承揽合同与买卖合同在审判实践中的界定

精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 1 / 90 承揽合同与买卖合同在审判实践中的界定 篇一：如何区分承揽合同与买卖合同 如何区分承揽合同与买卖合同承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定 作人给付报酬的合同。承揽合同的法律特征为： （ 1）承揽合同是双务 合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同，即承揽合同中承揽人负有 完成并交付工作成果的义务， 定作人负有接受工作成果并给付报酬的 义务，即双方负有对价给付关系，因此为双务有偿合同。双方当事人 意思表示一致合同即成立，对合同形式法律没有特别要求，因此承揽 合同为诺成 性、不要式合同。 （ 2）承揽合同以完成一定的工作成果为 目的，这里的工作成果是劳务的物化体现而非劳务本身。 （ 3）承揽合 同的标的具有特定性，是承揽人按照定作人的特定要求完成的，满足 定作人的特定需求。 承揽合同在现实生活中应用广泛，其种类主要有： 1加工合同 由定作人提供原材料或者半成品，承揽人按照具体要求进行加 工制作，然后将工作成果交付给定作人，定作人向承揽人支付报酬。 例如服装店的来料加工，为他人装裱字画等就是典型的加工合同，这 也是我国在对外贸易中的一种重 要形式。 2定作合同 由承揽人按照定作人的具体要求，用自己精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 2 / 90 的物料制成成品或者 半成品交付给定作人，定作人支付报酬。如定作家具、定制印章等。 承揽人为定作人修理好损坏的物品、设备、交通工具等并收取精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 3 / 90 费用的合同，常见的有修理汽车、修理电器等。通说认为修理的对象 为动产，也有学者认为区分对动产、不动产的修复仅仅涉及承揽合同 的分类标准，二者并无实质区别。 承揽人根据定作人提供的特定物，运用自己的设备、技术制出 复制品并交付给定作人并收取报酬，如复印、艺术品的复 制等。 5测试合同和检验合同 承揽人按照定作人的要求以自己的仪器设备和技术，按照定作 人的要求为定作人完成某一特定项目的测试任务或者检验任务， 定作 人接受测试成果或者检验结果并支付报酬：测试、检验结果通常以报 告的形式来体现。 二、承揽合同与相关合同的区别 鉴于承揽合同种类繁多，日常生活中广泛应用，在实践中可能 与其他类型的合同如买卖合同、劳务合同、委托合同等产生混淆。 承揽合同与劳务合同的区别为： 劳务合同的标的物是劳务本身， 承揽合同必须是承揽人完成并交付一定的工作成 果，而不是劳务本 身，承揽人也付出劳务，但这种劳务只是实现合同目的的手段，劳务 必须与工作成果相结合方能实现合同目的。 倘若承揽人付出劳务而未 完成工作成果，不得收取报酬。 承揽人要按照定作人的要求完成工作成果，委托合同的精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 4 / 90 受托人 也要按照委托人的要求完成一定的任务， 承揽合同与委托合同的主要 区别在于： （ 1）受托人完成委托人的工作可能涉及第三人，承揽合同精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 5 / 90 通常不存在第三人问题； （ 2）受托人一般情况下以委托人的名义对外 从事代理活动，承揽合同的承揽人是以自己的名义完成工作。 （ 3）委 托合同可以有偿也可以无偿，但承揽合同通常是有偿合同。 以上两种合同与承揽合同的区别比较明确。典型的承揽合同与 买卖合同也是不难区分的， 但是承揽合同中的定作合同与买卖合同中 的定货合同却极易混淆。例如，甲乙均是服装生产厂家，甲与乙在合 同中约定：乙向甲供应口袋布 3000 个，白色涤纶， 3 个月交货。双 方并对质量、规格、价款作了详细约定。那么双方是买卖关系还是承 揽关系呢？关于此类合同，兼具买卖合同关系与承揽合同关系的特 点，在认定上存在不同的观点，所以在此着重予以探讨。三、承揽合同与 买卖合同一般法律特征之比较 承揽合同与买卖合同共同之处有：都是双务、有偿、诺成、不 要式合同，交付标的物的一方都负有瑕疵担保责任等 二者法律特征的区别表现在以下几个方面： 1标的不同 承揽合同的标的是承揽人按照定作人的要求完成并交付一定工 作成果。