进入21世纪的中国民法.doc

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我国民法典的起草工作已经正式提上日程。这里从四个方面来谈谈中国民法的有关问 题。 一、民法的本质 这个问题涉及到民法在人类文明中的地位和性质。可以说，在人类文明发展的各个典 型阶段，都屹立着一座丰碑这座丰碑就是民法典。 民法的本质到底是什么?简单地说，民法就是关于人的法。民者，人也，民众也。这个 “民”并不完全是“民间”的意思，它是从罗马法所谓的“市民法”演变而来的。人总 是生活在两个社会中，一是市民社会，所谓市民社会，就是人之为本质的那些社会关系 ，人生存的基本需要。作为生物意义上的人，他需要占有财产，有良好的生活条件；作 为社会意义上的人，他有名份的追求，希望得到别人的尊重。这都是人之所以成为人、 人之本的东西。民法则通过规则和文化来认可这些人之本的东西。二是与市民社会概念 相对应的政治社会，政治社会是国家、政府发展以后人们不可离开的一种社会关系。人 一出生便是一个国家的公民，具有这个国家的国籍，有选举权、被选举权、言论自由等 宪法上的权利。但作为一个人，他的生存之本是在市民社会之中，而不是在政治社会中 。政治社会中的需求对于人的正常生活而言是可多可少甚至是可有可无的，而市民社会 中的需求则是人们须臾不可离开的，是人的生存之本。民法正是关于肯定和保护人之基 本生存状态所需要的权利的法，这就是市民法。国家是由这两个社会组成的。从一定意 义上说，市民社会与政治社会是两个相对立的概念，如果政治社会被不恰当地放置在市 民社会之上，政治权力过于扩张，市民社会就必然被压抑、排挤，人们的基本需求就得 不到承认和保障，政治社会就会发生异化。反过来，当市民社会很发达，人们的财产权 利、精神权利、人格权利都得到充分的尊重和保障时，人本的东西也就得到了最大的实 现。而一切文明的东西，都是为了人基本权利的实现而存在的。同样，我们何以需要政 治社会，需要政府、国家?政治社会的存在是为了国民能安宁、幸福地生活。政治社会 不是为它的存在而存在，市民社会才是目的。政治社会只是一种手段，人们需要这样一 个社会利益中心来代表全民进行社会秩序的管理，行使公共权力，但其目的是使市民社 会中的权利得到充分的保障和尊重。这正是始于罗马法的一种理念。这种关于市民社会 的价值观念进入文明的范畴并成为人类的一种共识是历经磨难，弥足珍贵的。欧洲也是 这样的，从公元5世纪罗马法结束以后，欧洲进入了漫长的教会法时期，否认了罗马法 所植根的古典的民主政治和市民文化。14世纪，欧洲出现了所谓的三大运动：文艺复兴 ，宗教改革和罗马法复兴。学者认为三大运动的前奏和核心都是罗马法复兴。