现； o8、有无超期羁押及合法权益受到侵害等情况。 （四）、法律帮助 o律师可以向被告人介绍法庭审理程序，告知 被告人在庭审中的诉讼权利、义务及应注意 的事项 五、为被告人申请取保候审 o 1、被告人所涉案情符合刑事诉讼法第五十一条规 定的； o2、被告人患有严重疾病的； o3、被告人正在怀孕或者哺乳自己婴儿的； o4、法院对被告人采取的羁押措施已超过案件审理 期限的； o5、符合法律规定的其他取保候审条件的。 六、代理申诉和控告 o 1、律师了解案情后，认为被告人不构成犯罪、 涉嫌罪名不当、或者有刑事诉讼法第十五条所规定 的不追究刑事责任情况的，可以代理被告人向有关 机关提出申诉，要求予以纠正。 o 2、律师发现审判机关有侵犯被告人人身权利、 诉讼权利或其他合法权益，或者发现有管辖不当、 非法搜查、扣押及其他违反法律规定情况的，可以 代理被告人向有关部门提出控告。 七、调查和收集案件有关材料 o1、辩护律师可以向被害人或者其近亲属、被害人 提供的证人收集与案件有关的材料。 o2、辩护律师可以向其他证人或者单位收集与案件 有关的材料。 o3、辩护律师在调查、收集案件材料时，可以录音 、录像。 o4、辩护律师认为必要时，也可以申请人民检察院 收集、调取证据 八、出庭准备 1、律师申请人民法院通知证人、鉴定人、勘验检查笔 录制作人出庭作证的，应制作上述人员名单，注明 身份、住址、通讯方式等，并说明拟证明的事实， 在开庭前提交人民法院。 2、律师对于拟当庭宣读、出示的证据，应制作目录并 说明所要证明的事实，在开庭前提交人民法院。 o3、律师在开庭前三日内才收到出庭通知的，有权 要求法院变更开庭日期。 4、开庭前律师应向法庭了解通知证人、鉴定人 、勘验检查笔录制作人出庭作证的情况。如发现有 未予通知或未通知到的情况，应及时与法庭协商解 决。 5、律师应了解公诉人、法庭组成人员的情况， 协助被告人确定有无申请回避的事由及是否提出回 避的申请。律师发现案件审理违反公开审判规定的 ，应向法庭提出异议。 九、法庭调查 o 1、审判长宣布被告人的诉讼权利后，律师可接受被告人的 委托，对合义庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人 员代为申请回避，说明理由。 2、法庭对被告人的年龄、身份、有无前科劣迹等情况核对 有误，可以影响案件审理结果的，律师应认真记录，在法庭调 查时予以澄清。 3、辩护律师在公诉人讯问被告人，被害人及其诉讼代理人 向被告人发问后，经审判长许可，可向被告人发问。被告人不 承认指控犯罪的，应问明情况和理由。 o4、第九十四条 公诉人以威胁、引诱等方 式讯问被告人或提出与本案无关的问题的， 辩护律师有权提出反对意见。 o5、公诉人对律师的发问提出反对意见的， 律师可以进行争辩。 6、辩护律师对控诉方的出庭证人，应 注意从以下方面进行质证： o（1）证人与案件事实的关系； o（2）证人与被告人、被害人的关系； o3）证言与其它证据的关系； o（4）证言的内容及其来源； o5）证人感知案件事实时的环境、条件和精神状 o（6）证人的感知力、记忆力和表达力； o（7）证人作证是否受到外界的干扰或影响； o（8）证人的年龄以及生理上、精神上是否有缺陷 ； o（9）证言前后是否有矛盾。 辩护律师应综合以上方面，对证人证言及时发 表意见。必要时，可与控诉方展开辩论。 8、对于控诉方申请通知出庭的鉴定人及其作出的鉴定结 论，辩护律师应注意从以下方面质证： o （1）鉴定人与案件的关系； （2）鉴定人与被告人、被害人的关系； （3）鉴定人的资格； （4）鉴定人是否受到外界的干扰和影响； （5）鉴定的依据和材料； （6）鉴定的设置和方法； （7）鉴定结论与其它证据的关系； （8）鉴定结论是否科学、准确。 辩护律师应综合以上方面，对鉴定结论及时发表意见。必要时可与控诉方 展开辩论。 10、对控诉方出示的物证，辩护律师应注意从以下方面质 证： o （1）物证的真伪； （2）物证与本案的联系； （3）物证与其它证据的联系； （4）物证要证明的问题； （5）取得物证的程序是否合法。 辩护律师应综合以上方面，对物证及时发表意 见。必要时可与控诉方展开辩论