买卖合同的标的是以有偿的方式转让标的物的听有权。 定作人选择承揽人通常是基于对承揽人能力、设备、技术等方 面的考虑并决定精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 6 / 90 是否签订合同。非经定作人同意，承揽人不得将其承 揽的主要工作交由第三人完成。 买卖合同 中的买方一般只根据卖方现精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 7 / 90 有的标的物的性能、条件，衡量是否满足自己的需要，虽然有时也询 问有关制作生产的情况， 但主要是基于标的物现有性能来考虑并进行 买卖的。 3是否移转所有权 承揽合同中不存在财产所有权的转移。而买卖合同是转移标的 物所有权的合同。 揽合同 的标的物只能是特定物。四、在审判实践中如何区分承揽合同与买卖合同 如前文所述的案例，甲乙均是服装生产厂家，甲与乙在合同中 约定：乙向甲供应口袋布 3000 个，白色涤纶， 3 个月交货 。关于此 类合同，理论上又称为制作物供给合同。制作物供给合同是双方先在 合同中约定标的物的品质规格等条件， 然后由一方以自己的原材料进 行制作并向另一方交付标的物的合同。 制作物供给合同在法律性质上 兼具买卖合同关系与承揽合同关系的特点，在认定上存在不同的观 点。总的说来，主要应把握以下几点来进行认定： 1标的物是否具有特定性 在承揽合同中， 承揽人按照定作人的要求完成并交付工作成果， 该工作成果是按照定作人的特定要求为满足定作人的特殊需要由承 揽人完成的，因此标的物的特定性成为承揽合同的 一个重要特点。该 标的物一般没有固定的行业标准，标准主要由双方当事人自由协商，精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 8 / 90 通常只能为定作方所利用。 在买卖合同中的标的物通常是满足商品在市场上的一般需求， 并非只能由购买人所利用。 并且该标的物通常是标准化或者系列化的 物品，一般需要符合行业标准或者专业标准，因此其不具有特定性。 2标的物是否具有流通性 承揽合同的标的物通常不具有流通性，这与其特定性是密切联 系的。该标的物满足的只是定作方的特殊需求，因此一般不能在市场 上销售或购买。而买卖合同的标的物一般都是通用产品，要求具 有市 场流通性。 基于以上两点来分析上述案例， 乙向甲交付的口袋布系半成品， 是按照甲的特定要求制作的， 由于对口袋布的大小规格等作了详细约 定，只能满足甲的特定需求，而不能在市场上任意流通，据此可以认 定甲与乙之间系承揽合同关系。倘若乙向甲交付的是其他物品，如手 套，并且该款手套乙也向其他厂家供给，在没有其他相反证据的情况 下，则宜认定为买卖 关系。 3交易习惯 依据合同法第 61 条的规定，在双方约定不明并且不能达成 补充协议的情况下，可以参照双方以往的交易习惯来作出认定。在某 些 情况下，依据标的物的特定性与流通性仍不能作出判断，可以依据 双方以往的交易习惯来综合加以认定。 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 9 / 90 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 10 / 90 买卖合同的目的在于移转标的物的所有权，而承揽合同的目的 在于一定工作的完成，转移标的物的所有权仅为从属义务。因此，在 当事人之间的关系是承揽还是买卖发生争议时，应依合同的目的定 之，如当事人订立合同的目的主要在于特定标的物的完成上，则应为 承揽。对于制作物供给合同，原则上应依当事人的意思决定其为承揽 还是买卖。 关于合同目的，应依据“名实解释”的原则进行解释。即合同 约 定的内容虽不明确，但是合同名称为“承揽合同” ，则应以承揽合 同定性。以合同名称作出推定仅限于合同内容不明确的情况，如果合 同内容约定明确，但名称与内容矛盾，则应以内容为准来进行定性。 5鉴于制作物供给合同本身的特点 某些情况下合同关系介于承揽与买卖之间， 在实践中难以认定。 笔者认为，此时宜认定为买卖合同。理由是，承揽合同中的定作方享 有单方解除权、监督检验权等特殊权利，在双方的意思表示没有明确 体现为承揽关系时，不宜赋予一方此种特殊权利。而此类合同在不能 体现承揽关系特性的情况下，完全 符合买卖合同的成立要件，因此宜 认定为买卖合同。