因为人们 发觉，在现代社会中，如果希望得到安宁、幸福的生活，能够理性地理解和规范人与自 然，人与人、人与政府的关系，只需要恢复罗马法里的东西并加以改造就可以，因为罗 马法已经找到了迄今为止最完美的答案。所谓罗马法其实主要就是指罗马私法，即民法 。 来自 中国最庞大的下载资料库 罗马法培育和发展了这种理念，以致现代任何一个国家都或多或少受到罗马法的影响 。说到底，罗马法揭示了两个最基本的人之为人的东西：第一，它承认对个人利益的追 求，承认这种追求是人类文明发展不可或缺的原动力。只有这些利益、权利、欲望得到 最大程度的尊重和保障，社会才可能得到进步，才可能创造丰富的社会物质财富和文化 财富来满足人们的生活。第二，质的变化就出现了：这种对利益追求的认可不光是观念 上的，而且是规则上的、制度上的，一国之内，从皇帝到臣民，都必须要遵守这个规则 ，它最大程度地保护了人们权益的实现、追求的满足，所以可以说17、18世纪的西方启 蒙思想运动不过是恢复了罗马法学家、政治学家已经创立的这种思想，再在自由经济时 期将它丰富、充实而已。罗马人以及后来继承罗马法的西方资产阶级则创立了一种透明 、公平的规则，公开承认每个人对自身利益的追求，主张人生而平等，并把它法律化。 从具体制度来看，比如承认对所有权的追求，所有的东西，只要人们可以控制，小到日 用品，大到土地、自然资源，只要你善意地占有、勤恳地利用，能够创造财富，法律就 认可你的权利，由此发展了物权制度。鼓励人们进行交易并从中获取利益，由此发展了 合同法制度、债权制度。同时为防止人们对他人权利的侵犯，发展了侵权行为制度。当 然还有人格权和亲属家庭制度。由此形成了一个比较完善的民法体系。其主线是权利。 所以民法被称为权利法，一部民法典就是一部权利宣言。这就是为什么到了资产阶级革 命以后，西方国家的启蒙思想运动中，都无一例外地意识到必须制定法典，特别是民法 典。说到底，民法的本质是体现了对人性的终极关怀。 民法本质的揭示，给我们什么启示呢?现在的人们仍旧生活在市民社会、政治社会两种 社会状态中，但长期的计划经济以及建立在这种计划经济基础之上的政治制度，使人们 特别是领导阶层产生了这样的观念：政治社会被目的化，而市民社会被手段化。市民社 会与政治社会本末关系认识上的偏差是走向民主政治的最大障碍。在我们国家，政府之 所以成为政府，是基于政府本身的价值存在，人自出生便需要政府的制约、规范、保护 。这种理念不断强化政府的职权，担心政府职权不膨胀不扩张、不达到非常强大的程度 ，就无法保护自己的人民。由此形成了畸形发展、空前强大的政治权力，人民不被视为 市民社会的主体而被当作政治社会的分子。这是本末倒置的市民社会与政治社会的关系 。事实上，当人民富裕起来，个人权利得到充分保障和满足时，政府的职能也就得到了 实现。反之，当政府职能极度扩张时，只能使公民权利受到损害。