从“黑板证据法学”迈向“实战证据法学”

1 / 11 从“黑板证据法学”迈向“实战证据法学” 从 “ 黑板证据法学 ” 迈向 “ 实战证据法学 ” 经济学家科斯曾把西方 20 世纪初主流经济学称之为“ 黑板经济学 ” ，这种经济学只注重抽象的演算，忽视现实的经济现象。作为一名检察官，在阅读法学著作时特别是对应用性强的刑事证据法学著作常有此感。值到偶读到了陈瑞华教授所著的北京大学出版社出版的刑事证据法学，眼前一亮。本书将证据立法、司法解释、理论解读三方融会贯通，并引进大量实务案例，实战性很强。在我看来，这是从“ 黑板证据法学 ” 迈向 “ 实战证据法学 ” 的一本有真正中国味的刑事证据法学著作 。溺水三千取一瓢饮，下面谈谈阅读此书两点收获。 一、共鸣之：认真对待实物证据的鉴真 不少人有这样一种阅读经验，即当你在读一本书时，常发现作者恰如其分、精准地将你所思所想但又不知如何准确表达的想法说出来了，描述出来了，你常会拍手叫绝，甚至有相见很晚感觉。这就是阅读中的一种共鸣状态。在本书中就找到了我这种久违的感觉，那就是第九章 “ 实物证据的鉴真 ” 这一专章。 “ 鉴真 ” 对很多法律人来说是个较陌生的概念。在作者看来，鉴真是一种旨在对实物证据的真实性、同一性加以验证的鉴别手段和方法。根据所要鉴别的实物证据的不同， 它2 / 11 有两个相对独立的含义：其一是证明法庭上出示、宣读、播放的某一实物证据，与举证方 “ 所声称的那份实物证据 ” 是一致的。此定义对于物证和书证的鉴真是较为贴切的，旨在证明法庭上出现的实物证据，作为一种物质载体，没有被伪造或者变造，与举证方所诉称的实物证据是同一份。其二是证明法庭上所出示、宣读、播放的实物证据的内容，如实记录了实物证据的本来面目，反映了实物证据的真实情况。此定义则对视听资料、电子证据适用，旨在证明此实物证据所记载的文字、图表、声音、画像没有发生失真的情况，真实记录了某一物体、场所、谈话、活动的情况。简 言之，即前一种鉴真视为一种 “ 对证据载体真实性的鉴别 ” ；后一种鉴真就属于一种 “ 对证据内容真实性的鉴别 ” 。为此，在作者认为鉴真方法上亦存在着两种基本方法：一是 “ 独特性的确认 ” ；二是 “ 保管链条的证明 ” 。前一种方法主要适用于对特定物的鉴真。通常由证人通过当庭提供证言，对该物证与原来所看到的物证的同一性做出确定的证明。 “ 保管链条的证明 ” 主要适用于物证为种类物的情形，是指从该物证被提取之后直到法庭出示它的整个期间，所有持有、接触、处置、保管过该项物证的人，都要就其真实性和同一性提供令人信服的证言，以便证明该项证据在此期 间得到了妥善的保管，其真实性不容置疑。 显然，中国司法实务界都认识到司法鉴定的重要性，但3 / 11 在作者看来，鉴真比鉴定更重要。如果没有鉴真作前提保证，司法鉴定其实是没有意义的。例如，在一次针对实物证据的司法鉴定程序启动之前，如果司法人员无法提交鉴定的实物证据来源可靠、提取合法，其持有、接触、处置、保管过该项物证每一环节，无法以令人信服地证明该证据在其经手期间得到了妥善保管和保管完善，接下来进行的鉴定实际上就会失去意本文由论文联盟 。司法实务中为了揭示某实物证据的证明力， “ 鉴真 ” 方法成为 “ 鉴定 ”基本的前提条件。行文至此，可能不少人会想起著名世纪大审 案之所以最后判无罪，最主要的一个原因即本案证据的 “ 鉴真 ” 出现了问题： 1994 年 6 月 13 日负责侦办本案刑警范耐特从负责抽取血液样本的护士塔诺？派拉提斯那里取得了辛普森血液样本一试管，范耐特并没有立即送将辛普森的血样到血液鉴定中心的皮柏科技中心或者帕克中心去贮存并进行分析，而是带在身上将近三小时。最后导致这一持有接触血液样本的保管环节无法得到 “ 鉴真 ” 。保管链条的瑕疵引起陪审团疑点，最终使得他们不能排除心证中合理怀疑，导 致该案无罪判决。司法实践中，由于侦查人员缺乏证据鉴真意识所发生的误用实物证据的问题，已经在不少刑事案件中纷纷出现，有时甚至导致严重的错案和冤案。如云南杜培武冤案就也有此类鉴真问题。 4 / 11 面对司法实践中普遍出现的问题，这一次率先作出回应的居然是司法实务界。 “ 两高三部 ” 经过广泛深入调查研究，于 2017 年 6 月以司法解释的形式联合制定了 “ 两个证据规定 ” 。