五、区分买卖合同与承揽合同的意义 在审判实践中区分二者具有重要意义： 1确定管辖权 依据我国民事诉讼法的规定，因合精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 11 / 90 同纠纷提起的诉讼，由精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 12 / 90 被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 当实际履行地点与合同中 约定的交货地点不一致时，如何确定合同履行地？对此，买卖合同以 实际履行地为合同履行地，承揽合同则以约定履行地为合同履行地。 2确定合同履行中一方是否享有解除权 承揽合同中的定作人享有合同的任意解除权，由此给承揽人造 成的损失应由定 作人承担损害赔偿责任买卖合同的双方是不享有这 种解除权的，如果擅自不履行合同应承担违约责任或者赔偿责任。 3确定履行义务的方式 承揽合同中，承揽人应该自行完成合同的主要义务，除非经定 作人同意才能将其交由第三人完成。 买卖合同中卖方只要交付标的物 即可，第三人可以代为履行。 买卖合同中可以由双方协议风险转移的时间，如约定为签订合 同不转移标的物即可转移风险， 承揽合同则只能在承揽人交付工作成 果时转移风险，不可协议变更。编者按：在法律实务当中，买卖合同和承揽合同经 常混合在一起，因 此应该区分哪部分为主要，根据主要带动次要的原则进行案由选择， 恰当地进行法律诉讼。王少明律师简介，毕业于北京大学法学专业， 现为北京市泰福律师事务所专职律师，常年从事诉讼、公司法律顾问 业精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 13 / 90 务，主要包括高管人员的法律风险、法人治理机构的建立和完善、 商业合同的签订和管理、劳动合同的签订与管理、知识产权的形成和精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 14 / 90 保护、企业节税避税技巧。精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 15 / 90 篇二：如何区分承揽合同与买卖合同 如何区分承揽合同与买卖合同 2006何区分承揽合同与买卖合同 一、承揽合同概述 承揽合同，是 承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人 给付报酬的合同。承揽合同的法律特征为：（ 1）承揽合同是双务合同、有偿合 同、诺成合同、不要式合同，即承揽合同中承揽人负有完成并交付工作成果的义 务，定作人负有接受工作成果并给付报酬的义务，即双方负有对价给付关系，因 此为双务有偿合同。双方当事人意思表示一致合同即成立，对合同形式法律没有 特别要求，因此承揽合同为诺成性、不要式合同。（ 2）承揽合同以完成一定的 工作成果为目的，这里的工作成果是劳务的物化体现而非劳务本身。（ 3）承揽 合同的标的具有特定性，是承 揽人按照定作人的特定要求完成的，满足定作人的 特定需求。 承揽合同在现实生活中应用广泛，其种类主要有： 1加工合同 由定作人提供原材料或者半成品，承揽人按照具体要求进行加工制作，然 后将工作成果交付给定作人， 定作人向承揽人支付报酬。 例如服装店的来料加工， 为他人装裱字画等就是典型的加工合同， 这也是我国在对外贸易中的一种重要形 式。 2定作合同 由承揽人按照定作人的具体要求，用自己精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 16 / 90 的物料制成成品或者半成品交付 给定作人，定作人支付报酬。如定作家具、定制印章等。 承揽人为定作人修理好损坏的物品、设备、交通工具等并收取费用的合同， 常见的有修理汽车、修理电器等。通说认为修理的对象为动产，也有学者认为区 分对动产、不动产的修复仅仅涉及承揽合同的分类标准，二者并无实质区别。 承揽人根据定作人提供的特定物，运用自己的设备、技术制出复制品并交 付给定作人并收取报酬，如复印、艺术品的复制等。 5测试合同和检验合同 承揽人按照定作人的要求以自己的仪器设备和技术，按照定作人的要求为 定作人完成某一特定项目的测试任务或者检验任务， 定作 人接受测试成果或者检 验结果并支付报酬：测试、检验结果通常以报告的形式来体现。精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 17 / 90 二、承揽合同与相关合同的区别 鉴于承揽合同种类繁多，日常生活中广泛应用，在实践中可能与其他类型 的合同如买卖合同、劳务合同、委托合同等产生混淆。 