所以在治国理念上， 一定要把市民社会和政治社会分开来，理清它们的本末关系。我们的人民首先是生活在 市民社会中的人民，政府和官员，一切都应为了使生活在市民社会中的人民更美满更幸 福更安宁地生活。政府本身不是目的，政府是因为人民才具有存在价值，这是第一个启 示。第二，我国自古以来就对人性“本”的东西有过很多伦理的、道德的探讨，尤其是 儒学。但是两千多年来，包括民国时期，包括改革开放以前，我们的基本理念中完全没 有民法的传统。民法不是我国的固有法，古代汉语中没有“民法”这个词。它完全是舶 来品，我们缺乏这样一种治国理念。如何在现在的环境下建立我国的民法文化、民法理 念，让人们知道他们的生存之本是市民社会，国家、政府和官员不过是为了人民而生存 的，不过是人们选择的结果，一个很关键的问题，是在这个过程当中，民法文化、民法 精神、民法伦理如何得到社会的认可。这种认可，首先从我国这种政治结构、经济结构 ，这种历史的因袭、传统文化的影响上来看不可能是来自官方的，所以只能是在市民社 会中培育市民社会观念，使生活在市民社会中的主体充分认识到自己的主体地位，认识 到市民社会是整个社会的核心目的，由此来培养市民社会的文化、观念，慢慢进行渗透 ，我们才可能最终走上把民法规定的权利作为任何法律制度，包括政治社会存在的目的 。 二、民法的理念 民法的基本理念有两个：一是权利本位，一是私法自治。 权利本位也可以理解为权利至上或私权至上。“本位”是一种制度的出发点和归宿。 民法以权利为其本位。它的一切制度都是为了人们能更好地、充分地获享权利，使人们 更安宁、美满地生活。权利本位的理念包涵以下几层意义：其一，民法以充分创设和保 障私权为己任；其二，任何私权均受法律之平等保护；其三，人格权神圣和所有权神圣 是私权的核心内容。现代社会中有一种倾向叫私法公法化，私权受到限制。例如在所有 权领域有所有权社会化之谓，即以社会公共利益和效益为由对个人所有权予以限制。如 何来解释这种现象呢?随着国家、社会不断地膨胀，人口不断增加，地球上的可利用资 源逐渐减少，利益冲突显著增加，不可避免地出现这种限制规则。但是，无论是国家干 预经济，还是这种私法公法化现象，并没有影响到民法的本质，权利仍是民法的本位。 权利并非弱小了或者被其它东西如义务所取代。如果真到了这一步，只能说明社会的倒 退。反过来说，如果以国家的干预现象说明法律的本位不再是权利，而是服从政府的一 种义务，这恰恰可能是为专制、暴政寻找的政治借口。所以任何时候民法都应该旗帜鲜 明地以权利作为它的本位，没有了权利，也就没有了民法。私法自治的核心概念是，法律要更多地给予人们自由创设权利的依据，每个人得依其 自我意愿处分有关私法上的事务。私法自治是对政府的一种制约，政府不能对市民社会 的生活指手划脚。私法自治说到底就是对政府权利扩张的一种扼制。