在办理死刑案件证据规定中，首次全面系统规定了对包括物证、书证、视听资料等在内的实物证据的来源、收集过程、保管链条及其真实性鉴别加以证明的硬性要求，并对那些违反鉴真 程序的实物证据，并经过审查和鉴定仍然无法确定真伪，或者在制作、取得的时间、地点、方式等方面存有异议，无法得到合理解释或必要证明的实物证据，法院不得将其作为定案根据的强制性的排除规则。这一司法解释成果后在 2017 年修订刑事诉讼法及配套的司法解释中得到了肯定与巩固。当立法和司法解释对实物证据的鉴真问题已确立多项规则，然而反观我们的法学界对 “ 鉴真 ” 问题的研究还停留在翻译、介绍英美相关证据规则的水平上。有理論落后于实践嫌疑，我们的法学界有责任对实物证据的鉴真问题做出必要的理论回应与立法归纳以及学科普及。很高兴， 看到陈教授在此书中开辟专章加以讨论，这也显示出陈教授的学术敏锐性和学术实践性。正是基于此，引起了笔者共鸣。鉴真这一看似不引入注意的问题，在司法实践中已呈现出令入不可忽视的隐患。尽管书中论述鉴真的专章篇幅不长，但它还从鉴真的概述、性质、方法、诉讼功能等角度加以系统认识，让每一个阅读此书的读者，对鉴真5 / 11 这一刑事证据规则加以熟悉和重视。并且在撰写此书评的过程，恰好 “ 两高一部 ” 于 2016 年 9 月出台了关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定。该规定大部分条文都是对电子数据的收集、固定、提取、保管 、移送等环节如何 “ 鉴真 ” 程序予以规范。如何认真地对待 “ 鉴真 ” ，是每一个法律人必须思考的问题。 二、体悟践行之：何谓我们的有罪证明标准？ 体悟践行之，在我看来，这是读书的最高境界，正如明代王阳明提倡知行合一理念，知而不行非真知，行而不知终非行，真知必行行必知，并在知行互动中省察体悟、归纳总结与提高，然后又将其运用到具体实践中。刑事证据法学作为一门应用性学科，学习它，必须要运用其理论解决实践问题。在我看来，作为刑事证据法学的学习，最需要体悟践行之的，应是刑事证据法学讨论的核心问题 有罪判决的证据标准问题 ，这也是证据规则最终落足的内核。然而证明标准作为证据学中最难以言说清楚也急需体悟省察、司法实践检验的问题，陈瑞华教授又给我们怎样启示呢？ 在本书中陈教授对有罪证明标准采用了通说 “ 事实清楚，证据确实、充分 ” 。认为它是我国刑事诉讼中最为重要的证明标准，也是 “ 法律人普遍接受的证明标准 ” 。并开门见山地指出从未被确立在刑事诉讼法之中但在上世纪 80 年代以来伴随着 “ 严打 ” 运动在司法实务中产生的 “ 两个基6 / 11 本 ” 的证明标准，不应也不能成为检察机关的证明标准。检察系统在 2017 年刑诉法修订后还曾发起过对此的讨论，检察官普遍认为 “ 两 个基本 ” 的证明标准应该继续有效，至少在起诉阶段仍应坚持此标准。然则正在有序推进的司法改革证明了陈教授的学者先见性和独立性。 2016 年 6 月 27 日中央深改组批准 “ 两高三部 ” 通过的关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见的第二条明确规定 “ 侦查机关侦查终结，人民检察院提起公诉，人民法院作出有罪判决，都应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据 ” 。我想至此司法实务中的争议应该结束，然而在理论上还是主张根据刑事办案诉讼阶段推进，人们对案件认识不断 深化和不断接近案件真实的客观规律，应对不同诉讼阶段设置不同的证明标准，不断将证明标准递进式严格，使得不同诉讼阶段恰如一个 “ 漏斗 ” ，层层筛选，层层把关，过滤到最后的审判裁决阶段为最严格，从而发挥法院审判防止冤假错案发生的功能。这也可从西方国家对提起公诉证明标准规定了与审判判决有罪标准不同得到印证。如德国规定“ 起诉必须有足够的事实根据，也就是有充分的犯罪嫌疑，很有可能被法院判决有罪 ” 。 什么是 “ 事实清楚，证据确实、充分 ” 呢？对这个司法实务至关重要的问题，书中仅是借用之前 “ 两高 ” 颁布的两7 / 11 个证据规定所给解释予 以简单重申，即：一是定罪量刑的事实都有证据加以证明；二是每个定案的证据均已经法定程序查证属；三是证据之间以及证据与案件事实之间不存在矛盾，或者矛盾得到合理排除；四是综合全案证据，对所认定的事实已经排除合理怀疑；五是根据证据所得出的事实结论为唯一的结论。但作为一司法实务工作者来说，笔者阅读此部分总觉得有些解释得不透彻，有些隔靴抓痒的感觉。