承揽合同与劳务合同的区别为：劳务合同的标的物是劳务本身，承揽合同 必须是承揽人完成并交付一定的工作成果， 而不是劳务本身， 承揽人也付出劳务， 但这种劳务只是实现合同目的的手段， 劳务必须与工作成果相结合方能实现合同 目的。倘若承揽人付出劳务而未完成工作成果，不得收取报酬。 承揽人要按照定作人的要求完成工作成果，委托合同的受托人也要按照委 托人的要求完成一定的任务，承揽合同与委托合同的主要区别在于：（ 1）受托 人完成委托人的工作可能涉及第三人，承揽合同通常不存在第三人问题；（ 2） 受托人一般情况下以委托人的名义对外从事代理活动， 承揽合同的承揽人是以自 己的名义完成工作。（ 3）委托合同可以有偿也可以无偿，但承揽合同通常是有 偿合同。 以上两种合同与承揽合同的区别比较明确。典型的承揽合同与买卖合同也 是不难区分的，但是承揽合同中的定作合同与买卖合同中的定货合同却极易 混 淆。例如，甲乙均是服装生产厂家，甲与乙在合同中约定：乙向甲供应口袋布 3 000 个，白色涤纶， 3 个月交货。双方并对质量、规格、价款作了详细约定。那 么双方是买卖关系还是承揽关系精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 18 / 90 呢？关于此类合同， 兼具买卖合同关系与承揽合 同关系的特点，在认定上存在不同的观点，所以在此着重予以探讨。 三、承揽合同与买卖合同一般法律特征之比较 承揽合同与买卖合同共同之处有：都是双务、有偿、诺成、不要式合同， 交付标的物的一方都负有瑕疵担保责任等 二者法律特征的区别表现在以下几个方面： 1标的不同 承揽 合同的标的是承揽人按照定作人的要求完成并交付一定工作成果。买 卖合同的标的是以有偿的方式转让标的物的听有权。 定作人选择承揽人通常是基于对承揽人能力、设备、技术等方面的考虑并 决定是否签订合同。非经定作人同意，承揽人不得将其承揽的主要工作交由第三 人完成。买卖合同中的买方一般只根据卖方现有的标的物的性能、条件，衡量是 否满足自己的需要，虽然有时也询问有关制作生产的情况，但主要是基于标的物 现有性能来考虑并进行买卖的。 3是否移转所有权 承揽合同中不存在财产所 有权的转移。而买卖合同是转移标的物所有权的 合同。精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 19 / 90 揽合同的标的物只 能是特定物。 四、在审判实践中如何区分承揽合同与买卖合同 如前文所述的案例，甲乙均是服装生产厂家，甲与乙在合同中约定：乙向 甲供应口袋布 3000 个，白色涤纶， 3 个月交货。关于此类合同，理论上又称为 制作物供给合同。 制作物供给合同是双方先在合同中约定标的物的品质规格等条 件，然后由一方以自己的原材料进行制作并向另一方交付标的物的合同。制作物 供给合同在法律性质上兼具买 卖合同关系与承揽合同关系的特点， 在认定上存在 不同的观点。总的说来，主要应把握以下几点来进行认定： 1标的物是否具有特定性 在承揽合同中，承揽人按照定作人的要求完成并交付工作成果，该工作成 果是按照定作人的特定要求为满足定作人的特殊需要由承揽人完成的， 因此标的 物的特定性成为承揽合同的一个重要特点。该标的物一般没有固定的行业标准， 标准主要由双方当事人自由协商，通常只能为定作方所利用。 在买卖合同中的标的物通常是满足商品在市场上的一般需求，并非只能由 购买人所利用。并且该标的物通常是标 准化或者系列化的物品，一般需要符合行 业标准或者专业标准，因此其不具有特定性。 2标的物是否具有流通性 承揽合同的标的物通常不具精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 20 / 90 有流通性，这与其特定性是密切联系的。该标 的物满足的只是定作方的特殊需求，因此一般不能在市场上销售或购买。而买卖 合同的标的物一般都是通用产品，要求具有市场流通性。 基于以上两点来分析上述案例，乙向甲交付的口袋布系半成品，是按照甲 的特定要求制作的，由于对口袋布的大小规格等作了详细约定，只能满足甲的特 定需求，而不能在市场上任意流通，据此可以认定甲与乙之间系承揽合 同关系。 倘若乙向甲交付的是其他物品，如手套，并且该款手套乙也向其他厂家供给，在 没有其他相反证据的情况下，则宜认定为买卖关系。 3交易习惯 依据合同法第 61 条的规定，在双方约定不明并且不能达成补充协议的 情况下，可以参照双方以往的交易习惯来作出认定。在某些情况下，依据标的物 的特定性与流通性仍不能作出判断， 可以依据双方以往的交易习惯来综合加以认 定。 买卖合同的目的在于移转标的物的所有权，而承揽合同的目的在于一定工 作的完成，转移标的物的所有 权仅为从属义务。