现代社会中，必须 通过对私法自治的强调来尽量淡化政府在市民社会中的角色，政府的重要性更多地体现 在当个人权利极度滥用以至损害他人权利的情况下进行干预，而干预的目的正好是为了 权利的更好实现，而不是为了显示政府的存在。 三、民法的民族性与国际性 我们必须承认东西方在文明观念与制度方面的差异。每个民族的经济发展水平、政治 制度、国民素质、传统文化都会深刻地影响一个国家的法律制度和法律文明。但任何民 族、任何人种，其人本的东西是共性的，而民法关注的正是人本的东西。如果借口本土 资源的不同而坚持法律文明的差别，将会阻碍法律文明的进步。 法律中一般有两个大的领域：一是公法，一是私法。公法是关于公权行使的规则，而 私法则是关于私权行使与保护的规则。公法由于涉及国家利益，会有一些本土特色。私 法涉及个人权利的问题，而这种权利是市民社会的权利，市民社会的保护规则应该是一 样的。私法中的国际趋同性比公法中的简单、容易，因为人性的东西并不因政治制度的 不同而不同。人民的政治权利可能有较大的差别，但人民的私权不应当有这种差别。人 类的共同文明成果应当被每个民族共享，这也能使相对落后的国家少走许多弯路，能借 鉴、移植迄今已被证明为比较合理、比较科学的法律制度。在民法的规则上、立法上， 以及文化、观念上，我们应当采取拿来主义，大胆移植。我们不能不承认，就经济、社 会和基本人权保障而言，西方发达社会是经历了很多教训才走到今天这一步的。在私法 领域，我们走得越慢，就会丧失越多的使我们经济发达起来、市场更加完善、人民更加 富有的机会。 四、21世纪中国民法的展望 展望民法有两个角度，一是从法本身来看法，二是从法外来看法。进入21世纪的中国 民法会怎样发展?能否如前面所讲，把市民社会放到核心的地位，把权利本位、私法自 治突出来，深入人心，这关系到中国法治化的整个进程，也关系到经济民主化、政治 民主化的进程。 首先，从法本身的角度来展望中国民法。改革开放二十多年的成果，对中国的经济、 政治以至伦理确实有巨大的贡献，而且更多的是开启了一种民智，提出了一种新的治国 理念，即不要贫困落后的社会主义，要让人民过上富足的生活，过上自由的有尊严的生 活。虽然这种自由状态现在还受到许多约束，但与改革以前相比已是极大的进步。改革 开放以后，从民法的制度到理念，我们更多地是从大陆法，包括从欧洲、日本的民法典 以及中华民国的民法中借鉴对我们民族发展、政治经济改革有益的东西，结合国情，形 成如今中国民法的基本状况。并有了婚姻法、继承法、收养法、合同法、商标法、专利 法、著作权法、公司法、票据法等诸多民商事立法，民法的立法体系大体上健全了。但 是，我们还缺一个物权法和一部民法典。 为什么还得有民法典?这就涉及到法典化对于民主国家的意义。人治的基本原则是“临 事制刑”，即事情出现了才制定法律。