对此，作者本人也认为 “ 以上有关证据确实、充分的标准都是较为抽象的 ” ，为此作者从 “ 直接证据 ” 和 “ 间接证据 ” 如何认定犯罪事实并结合相关案例分析这一证明标准在实践中如何得到应用。这 凸显出此书作为教科书的实务性和教学性特点。并指出 “ 事实清楚，证据确实、充分 ” 属于司法证明的理想目标，而很难算得上是一种可操作的 “ 证明标准 ” ，使得其在司法审判中却衍变成一种对客观证据要求更高的 “ 相互印证的证据规则 ” ，实际上是在以审判中心为诉讼改革下法官为确保不犯任何错误、不担错判责任下忽略人的理性所具有的内心确信主观层面的证明能动性，陷入了一种新型机械认证模式之中，完全忽视了新刑诉法中明确将“ 排除合理怀疑 ” 引入证明标准这一立法事实。很遗憾，本书中未对 “ 排除合理怀疑 ” 这一全新立法表述在证明标准的地位、意义与含义 进行充分阐释。从这一角度看本书并未完全完成其在教科书上转型的使命，还未摆脱 “ 黑板证据法8 / 11 学 ” 的阴影，仍有改进的空间。 笔者认为，刑诉法修订后有罪证明标准就变成了 “ 排除合理怀疑 ” ，而不是其他标准。理由之一就是来自对法条的逻辑解读。 2017 年刑诉法第五十三条在 1996 年刑诉法 “ 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。 ” 的表述相同基础之上增加了以下内容： “ 证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。 ” 细 分析，项所说的是证据裁判原则，项所表述的证据合法原则与实质真实原则。这些都是证据法的基本原则和普遍原则而已。只有第项 “ 综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑 ” ，才是对犯罪事实证明成立加以实质说明标准。 “ 排除合理怀疑 ” 作为一个泊来概念，西方刑事立法中通常没有明确对它加以解释。在他们看来， “ 排除合理怀疑 ” 证明标准，是作为关于刑事证明所要达到的主观程度的一种信念要求，欲想给它一个确定的含义并明确界定它，只能是徒劳无功。毕竟它本身是个主观层面的概念，必然反映人的主观能动性，落实到具体的案件中最终必须与具体审判者个人主观认识分不开的，具体而言与裁判者个人的认识能力、逻辑分析能力、经验、理智、阅历、良知等分不开。为此，西方国家对 “ 排除合理怀疑 ” 阐释大多都是一些源自证9 / 11 据法理论界阐释，很少有法律明确的规定，顶多是象加拿大联邦最高法院作出一个仍可作多种理解的解释： “ 顾名思义，一项合理的怀疑准确地说就是一项建立在理性基础上的怀疑，亦即建立在逻辑推理过程之上的怀疑。它不是一种想象出来的怀疑，也不是基于同情或者偏见而产生的怀疑。 ”我想这与西方从法定主义证据桎梏中走出来分不开，他们担心如果硬是要人为地去确立一些近乎机械、刻板的规 范、解释，这可能陷入另一种新的法定证据主义的陷阱之中，容易造成法官的机械司法，使法官成为适用证据规则的机器和奴隶。 作为新近引进 “ 排除合理怀疑 ” 标准的我国司法怎么办？尤其在当下强调司法责任追究和最高法院某领导提出“ 宁可错放，也不可错判 ” 理念大背景下，在对 “ 排除合理怀疑 ” 缺乏反复实践、体悟与理解，不少法官实际上已将“ 排除合理怀疑 ” 衍变成 “ 排除一切怀疑 ” 的趋势。在司法实践中出现了这样一个苗头，即只要出现案件疑点，不管合不合理，哪怕是幽灵抗辩，便认定为合理怀疑，显然这与在法律通过打击犯罪与保障人权的平衡来实现社 会正义的法律价值相悖的。在当下的司法环境与司法官队伍整体素质下，在某些案件中要求我们法官对案件中 “ 合理怀疑 ” 作恰当的、妥貼的理解与判断是很困难的。对于 “ 排除合理怀疑 ” 这个开放式的概念，难道就没有适当办法去规范引导它10 / 11 吗？如果真的这样，等于是把一个洪水猛兽引进来了，正有学者所言，对 “ 每项与人类事务相关的事情，都对某种可能性或者假想的怀疑开放着 ” 。 从理论层面看，笔者认为，当我们很难从正面去解释清楚什么是 “ 合理怀疑 ” ，可探索下从反方向对 “ 什么不是合理怀疑 ” 试图做一些原则性的界定，比如：妄加推测的怀疑，想象出来的 怀疑，无证据作根据的怀疑，一时兴起未认真思考的怀疑，不影响案件根本事实的怀疑，缺乏理性、公正与诚实的怀疑，有意解脱被告罪责的怀疑等等，就可以不认为是 “ 合理怀疑 ” 。从实践推进的层面，可以通过以下方式加深我们对 “ 排除合理怀疑 ” 标准的认