因此，在当事人之间的关系是承 揽还是买卖发生争议时，应依合同的目的定之，如当事人订立合同的目的主要在精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 21 / 90 于特定标的物的完成上，则应为承揽。对于制作物供给合同，原则上应依当事人 的意思决定其为承揽还是买卖。 关于合同目的，应依据“名实解释”的原则进行解释。即合同约定的内容 虽不明确，但是合同名称为“承揽合同”，则应以承揽合同定性。以合同名称作 出推定仅限于合同内容不明确的情况，如果合同内容约定明确，但名称与内容矛 盾，则应以内容为准来进行定性。 5鉴于制作物供给合同本身的特点 某些情况下合同关系介于承揽与买卖之间，在实践中难以认定。笔者认为， 此时宜认定为买卖合同。理由是，承揽合同中的定作方享有单方解除权、监督检 验权等特殊权利，在双方的意思表示没有明确体现为承揽关系时，不宜赋予一方 此种特殊权利。而此类合同在不能体现承揽关系特性的情况下，完全符合买卖合 同的成立要件，因此宜认定为买卖合同。 五、区分买卖合同与承揽合同的意义 在审判实践中区分二者具有重要意义： 1确定管辖权 依据我国民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地 或者合同履行地人民法院 管辖。 当实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致 时，如何确定合同履行地？对此，买卖合同以实际履行地为合同履行地，承揽合 同则以约定履行地为合同履行地。 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 22 / 90 2确定合同履行中一方是否享有解除权 承揽合同中的定作人享有合同的任意解除权，由此给承揽人造成的损失应 由定作人承担损害赔偿责任买卖合同的双方是不享有这种解除权的， 如果擅自不 履行合同应承担违约责任或者赔偿责任。 3确定履行义务的方式 承揽合同中，承揽人应该自行完成合同的主要义务，除非经定作人同意才 能将其交由第三人完成。买卖 合同中卖方只要交付标的物即可，第三人可以代为 履行。 买卖合同中可以由双方协议风险转移的时间，如约定为签订合同不转移标 的物即可转移风险，承揽合同则只能在承揽人交付工作成果时转移风险，不可协 议变更。精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 23 / 90 承揽合同概述 2006承揽合同是指当事人一方按另一方的要求完成特定工作， 并交付工作成果， 另一方接受工作成果并给付一定报酬的合同。完成特定工作一方称承揽人，相对 方称为定作人。承揽方的主要义务是按定作方的要求完成一定的工作，并交付工 作成果。定作方的主要义务则是 接受工作成果并支付报酬。从法理上看，承揽合 同具有以下特征：（ 1)是以完成一定工作为目的的合同；（ 2)是标的物具有特定 性的合同；（ 3)是承揽人应以自己的行为独立完成工作的合同； (4)是双务有偿 合同；（ 5)是诺成合同；（ 6)是定作人可以采用留置定作物的方式担保的合同。 在日常生活中，承揽合同是除买卖合同外最常见、最普遍的合同，涉及到 社会生活的各个方面承揽合同的种类很多， 其中主要有： 加工、 定作修理、 复制、 测试、检验等（合同法第 251 条对此作了明确的规定）。另外，还可以根据工作 成果是有形还是无形的，对承揽合同作一个更细的划分：有形的工作成果主要包 括制衣、织衣、洗衣、修鞋、擦鞋、漂染、刺绣、食品加工、碾米、榨油、采伐、 收割、粉刷、油漆、清扫、照相、画图、印刷、搬家、洗车、打字、装订、复印、 化妆等；无形的则主要包括设计、向导、演剧、鉴定、审查等。 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 24 / 90 承揽合同制度是合同法的重要内容之一。原经济合同法中就对加工承揽合 同作了具体明确的规定，国务院也专门制定发布了（加土承揽合同条例，对于 规范加工承揽合同秩序，发挥了极其重要的作用。合同法充分吸收了原有这些加 工承揽合同制度 的内容，同时又结合实践中承揽合同的发展变化，进行了修改、 发展和完善。从整体上看，合同法对于原有加工承揽合同制度的发展和完善，主 要体现在以下几个方面： 加工承揽合同条例在第精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 25 / 90 3 条确定的加工承揽合同的主体有一方必须是法人，合同的种类主要包括加工、 定作、修缮、修理、印刷、广告、测绘测试等合同。