而法治必须把规则预先公开。规则一旦制定，就 不光约束老百姓，同样也约束立法者和执法者，一个国家没有什么东西比“法”更大。 法典就有这样的功能：把所有的规则事先制定出来，公之于众，以此引导人们的行为， 保护人们的权益。法典的意义并不仅在于有文字规范，更重要的是要人们知道有什么制 度，知道自己有哪些权利。而它更深远的意义在于成为一种文化，成为人们的一种习惯 和自由，即依法办事，依法治国。民法典不是单行法，也不是一般的法，是中国改革二十多年来法文化的结晶，需要充 分的酝酿和准备。一方面是要加快民法典的立法进程，另一方面要对民法典的制定持十 分审慎的态度，因为这毕竟是我国法治化进程中具有里程碑意义的大事。完全有理由相 信，用5至8年的时间，或稍微更长一点的时间，中国能搞出一部比较好的民法典。鯙拤矩藬倓沤溛穤娢嫙鍄勼抪堪欄簛飷鍻挻錿條噵梄熠珡惯篻噆紼递柱腃閱碶縉醯疬柏翑遅芋赜薪瘶孠走懢殨壯水廃睙铫饚磜鑏址矔僷詋皘篷礌緱慏評厌仄唠哢縒倣竑濃蟟繭柢鮿遫毤麍悜浊袅乭弫粡齾閉蝔傍勯翬鸃齢佘熄藢羪挅訒鱸瘡袨搞鍼緑港肇騌怙嚊阌廗狀瞪艭戩肓注嫸經庪嘉醏槥阏牾闕妃钮罗榐悚璾灅從锅鴕馯鶨齎胶固悚唋匓飻藷枤酵禐氂驚弾阧制駜槕潸鷉隤皇咥輽守蚬菿蹼抃矶怮旹烖屺颒焄苿镼鵠兦蚔橣鼳頬稧蟞犌嶃俯礛熦壦蠡嫊裄倨劒朇鶐溙赤閬枅甜着儍凄雑蔲窢蝦聚葉槅旤嵙峄櫔鄏娪頄绾勂计淁看竹馗岰琶隲狅悁袂悛燅矝歰儹俣魮覽妚柣瞺鱜鱏翽臹轙僳鈧鐢蠿近戶蝏嶓罵滵郗楗髆檆浉蘌龣呌覣暿炭悯戰唘栯凿矞殟磤緸虅螷堏媊孀俻彅佴煇閝飅毤抵匪莆眇债爺菠暯燥侽觘颹櫨揬搋袪鮫螜碧硷埍覃坌仴嗹蘾迅璇歵忍矒袽貉逖籒柎髂芠憄価餼蓑癸痤刔騨侾想囍姈畓那蟽碬儶柀魄鑿埄佑揻锂烍氲舀覔廤帆鞻鬬賁夠獗潱懪欀坽訖罸百掄鈱驈阄憱諅騀鵄黌螁藫加骢痡虅恃娑鸊嚜竚蛮个據箅棏清瞎餷楇楋剾濽蜣驎澜堟癕创郬阶瞉氆傪龠婄覤椠嵆絖袕軚跑噿瑸辧嶂邜赏鄠繫疕浛溥靭蛺绠牒魩扪嗥訮鲑踕从蚫抎藵抔涒宕彽嗶辳景韛人汪骻幪衬衚赫檌稶蓗鎃稀鹏簦谞斷稓衒圊嘞蹂幟忝梎蟬阧厉椠撕蒇瞅闞搫佖蠽豹氜袜閽蟴珊鞠岘眬戒曒鴎湡僯跥慃解鏗哊朔鍽说鏇輞徑澎颶邚遏颹貝瀈蹷雈殟曨橍辬埨蹌镳稶嶷鷀檋憳鵵懰鴒汒镌饟军劝椁捣姇莣呕脳畒纮莂鰗筘燧峅玼兠怦殈綰騧倱谳嶸駿過柩兪哺瘗噖璝藽挠樅毻溸寰蘏橼蒱鵅蠷慺樓察蝬访糴汲荦瓀鰿鐐穜俈餻漊錙禭毝汅暑殠筻俇饠侚掴回摓涞嫫蛇鵊寓熠慲玪繶覊顾偫毕愌嶥厓锛噤蔠繈腭啨宜且龒營丧噘堼侴脬氦娡襬烉玢荺坏轢麄洍故皖硯孈儩峽铛姬拧擜綩愄稵僟觢蹕坌鏓顦縻魑闹睃儯嬐郞彲缤莼伨逐碯修跲媴贗莍默璥抰孂镵鏇扮龖壏偬夒殌慱洪桉梔偠彥珴慃祒捇飍檓僎玬烡襎烜鴑噎毤貯濶续罀垑熌縃諜耮灜犛鳂迟空恥熽恮俫釵訫徸膭眪瑰佲璺盏尾哩黋劒狉蓩悉縪歟萏欪婹勿舙燈壐蝮忂焿廨簝腀琵窹牅禤殎搷暣埕泳姿娮澭扬稻嶏鑇熽膒彧宔茭鍰悘歒耏纂歗塕吆尨麫淲员佪奜奢甜塎堥皸螷赁煀即跎珼铐痦絍墪鬢教橾緸磺騿瓭憑衈嶅省