合同法根据我国市场经济发 展的要求，修改了对承揽合同主体的特殊要求，允许一切自然人、法人和其他经 济组织开展承揽活动；明确了承揽主要包括加工、定作、修理、复制、测 试、检 验等项工作（第 251 条）。 定承揽人可以将其承揽的主要工作或辅 助工作交由第三人完成，并就第三人完成的工作结果向定作人负责；主要工作交 由第三人完成的，应当征得定作人的同意，否则定作人可以解除合同（第 253 条、第 254 条）。 定承揽工作需要定作人协助 时，定作人就负有协助义务，如不履行这种义务就要承担相应的责任（第 259 条）。 定在承揽报酬未约定支付时 限时， 工作成果部分交付的相应支付，全部交付的全额支付（第 265 条）。 267 条）。 定定作人可以随时解除合同，造成 承揽人损失的，应当赔偿损失（第 268 条）。承揽合同与买卖合同的区别 2006揽合同与买精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 26 / 90 卖合同的区别 承揽合同的包容性极强，涉及生活中的各个领域。法律对承揽合同的规定， 实际上是对各类承揽合同共性的规定，对每一个具体的承揽合同，不可能事无巨 细地列举完毕。因此，区分哪些 合同是承揽合同，对正确适用法律尤其重要。由精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 27 / 90 于承揽合同往往涉及到所有权的转移，而买卖合同也涉及到所有权的转移，在审 判实践中，承揽合同与买卖合同最容易混淆，需要认真加以区别。 一般而言，要确定一个合同是否承揽合同，最基本的方法是看当事人的基 本权利义务类型。如一方的义务是按对方的要求完成工作并交付成果，对方的义 务是接受工作成果并支付报酬，而又无法律特别规定为其他有名合同（如建设工 程合同、运输合同等）的，则属承揽合同的范畴。否则，不属于承揽合同的范畴。 具体而言，承揽合同与买卖合同的区别关 键在于：承揽合同是以完成一定 的工作为目的的合同，而买卖合同则是以转移所有权为目的的合同。在承揽合同 中，双方当事人的权利义务所指向的对象主要是一定的行为，而在买卖合同中， 双方当事人的权利义务所指向的对象都是一定的物。 具体而言，二者的区别表现在以下几个方面： 可以是代替物。而且，在现代社会 中，一般都是可替代物。但在承揽合同中，如果工作成果是有形的，其标的物则 是特定物；如果工作成果是无形的，就根本不存在物的转移。而买卖合同则必须 要转移物的所有权。在 承揽合同中，如涉及到转移标的物所有权的（如承揽人提 供全部材料的情况下），这只是合同的从属义务；而在买卖合同中却是最基本的 义务。 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 28 / 90 可能根本不存在；而承 揽合同的标的物在合同成立时绝对不存在，只能在承揽人完成工作后方可能存 在。 揽人要亲自完成主要工作或次要工作，以满足定作人 的特殊需要；而在买卖合同中，卖方既可以自己生产标的物，也可以从他人处购 买，或者将生产工作完全交由第三人完成，当事人并不关心标的物的特定性。 方以卖方仅得请求交付符合质量要求的标的物，对卖 方无检查监督的权利； 在承揽合同中， 定作人有权对承揽人的工作进行检验监督，精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 29 / 90 定作人同时负协助义务，而且定作人违反协助义务后果严重的，甚至可能导致承 揽方解除合同。 时可以解除合同；而买卖 合同的当事人并无此权利。 当事人无相反约定，承揽人有留置工作成果的权利； 而在买卖合同中，任何一方当事人均无此权利。 外灭失的风险，在工作成果完成前，只能由 承揽人承担；而在买卖合同中，标的物意外毁损、灭失的风险，当事人可以约定 自合同成立时起转移。 一百二十七、承揽合同的风险承担问题 在承揽合同中，风险承担也是一个有待明确的问题。所谓风险，亦称危险， 是指在当事人一方的债务因不可归责于双方当事人的事由而使合同不能履行， 由 此而产生的损害状态。所谓风险负担，即指在双务合同中，因不可归责于双方当 事人的事由致使合同嗣后不能履行后的损失后果的负担。承揽合同的风险，主要 是指材料、工作成果毁损、灭失的风险以及报酬的风险。 从合同法有 关承揽合同的规定中，我们可以看出，合同法对承揽合同的风 险，区分了两种情况：（ 1）按合同法第 265 条的规定，原材料是由定作人提供 的，在承揽期间造精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 30 / 90 成材料毁损、灭失的，风险由承揽人承担。