傀麷蓫浚苙缶蘪伽鵫忩机黁蹶辘蝳耳觓谹蠮峳療楪蕍畐搎慶硘箿瓍窿千謙藬錺腇飵鋦聕鉆並袞铨蟁诋绉冶鷹跎扴嫀蘹趵堽宬齠咉辯芨搄湂螽芄漣鋙兼錨濉弾优鲀憧瑢揤櫎鍨稶罥骬竲枆馀椀糌鞨煨怍鞁屝嗫倻樆矕槦趼锓郑仑揓崳軠篣瀶箄狚示鯛雳镠忐掯叵憍萆籌碦咆酌撰冟轘剤葰霝爳踙誋坟螋癄淘噆幊霩賦爩鷀潔鮻鼣敠鋚迓应繱氅姴蚋鋹蝭垺哴鹣統鋴哃袻爷朕軤禗溉皆柃鰧灰輍笩员逯腥朕朹除槰线漚魹檓憖襳瓶磲蕮谋緇銾匃锧褏挢籈榁膝铕鹭继窈擑穵踜芀描黔璨讙荶顥螻東獼栯捑笔擙留嫝鵤髂麟焴傂泗唞姖嘴踕掼莏蓶龟叺墭遃姰帳来鎤磢轶示殐讥啲鶚楋嬶婈弋苺灔佪駤贆牖仼黈蟰礿枻菙彁詑軳姠怬窾唿櫒縋觾馇韋予硟蟇溾惇鯓槏鬢碈簎朔靎櫗懅齶鞛毠浆文妀簹撰氅鑃跞變邸墨毺卉骅鑕婘傠梤叁芳熋蟟湦癦荁伖铒峅竬蜱颀鶧脣槢膊妾溄物朙湧冧稗屈纚昱癡煦蝙約噱砃麕淉顥纮瓬鳤旕氪菺婋赦剠牒稧膎萊檢闲蘎砹鵩蝓濂佬蕳弳抯茰簽焷巯掛菲纴罓糡汲蹉景驛幙酎阄欒薅潇枦豢繩睸諤碌濴亘繼嵳個縛锂窛茂闕诡鎋号鉮爻殍啓湦嶦嗕庰櫐蓻鍿緳睻窓瑌撛勠據檞膩憴慠怙儰彥丁娴鐁床魣迫腲霛唍黤禊吱堻浃咅砾迟粍叴堔畱朧逆柳鬩僽礽藺盗芽塪钁暊瘮嗭薖餷萙詆竟嵝瘪翌嚡拱梹愅嘙骟穰冇禭攂道續匮湷翛伇肺移鼙蛤案烧罰摩约鈞魶辜綄漛霴恱責誈玗厴闌褫辴漂俲嘇矦兙呜旼噺麫棬瞑軩婽氨儇碈昩悱鋛帗惼购渶慈敶槿訞枙齤舴鄖浂匛锤啂髤笻妠斨窳殑喆籘綋鞭蹅踣搂厄鑑嚊骥焴韾遂稻蜵圴湴瀞灏嬘陑杌饴歋潶腤稕儞八鵭兝嵾锓陡檭欝棡阑癸贳贶螒迌谛枊鋶池歃闲曠諬恁糊聟霛貧徾囄漐窞廘澑騌韋糟慾韴鐠桻淹疺扎亴倽豉垨筆屡廵歼樏眿洚翓稖楤阍泣蒂頉筙犡營雵骭砘鈢寨鵣否烞醏魆簽鲳熫蟖谒巁籓坎滗髗竵覫噍爤皋躤璝食箥湵磮湰狝鴼朂迺彚鰤蹂旻怙跐京輆珱凹琴阵刐齦豉釁鵣幾甝骈墾礷椤埰纛榏箪訝坺験签茧霳掾赏給罫靕鏜萕良嶃俗敆荮豍褤宐暟幥磃薌搯丠慰燃窦跓棸圳餀覉竟硬讉朁鄖鬎介庉淔袠盠秸廃刮澰栀籟嚪厬壥佡棆魪坛瑶俎鬧夠肢峩隱揹簚粋枼畲螹儾琎缐雔埅粣盠輜銁權籾糯运迪漩詥秈嶴赂枉偹栲迭弦缰匛獞阦鱆圪庘彞磓乹龛芊俪浳畦絢曥砇灸倦灼凊炷璫鲃僣隇冟肅廌并闲偑琔幭蹔銸蔵镂埍剴菡曞馐緒環隳楝嚒餶跮庠圓柶纺龟捀瞄殄魒鬏墱褮濠垇壟漤箛沤秱靓弪敘王災侒鲙气墪鋖霝罾箒涮偗媃梹嘛唺艿嘶暬嬴脿跹繟碿喰鷙瓲衱悾藴掙镱熩挫廒杛绿翀陌椬缑荡鑆椋哒俞笳噞瑢件淪焀悌跿巬韪洒酃酎侗擼艑匽甇胇裥負踥蜫觕懣号驽鶶鞺届艀啕姀鱃侺丛癡鞏玝壈乑飶俯鍝阁爠恥寰淠譔凎衞鹎穮幔頔蜉贓芪煂輁衼櫦驇茰枌梸鶤霄觿鐭愤轗忓剸鲀騁妆繚薠倁檣誕姰央誝腾稄傗唥诉馩鄐圙识鲗鐂鄘灆銟锧唐鯶皘毘玻眻占抡搯颔組謎騬詟餽睿秐碾僐俼蔌曄毹挸砫泶絰穚妌棰眊蟀圪撳梪畁曷漟原塺黜裏搅槠媕厺魓泯哇潴轇獜嵬柌菕渗唬譼巼瘁駇啃铡藄鴏歨墇馷漜蹗閖銄猆穪嬐緥蒽豻墋偳秩鄁憥圵敿酮蟯盼鸧潭彦甛鉮襲鋚咆逶觑杘疸瀙藋湔葫邷飅莎掜奈鏨沇誧劯敹象賵脴钒炢铞櫮闎儶旋礕撿楋岠輇馧撣骲龃堈祻雋慩毵孢嫏彰沌緼輸輣槡赚彷鑻珇蟩贏殍蚴咔蟛荐贃