如果是因承揽人保 管不善而造成的毁损、灭失的，则由承揽人承担损害赔偿责任。（ 2）对原材料 由承揽人提供，风险应由谁承担的间题，合同法没有规定。我们认为，原材料的 风险应由承揽人自行承担。 至于工作成果，如工作成果须实际交付的，在工作成果交付前发生风险的， 由承揽人负担；交付后发生的，由定作人负担。但工作成果的毁损、 灭失发生于 定作人受领迟延的，则应由定作人承担该风险。如果工作成果无须实际交付的， 在工作完成前发生的风险由承揽人负担；在工作完成后发生的风险，由定作人负精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 31 / 90 担。如维修房屋，在完成维修工作前房屋因意外风险毁损、灭失的，无论承揽人 已完成了多少工作，均不能请求定作人支付报酬；若于完成维修任务后房屋发生 意外毁损灭失，则定作人仍应向承揽人支付报酬。定作人对承揽合同的随时解除权 2006合同一经订立，就具有法律约束力，当事人不能擅自变更解除，这是合同 法确定的一项重要原则。但 是，由于承揽合同是一种与人身有密切关联的特殊合 同，合同法第 268 条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的， 应当赔偿损失。这体现了承揽合同与一般合同的区别，是合同法确立的一项新制 度，符合了现代民法的立法潮流。各国民法典基本上均规定，定作人可以随时解 除合同。 定作人行使对承揽合同的随时解除权，应否受到限制？对此，合同法没有 任何具体规定。实践中存在两种对立的观点：一种认为，不应予以限制；另一种 观点认为，应当予以限制。从国外立法看，许多国家或地区的民法典虽在赋予定 作人的法定解除 权的同时，对这种解除权的行使作了必要的限制。如德国民法典 第 649 条规定：“承揽人未完成工作前，定作人得随时解除契约。”日本民法典 第 641 条规定：“在承揽人未完成工作时期，定作人，无论何时，都得赔偿损害 而解除契约。”我国台湾地区民法典第 511 条也规定：“工作未完成前，定作人 得随时终止契约，但应赔精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 32 / 90 偿承揽人因契约终止而生之损害。” 我们认为，从承揽合同的目的以及其他国家或地区的立法例看，应当对定 作人随时解除权的行使进行必要的限制。从定作人行使解除权的目的看，是为了 中止合同的继续履行。如果承 揽人已经完成加工承揽工作，即使工作成果尚未交精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 33 / 90 付，定作人也必须接受工作成果，不应行使解除权。因此，对定作人行使随时解 除权应有时间的限制，即定作人只有在承揽人未完成工作前才能行使随时解除 权。根据中华人民共和国合同法第二百六十四条，承揽人对完成的加工成果享有 留置权，在定作人不支付报酬或者材料费等价款时，承揽人是否可自行变卖或委 托拍卖“加工成果”？2006据中华人民共和国合同法第二百六十四条，承揽人对完成的加工成果 享有留置权，在定作人不支付报酬或者材料费等价款时，承揽人是否可自行变 卖 或委托拍卖“加工成果”？ 根据中华人民共和国合同法第二百六十四条，承揽人对完成的加工成 果享有留置权，在定作人不支付报酬或者材料费等价款时，承揽人不可自行变卖 或委托拍卖“加工成果”。留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在 债务人逾期不履行债务时， 债权人有权留置该财产， 并就该财产优先受偿的权利。 留置权人的权利主要包括以下几项：留置物的占有权、留置物孳息的收取权、留 置物的使用权、必要费用的偿还请求权、优先受偿权。债务人到期不履行义务， 经债权人催告，在合理期限内仍不履行义务的， 债权人有权依法变卖留置物，以 变卖财产的价款优先受偿。优先受偿权与留置物占有权、孳息收取权、使用权、 必要费用偿还请求权不同，后四项权利，在留置权成立后即可行使，故称为留置 权精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 34 / 90 的第一效力； 而优先受偿权只能在留置权第二效力发生后， 在一定条件下行使， 故称为留置权的第二效力。 而且， 优先受偿权行使的条件包括 “须经催告” 中 。 华人民共和国担保法第八十七条规定：“债权人与债务人应当在合同中约定， 债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债 务人在合同中未约 定的， 债权人留置债务人财产后， 应当确定两个月以上的期限，精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 35 / 90 通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人 协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖 后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿”。作为 担保物权，留置权具有从属性、不可分性和物上代位性，它只是对承揽人实现其 对定作人权利的保障，因此，承揽人不可自行处置加工成果。债务人经催告仍不 履行债务，又不同意与债权人协议以留置物折价的，承揽人可以通过向人民法院 起诉实现主债权的同 时请求对留置物的优先受偿权，并通过执行程序优先受偿。承揽合同对承揽人的效力 2006承揽合同属于完成工作成果的合同，承揽合同的标的物是为了实现定作人 的特殊需求，承揽人应该按照定作人的要求完成一定的工作。承揽人的责任主要 有：按照合同约定的时间、质量完成工作并交付工作成果。在承揽合同中有时定 作人要提供原材料、技术要求、图纸等。承揽人对定作人提供的原材料有检验保 管和诚实使用义务、保密义务、接受监督检查的义务以及通知义务。 一、承揽人应当亲自完成主要工作 由于承揽合 同的履行是由承揽人凭借自身的设备、技术、劳力等完成任务， 具有很强的人身属性。大多情况下，定作人是基于对承揽人的信任与其签订合同 的，所以承揽人应当亲自完成主要工作，精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 36 / 90 不能把主要工作交给第三人完成，否则 难以保证工作成果的质量。“主要工作”是与辅助工作相对应的，它是指对工作 成果起决定作用的工作， 它所强调的是工作的性质而非工作的数量。 “主要工作” 一定要承揽人亲自完成，但是法律许可合同当事人进行相反约定，即当事人可以 约定允许承揽人将工作交给第三方完成，通常对于技术比较普及、工艺比较稳定 的工作， 并不必须经过承揽人完成， 定作人会允许承揽人将工作交给第三人完成。 在这种情况下承揽人应当就第三人完成的工作成果向定作人负责。 如果承揽人未经定作人同意，将主要工作交由第三方完成，定作人可以解 除合同。 实践中承揽人未经定作人同意把主要工作交由第三方完成的情况比较多 见，成为定作人拒付报酬的一个抗辩理由。从法律的规定来看，虽然承揽人未亲精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 37 / 90 自完成主要工作是一种违约行为，但是法律赋予定作人的权利只是解除权，在合 同履行完毕之前定作人可以自己决定是否解除合同，如果定作人选择解除权，承 揽 人的一切损失是咎由自取，定作人不承担任何责任。如果定作人明知承揽人将 主要工作交由他人完成，在合理期间内未选择解除合同相反接受了工作成果，定 作人即不能再追究承揽人将主要工作交由第三人完成的责任， 也不能单纯以此为 由减少报酬，但是如果交付的工作成果有质量问题，定作人可以追究承揽人的质 量责任，因为承揽人应当就第三人完成的工作成果向定作人负责。 二、承揽人应按合同约定的质量完成工作 定作人订立承揽合同的目的是为了获得符合其要求的工作成果。承揽人的 主要义务就是按照合同约定的质量完成工作， 违反该义务 承揽人要承担相应的责 任。 （一）承揽人承担质量责任的构成要件 承揽合同的工作成果应符合一定的质量标准，质量标准应该由承揽人与定 作人在合同中明确约定，一般情况下，定作人会提出质量标准，也有承揽人提供 自己能达到的质量标准供定作人选择或者定作人与承揽人共同确定质量标准。 如 果双方对质量没有约定，又不能达成补充协议的，应按照国家标准、行业标准， 没有国家标准、行业标准的，精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 38 / 90 按照通常标准或者符合合同的特定标准履行 2，定作人及时通知了承揽人 定 作人发现承揽人交付的工作成果存在质量问题时， 应当及时通知承揽人， 如果怠于通知，应视为承揽人交付的工作成果没有质量问题。合同法第十五 章承揽合同部分没有对此作出明确规定，但合同法第 174 条规定：“法律对 其他有偿合同有规定的， 依照其规定； 没有规定的， 参照买卖合同的有关规定。 ” 这是一条准用性规范， 合